臺灣高等法院臺南分院民事判決108年度建上字第17號上 訴 人 許筱莉訴訟代理人 裘佩恩律師
莊佳蓉律師蘇泓達律師被上訴人 方鳳如
鄭淑瀞共 同訴訟代理人 蘇文斌律師
許婉慧律師郭子誠律師上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國108年7月5日臺灣臺南地方法院第一審判決（105年度建字第28號），提起上訴，本院於111年8月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人方鳳如、鄭淑瀞應連帶給付上訴人新臺幣壹佰肆拾貳萬壹仟捌佰元，及方鳳如自民國105年11月30日起、鄭淑瀞自民國105年12月11日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。廢棄部分，第一、二審訴訟費用由上訴人方鳳如、鄭淑瀞連帶負擔。駁回上訴部分，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人方鳳如於民國（下同）102年11月20日與伊簽訂工程合約書（下稱系爭契約），並邀同鄭淑瀞為連帶保證人，約定由方鳳如承攬伊所有位於臺南市○○區○○街000號之舊屋整建工程，總價新臺幣（下同）500萬元，簽約後3日內開工，工期180個工作天（下稱系爭工程）。詎方鳳如未依約於103年5月22日完工，多次延遲工程進度，對伊與監造人員之指示及工程品質瑕疵等問題，均不處理，經伊於105年8月25日函催仍未履行，依系爭契約第30條第1、2項之規定，以起訴狀繕本之送達，作為解除系爭契約之意思表示，系爭契約既已合法解除，伊並得依系爭契約第30條第2、3項之規定，請求方鳳如返還預付款結算後餘額142萬1,800元（計算式：300萬元《預付工程款》－157萬8,200元《社團法人臺南市建築師公會〈下稱臺南市建築師公會〉鑑定已完成工程金額》＝142萬1,800元）；又自102年11月25日開工起至計算至105年9月13日止，合計697日，系爭工程仍未完工，扣除180日工作天，逾期517日，係因可歸責於方鳳如之遲延所致，伊自得依系爭契約第28條第1項之規定，請求按契約總價500萬元計算每日千分之1之逾期違約金即每日5,000元，合計258萬5,000元（計算式：5,000元×517日＝258萬5,000元），合計400萬6,800元；另依系爭契約第8條之規定，鄭淑瀞應就方鳳如前開契約負連帶賠償責任等情。爰依系爭契約第30條第2、3項、第28條第1項之規定，求為判命被上訴人方鳳如、鄭淑瀞（下合稱被上訴人2人）應連帶給付伊400萬6,800元加計法定遲延利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人2人應連帶給付上訴人400萬6,800元，及自起訴狀繕本送達翌日（即方鳳如自105年11月30日、鄭淑瀞自105年12月11日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 ㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人2人則以：兩造除系爭契約外，同時簽訂設計暨工程報價簽約單（下稱被證2簽約單），二者均為系爭契約之內容。兩造約定之完工日期為被證2簽約單第2頁所載之103年10月30日，並無簽約後3日內開工、工期180個工作天之約定，方鳳如未有給付遲延，上訴人主張解除契約並不合法。又上訴人經常未依約給付工程款，已違反系爭契約第29條第2項之規定，經方鳳如於104年7月5日以LINE發訊息催告付款，未履約即於104年7月20日將全部鷹架拆除等語，即有終止契約之意思表示，系爭契約業已終止。系爭工程完工部分之工程款為357萬4,100元，扣除已付工程款300萬元，加上追加北向工程款22萬0,700元，上訴人尚須給付方鳳如79萬4,800元。另鄭淑瀞原為方鳳如個人工作室之設計助理，業已離職，系爭契約之連帶保證責任亦已終止等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人方鳳如於102年11月20日向上訴人承攬門牌號碼臺南
