臺灣高等法院臺南分院民事判決108年度建上字第11號上 訴 人 騰揚行土木包工業有限公司法定代理人 周裕致訴訟代理人 周寶惠被上訴 人 嘉義市興嘉國民小學法定代理人 朱麗乖訴訟代理人 沈昌憲律師
參 加 人 翁仲毅即翁仲毅建築師事務所上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國（下同）108年5月23日臺灣嘉義地方法院108年度建字第5號第一審判決提起上訴，本院於110年1月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及參加訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加；當事人對於第三人之參加，得聲請法院駁回，為民事訴訟法第58條第1項、第60條第1項所明定。該條項所稱有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有輔助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化。又參加人參加訴訟，係在輔助當事人之一造為訴訟行為，使得勝訴結果，藉以維持自己私法上之利益。申言之，第三人之輔助參加，形式上之目的雖在協助一造當事人取得勝訴判決，實質之目的則在保護第三人自己之利益。因此，第三人之權利如存在於當事人間之訴訟標的物上，或就他人間之訴訟，因當事人之一造敗訴，依該裁判之內容或執行之結果，將使第三人在私法上之地位，受不利益之影響者，均應認為有法律上之利害關係。查本件參加人為兩造間後述工程之設計及監造人，因上訴人主張關於被上訴人抗辯之工程施工有瑕疵部分並非上訴人所造成，而係參加人之設計錯誤，與上訴人無涉等語。乃參加人陳稱：因上訴人卸責於參加人，致參加人至今仍未請款等語（見本院卷四第119頁）。堪認參加人主張其因被上訴人於本件訴訟部分敗訴而受有私法上之不利益，故於本件訴訟有法律上之利害關係，為輔助被上訴人而聲請訴訟參加，經核於法尚無不合，應予准許。
二、次按訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序，民事訴訟法第183條定有明文。所謂訴訟中有犯罪嫌疑者，係指刑事法院認有犯罪之嫌疑者而言，非謂當事人料想其有犯罪嫌疑者，即可停止民事訴訟程序。且訴訟中縱有犯罪嫌疑牽涉民事訴訟之審判時，民事法院就應否命停止訴訟程序，仍有自由裁量之權，如斟酌情形，認為以不停止訴訟程序為適當，自得不命停止。本件上訴人雖以：參加人於原審涉嫌作偽證，致原審法官誤信而判決上訴人敗訴，上訴人就此已向臺灣嘉義地方檢察署提出刑事告發等語，聲請裁定停止訴訟程序（見本院卷四第66頁、第73-83頁民事陳報狀）。惟上訴人上開所指之情，未經刑事法院認有犯罪嫌疑，且就本件工程有無施工瑕疵情事，本院本得自行審酌兩造之主張及調查證據之結果自行判斷，自無裁定停止訴訟程序之必要，在此敘明。
三、再按於第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人於原審起訴原聲明請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）2,179,725元，及自107年12月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，嗣於本院審理中，就上開請求之利息起算日減縮為自原審起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起算（見本院卷一第337頁），核屬減縮應受判決事項之聲明（減縮部分已非本院審理範圍，不予贅述），依上開規定，自應准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：上訴人向被上訴人承攬嘉義市興嘉國民小學（下稱興嘉國小）106年度