市○○區○○街000號房屋之舊屋整建工程，邀同當時方鳳如之僱用人即被上訴人鄭淑瀞為保證人，並與上訴人簽立書面契約，約定工程總價為500萬元（即系爭工程），系爭工程迄今尚未完工。
㈡系爭契約由上訴人提出原證1版本（見原審補字卷第9至14頁）、被上訴人提出被證3版本（見原審卷一第55至63頁）。
經原審當庭勘驗上開原本，勘驗筆錄記載如下：
⒈關於第4條工程期限：原證1版本記載「本工程應於雙方簽訂
契約後3日內開工，並於180工作天內完成。」（見原審補字卷第10頁）；被證3版本就日期部分則未記載。
⒉原證1版本末頁有被上訴人方鳳如簽收工程款之簽名（見原審
補字卷第14頁）；被證3版本則無此部分之記載（見原審卷一第144頁）。
⒊惟原證1此部分簽收紀錄確為方鳳如親自書寫及簽名。
㈢系爭工程契約其餘條款約定如下：
⒈第6條函件通信：「訂立契約後雙方來往之文件報表，無論面
交、郵寄，均為本契約文件之一，如對方有異議時，應於文到後10日內提出反對理由，否則即作為默認。」。
⒉第8條保證人，第2項約定：「保證人對本契約負連帶賠償責任。」。
⒊第19條工期延長約定：「因下列原因及因甲方（即上訴人）
之影響，致不能工作時，得照實際情況延長工期。⒈天雨及人力不可抗拒之事故。⒉甲方之延誤。」。
⒋第26條付款辦法：無任何記載。
⒌第28條逾期責任，第1項約定：「由於乙方（即被上訴人方鳳
如）之責任未能按第4條規定期限內完工，每過期1天須扣除工程總價千分之1。」。
⒍第29條甲方有按期付款之義務，第2項約定：「甲方對應付工
程款，無故遲延，經乙方催告無效時，乙方得終止工程，並隨時通知甲方。……」。
⒎第30條甲方之解約權約定：「⒈乙方有左列各項之一者，甲方
得解除本契約，甲方因此而受有損失，乙方應負賠償之責，如乙方無力賠償時，應由保證人賠償之。⑴乙方違背本契約有重大過失者。⑵乙方工作能力薄弱，任意停止工作，或作輟無常，進行遲滯有事實者，甲方認為不能如期竣工時。⒉依據前項解除契約時，已完成工程部份經檢查合格者，為甲方所有，甲方應按契約單價於解約日內支付乙方承包金額。⒊乙方領有預付款者，結算後如尚有餘額，應退還甲方。」。
⒏附註約定：「本合約依據36條將於102.12.10確認副本圖說，
本次工程於執行階段可依現場需求經雙方同意調整圖說。」（見原審補字卷第10、11、12、13頁正面，同原審卷一第56、58、60、62頁）。
㈣被上訴人提出如被證2版本之「設計暨工程報價簽約單」，與
上訴人提出原證7版本之「設計暨工程報價簽約單」，比較如附件一所示。
㈤102年11月20日以後，被上訴人方鳳如於下列日期簽收各款項，共計300萬元：
⒈102年11月21日預收50萬元[票]。
⒉103年01月10日預收150萬元[現金]。
⒊103年03月20日預收50萬元[現金]。
⒋103年07月21日預收36萬元[現金]。
⒌103年07月27日預收14萬元[現金]。此後上訴人即未再給付款
項予被上訴人方鳳如（見原審補字卷第14頁簽收紀錄）。㈥上訴人於103年11月20日寄發新營民生郵局第717號存證信函
予被上訴人等，表示：「㈠本工程之設計整修，經甲乙雙方討論後之協議，乙方於102年9月24日提出本工程台南新營住宅設計案之『設計暨工程報價簽約單』並由甲乙雙方同意本工程全部以伍佰萬元整，委由乙方承攬設計整建……。㈡自本工程簽訂契約書迄今103年11月19日已達365天……同時工程期限亦已超出185天之久……」等語。被上訴人有收到該信函（見原審卷一第79至85頁）。
㈦被上訴人方鳳如提出之被證六「全套施工圖說」，經上訴人
及被上訴人方鳳如於105年4月1日逐頁簽名及記載簽名日期（見原審卷一第86至116頁）。
㈧上訴人會同方鳳如、訴外人郭英耀、林昆源，於104年4月1日
就系爭工程開會，並由上訴人整理「開會檢討記錄表」，其中記載：「（A）B1F：本工程簽約前，乙方〔按即方鳳如〕依
104.9.24提供之『設計及工程報價簽約單』承諾附給甲方〔按即上訴人〕廚具（15萬元的廚具及電器），但乙方否認有此承諾，甲方要求乙方能拿出證明，否則乙方即需依合約給與廚具。」（見原審卷一第153至155頁紀錄）。
㈨上訴人又於104年5月27日寄發新營中山路郵局第120號存證信
函予被上訴人，並向渠等表示：「……此外也同意快速交給甲方（業主）本工程簽約至今尚欠缺的102年9月24日『設計暨工程報價簽約單』之其內容包括設計圖平面類（共六項圖）、設計圖立面圖（共二項圖）……」等語。被上訴人有收到該信函（見原審卷一第156至161頁）。
㈩依被證九即上訴人與被上訴人方鳳如就系爭工程之LINE訊息紀錄，其中：
⑴104年7月5日15時16分，被上訴人方鳳如發訊息：「今天灌
完後，剩最後模版師傅修改工作完成，這個時間順便給許小姐最後時間機會，本月20日前如果再無法正式提出後續工程付款時間安排，就將整棟的鷹架全拆，以後，如果要續作工程，鷹架將納入追加工程款項內……。」；同日20時34分另發訊息：「我方會等你到本月20日，再不針對後續工程款提出明確執行支付計劃與時間點安排，我方將執行全棟鷹架拆除工作，未來如果有要復工鷹架將需納入追加工程計算……。」。
⑵104年7月21日24時21分，上訴人發訊息：「……二、工程妳
也從簽約前對我說好，從簽約日起，4個月會完工交屋給我，但簽約時……約要180天較充裕完工，並會把我的房子品質提升……我才又答應妳延到180天完工交屋給我……」等語。
上開訊息各由受訊方在同日讀取（見原審卷一第129、130頁）。
原審囑託臺南市建築師公會為鑑定，依其107年1月14日107南
市建師永鑑字第015號函檢送之106年12月29日鑑定報告書（即系爭鑑定報告），於結論欄記載鑑定人就系爭工程已施作之項目估價，總計為157萬8,200元，即完成比例為32%（見卷外系爭鑑定報告正文第12至13頁、該報告附件六）。經本院檢具上訴人執有，如原證1之系爭工程契書原本，就該
契約書條款㈣中「『3』日內開工」、「『180』工作天內完成」之阿拉伯數字筆跡，函請法務部調查局鑑定，該局文書暨指紋鑑識實驗室以109年5月28日調科貳字第10903197730號函暨鑑定書意見，以上開「3、180」阿拉伯數字為【甲類】筆跡，本院檢附之同工程契約書末頁、郵政存簿儲金立帳申請書、臺灣銀行存款印鑑卡、玉山銀行000000000號、000000000號帳戶印鑑卡、華南商業銀行開戶總約定書條款確認聯、存款往來項目申請書、印鑑卡原本等方鳳如親書阿拉伯數字為【乙類】筆跡。結論：
⒈甲類筆跡僅係少量阿拉伯數字，由於其筆劃線條簡單，不易
充分表現出書寫者之筆跡「個別性」及「習慣性」特徵，故難與乙類參考筆跡鑑定異同。
⒉經影像光譜比對儀檢查結果，甲類數字之筆墨反應無明顯差
異，復經實體顯微鏡檢查，待鑑數字「3」筆劃線條連續，未有複筆（筆劃重複）書寫之情形，亦未發現由「2」填筆成「3」之痕跡。至於待鑑數字「180」部分，其中「8」字非單一筆劃連筆書寫，而係由2個「0」上下相疊寫成。由於是類「8」字即2個「0」上下相疊之寫法，在筆跡鑑定實務上固非罕見，況本案待鑑數字「8」之2個「0」字筆墨反應無明顯差異，且供比對之乙類筆跡亦有類似書寫之方式。基此，甲類「180」數字是否在原數字「100」之十位數字「0」填加1個「0」而成？無法認定。（見本院卷第553至557頁函及鑑定書）。
四、兩造爭執之事項：㈠上訴人主張依系爭契約第30條第1項之約定，解除兩造間之系
爭契約，並依系爭契約第30條第2、3項之規定，請求被上訴人方鳳如返還預付工程款142萬1,800元本息（300萬元預付款減去系爭鑑定報告認定已完成施工之工程價額157萬8,200元），有無理由？㈡上訴人以被上訴人方鳳如逾期完工為由，依系爭契約第28條
第1項之約定，請求被上訴人方鳳如給付違約金258萬5,000元本息，有無理由？㈢上訴人主張依系爭契約第8條第2項之約定，請求被上訴人鄭
淑瀞應與被上訴人方鳳如就上開1、2項請求（合計400萬6,800元本息）負連帶賠償責任，有無理由？
五、得心證之理由：㈠上訴人主張依系爭契約第30條第1項之規定，解除兩造間之系
爭契約，並依系爭契約第30條第2、3項之規定，請求被上訴人方鳳如返還預付工程款142萬1,800元本息（300萬元預付款減去系爭鑑定報告認定已完成施工之工程價額157萬8,200元），有無理由？⒈按依系爭契約第3條：「工程總價：500萬元整」、第4條：「
工程期限：本工程應於雙方簽訂契約後3日內開工，並於180工作天內完成。」（日數是否填載兩造有爭執）、第24條：
「驗收及接管：乙方（即被上訴人方鳳如，下同）於工程完成時，應即通知甲方（即上訴人，下同）。⒈接獲乙方前項通知後，甲方應於（空白）日內驗收並接管之，經驗收合格，應於14日內付清承包價款。……」、第27條：「保固：工程自甲方驗收日起，乙方負責保固一年……。」，可知系爭工程於工程完成經通知上訴人驗收合格，上訴人即應於14日將付清全部工程款予被上訴人方鳳如，系爭工程之工程款給付方式，自是於工作完成後付款。
⒉查，系爭契約第3條既已約明「工程總價：500萬元整」；且
遍觀系爭契約條款，除有系爭契約第16條所定圖說或與實際不一致，因而變更工程內容之變更報價及工期之情事外，並無按實際完工數量計算報酬之約定；再依系爭契約第26條「付款辦法：（空白）」、第29條「甲方有按期付款之義務：
……如每期付款超過上開各條款規定（空白）日以上……」、第30條：「……⒊乙方領有預付款者，結算後如尚有剩餘，應退還甲方。」、系爭契約末頁所載各次預收工程款之日期及金額，均難認與當次實作數量有關等節綜合以觀，可知兩造已約定，系爭契約屬於總價承攬契約，且上訴人各次給付，係記載預收工程款，並非記載收到第幾期或第幾階段工程款若干元，顯見僅係工程款之預付，並非按工程進度分階段給付完成部分報酬之工程款預先付款方式。
⒊被上訴人2人雖抗辯：系爭工程之工程款給付方式，兩造係約
定依工程進度採預先給付，而非報酬後付之方式乙節，並提出被證2版本簽約單為證（見原審卷一第53至54頁），然為上訴人所否認。經查：簽約單之日期雖記載為兩造簽訂系爭契約前之102年9月24日，然依上訴人103年11月20日新營民生郵局第717號存證信函、104年4月1日系爭工程開會檢討記錄表、上訴人104年5月27日新營中山路郵局第120號存證信函觀之（見兩造不爭執之事項㈢、㈧、㈨），上訴人已承認簽約單為系爭契約文件之一，僅於本件主張簽約單應為原證7版本而已（見原審卷一第179頁），堪認兩造就原證7、被證2版本簽約單相同內容部分（見兩造不爭執之事項㈣，比較如附件一所示），已達成合意，而具有契約之效力（見兩造不爭執之事項㈢第6條之規定）。其中兩造合意本次總工程費依三階段執行，惟未約定系爭契約之工程款給付係按工程進度採階段性預先給付；參諸系爭契約末頁手寫之預收工程款記載觀之，被上訴人方鳳如於103年3月20日即已預收工程合計250萬元（見兩造不爭執之事項㈤⒈⒉⒊），而灌漿應為其所提出被證2簽約單之第1階段執行項目，依上訴人104年5月14日新營民生路郵局第137號存證信函顯示（見原審卷一第122至128頁），被上訴人於104年5月5日始開始灌漿，若採階段性預先給付工程款之約定，上訴人於第1階段執行項目完成前，尚無須預先支付第2階段工程款，上訴人竟又陸續預付100萬元工程款予被上訴人方鳳如（見兩造不爭執之事項㈤⒋⒌），足證系爭工程之工程款給付方式，並非按工程進度採階段性預先給付至明。應認被上訴人方鳳如完成系爭契約所定工作後，上訴人始應按系爭契約所定總價給付被上訴人方鳳如500萬元之報酬無誤。是被上訴人2人前開抗辯，自無足採。
⒋查，依上訴人提出之系爭契約第4條記載：「本工程應於簽訂
契約後3日內開工，並於180工作天內完成。」，有關前開「3」、「180」數字之記載，被上訴人方鳳如雖否認之，惟經囑託法務部調查局為鑑定，經影像光譜比對儀檢查結果，甲類（即上訴人提出之原證1之系爭契約書原本，下同）數字之筆墨反應無明顯差異，復經實體顯微鏡檢查，待鑑數字「3」筆劃線條連續，未有複筆（筆劃重複）書寫之情形，亦未發現由「2」填筆成「3」之痕跡；至於待鑑數字「180」部分，其中「8」字非單一筆劃連筆書寫，而係由2個「0」上下相疊寫成，由於是類「8」字即2個「0」上下相疊之寫法，在筆跡鑑定實務上固非罕見，況本案待鑑數字「8」之2個「0」字筆墨反應無明顯差異，且供比對之乙類（被上訴人方鳳如於金融機構之書寫字體）筆跡，亦有類似書寫之方式（見兩造不爭執之事項）；又上訴人於103年11月20日新營民生郵局第717號存證信函、上訴人與方鳳如LINE訊息紀錄（見原審卷一第79至85、130頁)，均有闡明工程期限為180天之意旨，被上訴人2人並未於文到10日內提出反對理由，視為默認（系爭契約第6條，見兩造不爭執之事項㈢⒈），顯見兩造於簽訂系爭契約時，確有為前開系爭工程應於簽訂契約後3日內開工，並於180工作天內完成之約定。
⒌被上訴人2人又抗辯：系爭契約因上訴人多次修改圖說、追加
契約施作項目而延長工期乙節，有其提出上訴人加註變更意見之工程圖說（被證4）、上訴人103年11月20日新營民生郵局第103號存證信函（被證5）、上訴人於104年4月1日簽認之全套施工圖說（被證6）、104年4月1日系爭工程開會檢討記錄表（被證12）可稽（見原審卷一第64至78、79至85、86至116、153至155頁），上訴人確實有修改圖說、追加工程之情形，且於前述存證信函中稱限期命被上訴人2人與上訴人聯繫接洽，共同討論後續施工進度及解決方案，其可通融再給被上訴人2人一次彌補機會乙情（見原審卷一第84頁），自有同意延長工期之意，被上訴人2人前開抗辯，自屬可採。⒍被上訴人2人復抗辯：方鳳如於104年7月5日以LINE訊息通知
上訴人應於104年7月20日以前提出後續工程款支付計劃與時間點，否則將執行全棟鷹架拆除工作，上訴人未依限提出支付計劃與時間，系爭契約已於104年7月20日終止乙節，並提出LINE訊息為證（見原審卷一第129、130頁）。經查，被上訴人方鳳如於104年7月5日15時16分發訊息：「今天灌完後，剩最後模版師傅修改工作完成，這個時間順便給許小姐最後時間機會，本月20日前如果再無法正式提出後續工程付款時間安排，就將整棟的鷹架全拆，以後，如果要續作工程，鷹架將納入追加工程款項內……。」；同日20時34分另發訊息：「我方會等你到本月20日，再不針對後續工程款提出明確執行支付計劃與時間點安排，我方將執行全棟鷹架拆除工作，未來如果有要復工鷹架將需納入追加工程計算……。」（見兩造不爭執之事項㈩），上訴人並不同意再行支付工程款，被上訴人方鳳如遂於104年7月21日7時23分再度發訊息：「執行收款本來就是天經地義，收的款項也是為你的房子訂工程務（物）件」、7時26分發訊息：「……若你有意見，就直接討論中止合約事宜……」、7時38分發訊息：「……昨天20日還是未收到後續工程款支付計劃與時間點……我方也無法空等……，將依告知的程序全棟拆除，避免我方無限的損失與浪費……」，明白向上訴人表示放棄系爭工程，顯示其已不再繼續進場施作系爭工程，而有終止系爭契約之意思表示，而上訴人收到訊息後亦未為反對之表示，已默示同意終止系爭契約，堪認兩造已於104年7月20日合意終止系爭契約。
⒎按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承
攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務。查，兩造雖已於104年7月20日合意終止系爭契約，被上訴人方鳳如就其已施作完成之工程項目部分，對於上訴人就系爭工程之全部工作應有助益，而已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的，上訴人就其受領之工作，仍有給付相當報酬之義務，被上訴人方鳳如自可請求已完成部分之工程款。參諸原審囑託臺南市建築師公會所為系爭鑑定報告，結論欄記載就系爭工程已施作之項目估價，總計為157萬8,200元，完成比例為32%（見兩造不爭執之事項），且其鑑定報告依現行建築規則法規，就已施作堪可使用之項目，扣除所需改善工程費所得出之結論，復經臺南市建築師公會指派建築師謝明營、黃建鈞於原審到庭證述明確（見原審卷二第226至242頁）；至證人侯家禎、賴慶男各於原審證述就其各自施作部分工程乙節（見原審卷二第329至335頁），證人郭英耀、鄭志忠於本院分別證述於本件擔任工程顧問、施工情形乙節（見本院卷一第118至460、467、460至468頁），亦難認前開鑑定報告有何缺漏或違誤之處。而被上訴人方鳳如既已向上訴人預收300萬元工程款，已完成施工之工程價額僅有157萬8,200元，方鳳如尚應返還工程款結算後餘額142萬1,800元。是上訴人依系爭契約之法律關係，請求被上訴人方鳳如應給付300萬元預付工程款減去系爭鑑定報告認定已完成施工之工程價額157萬8,200元之剩餘工程款142萬1,800元，自屬有據。
㈡上訴人以被上訴人方鳳如逾期完工為由，依系爭契約第28條
第1項之約定，請求被上訴人方鳳如給付違約金258萬5,000元本息，有無理由？查，系爭契約雖有系爭工程應於簽訂契約後3日內開工，並於180工作天內完成之約定，然系爭契約因修改圖說、追加契約外工程而經兩造同意延長工期（見前項⒌），則難認有可歸責於被上訴人方鳳如之逾期完工事由存在，是上訴人以被上訴人方鳳如逾期完工為由，依系爭契約第28條第1項之約定，請求被上訴人方鳳如給付違約金258萬5,000元本息，應屬無據。
㈢上訴人主張依系爭契約第8條第2項之約定，請求被上訴人鄭
淑瀞應與被上訴人方鳳如就上開1、2項請求（合計400萬6,800元本息）負連帶賠償責任，有無理由？⒈按「乙方應妥覓保證人，保證因不履行本契約所發生之損害
金之賠償及乙方未能完成該項工程時，負責代為完成。保證人對本契約負連帶賠償責任。」，系爭契約第8條定有明文，應認方鳳如、鄭淑瀞就系爭契約負有完成系爭工程之同一債務，且明示對上訴人各負全部給付之責任，而為連帶債務，至為明確。
⒉查，被上訴人鄭淑瀞為被上訴人方鳳如就系爭契約所妥覓之
保證人（見兩造不爭執之事項㈠），依上開約定，被上訴人鄭淑瀞對系爭契約所生之債務不履行責任，自應負保證代為完成工程或連帶賠償之責任。又上訴人歷次催告履約函文，均有一併送達於被上訴人鄭淑瀞（見附件二，被證5、7、8、13、原證4），方鳳如未能完成系爭工程，鄭淑瀞亦未能代為完成，而上訴人與方鳳如於104年7月20日合意終止系爭契約，方鳳如應將前開結算後工程款餘額142萬1,800元返還予上訴人，是上訴人請求鄭淑瀞與方鳳如就前揭請求金額142萬1,800元負連帶賠償責任，乃屬有據。
⒊被上訴人2人雖抗辯：鄭淑瀞原為方鳳如個人工作室之設計助
理，離職時就系爭契約連帶保證責任一併終止乙節，固據其提出鄭淑瀞離職證明為證（見原審卷二第261頁）。惟按連帶債務之債權人，得對債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付；連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任，民法第273條定有明文。查，故本件被上訴人方鳳如就系爭契約所負之責任未全部履行，鄭淑瀞對系爭契約仍應與方鳳如負連帶賠償責任。被上訴人2人前開所辯，應不足採。
⒋被上訴人2人又抗辯：依系爭契約第30條第1項之規定，鄭淑
瀞應於方鳳如無力賠償時，始負保證人責任乙節，惟查，系爭契約第30條第1項固有規定：「……如乙方無力賠償時，應由保證人賠償之。」，然綜合系爭契約全文觀之，上開規定僅在重申保證人之契約責任，並非在本條文規範之情形下，使保證人之連帶保證變更為普通保證責任，是被上訴人2人前開抗辯，亦不足採。
六、綜上所述，上訴人依系爭契約之法律關係，請求被上訴人2人應連帶給付142萬1,800元，及自起訴狀繕本送達翌日即方鳳如自105年11月30日起（105年11月29日送達，送達證書見原審卷一第16頁）、鄭淑瀞自105年12月11日起（105年12月1日寄存送達，送達證書見原審卷一第17頁），均至清償日止，均按週年利率百分之5計算之利息，核屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。就上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2項所示。原審就上開不准許部分【258萬5,000元（計算式：400萬6,800元－142萬1,800元＝258萬5,000元）】，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回上訴人此部分假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又本件所命被上訴人2人給付部分，其上訴第三審所得之利益未逾150萬元，不得上訴第三審，本院判決後已告確定，上訴人假執行之聲請，應予駁回，原審就本院判命給付部分，駁回上訴人假執行之聲請，理由雖有不同，結論仍屬一致，此部分仍應予維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第79條、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 15 日
工程法庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 孫玉文
法 官 郭貞秀上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 111 年 9 月 15 日
書記官 蘇玟心【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附件一：「設計暨工程報價簽約單」原證7版本（見原審卷一第179頁）被證2版本（見原審卷一第53至54頁）記載差異 項目 被證2版本 原證7版本 標示欄 設計日期：102/09/27格式：右上角以印刷記載「一式二頁」字樣共提出2頁。第2頁之「客戶簽章」及「設計監造簽章」欄均空白。 日期相同、亦有「一式二頁」字樣，惟僅提出第1頁。 總說明欄 ※設計地坪分析：B1=16坪、1F=26坪、2F=24坪、3F=24坪、RF=10坪，共計100坪 ※設計與施工圖套圖繪製，包含建築與室内設計、依每坪1,500元計，共計150,000元整。 ※本工程預定4個月工程時間，設計監造費用15萬元。 （兩版本記載相同） 壹、設計圖與施工 壹項之說明欄： ※本次總工程預算預計以500萬元，並依工程預算概估單執行之。 ※本次工程依執行進程呈報設計與材料確認單供業主審查後執行之。 ※本次工程請款依據設計與資金到位確認進程、於施工前階段請款確認工程款無誤方執行之。 無【※本次工程請款依據設計與資金到位確認進程、於施工前階段請款確認工程款無誤方執行之。】1句。 貳、工程估算單 （兩版本記載相同） （兩版本記載相同） 參、工程監造費 參項之說明欄： ※本案件設計與工務分制執行，工程施作依指定或設計方提出執行皆可。 ※本次總工程預算包含設計與監照[造]費以500萬元（未稅）執行之。 ※本次總工程費470萬元並依三階段執行之： 第一階段：結構工程：鷹架、鋼筋、灌漿、粉光、防水、水電配管，共計約：200萬。 第二階段：裝飾工程：室內外貼磚、油漆、水電配線完成面，共計約150萬。 第三階段：設備工程：門窗、太陽能熱水器、淨水器、廚具、衛浴、五金，共計約：120萬。 ※本次工程將依確認資金到位後，再執行階段工程進程。 無【※本次工程將依確認資金到位後，再執行階段工程進程。】1句。 設計監造執行須知 （『第2頁』記載） ⒉本案監造預定於102年11月2日正式執行，並於103年10月30日完工。但因下列原因或乙方之影響，得照實際情況延長工期： a.天災、相關法令變更或其他人力不可抗拒之事故 b.不可歸責於設計端之事由。業主端未盡協力義務所致之延誤。 c.設計或施作廠商變更計畫、另行追加工程或變更設計、施工之內容。 d.本案追加工程或變更設計、施工之内容。 未提出第2頁
附件二：時序表日期 記事/客觀文書 履約相關記事 備註 102/09/24 被上訴人提出被證2版本之「設計暨工程報價簽約單」 上訴人：主張原證7版本為真正 被上訴人：主張被證2版本為真正。且102/09/24僅為著手設計之日，並非本約之實際簽約日（見本院卷一第152頁書狀） 102/11/20 兩造簽立原證1或被證3之工程契約書 被證2簽約單記載系爭工程監造預定於本日102/11/20正式執行 上訴人：原證1為真正 被上訴人：被證3為真正 102/11/21 方鳳如預收50萬元票 103/01/10 方鳳如預收150萬元現金 103/02/20 方鳳如提出該日之工程報價單（被證1） 103/03/20 方鳳如預收50萬元現金 103/07/21 方鳳如預收36萬元現金 103/07/27 方鳳如預收14萬元現金 103/10/30 被證2簽約單記載預計於本日103/10/30完工（但有延展條件） 103/11/20 上訴人寄發新營民生郵局第717號存證信函致被上訴人2人（被證5）（見原審卷一第79至85頁） 104/03/31 方鳳如提出北面追加工程款22萬0,700元報價單（被證11） 104/04/01 ⒈方鳳如提出被證6全套施工圖說，上訴人及方鳳如該日逐頁簽名。 ⒉上訴人會同方鳳如、訴外人郭英耀、林昆源開會。上訴人整理被證12「開會檢討紀錄表」 104/04/08 上訴人寄發新營民生郵局第103號存證信函予被上訴人2人、源福豐水電材料行負責人（被證7）（見原審卷一第117至121頁） 104/05/14 上訴人寄發新營民生郵局第137號存證信函予被上訴人2人、源福豐水電材料行負責人（被證8）（見原審卷一第122至128頁） 104/05/27 上訴人寄發新營中山路郵局第120號存證信函予被上訴人2人、源福豐水電材料行負責人（被證13）（見原審卷一第156至161頁） 104/07/03 兩造在臺中沙鹿區調解委員會調解不成立（原證3） 104/07/05 方鳳如分別於15:16及20:34許以LINE訊息致上訴人關於後續工程安排及104年7月20日將拆除鷹架之意旨。 方鳳如主張以此為終止契約之條件預告（見本院卷一第171頁書狀） 104/07/20 方鳳如主張系爭契約終止於此日生效（見本院卷一第171頁書狀） 104/07/21 上訴人24:21以LINE訊息致方鳳如有關180日完工交屋之意旨。 105/06/07 方鳳如提出估算完工357萬4,100元之報價單（被證10） 105/08/29 宇達法律事務所寄發宇律字第1050829號函催告被上訴人2人應於函到後盡速完工（原證4）（見原審補字卷第17頁） 105/10/21 上訴人在第一審起訴，以起訴狀繕本送達為終止契約之表示（原審最早於105年11月29日送達起訴狀繕本予方鳳如，由其同居人收受，見原審卷一第16頁） 上訴人主張以起訴狀繕本送達日為契約終止日。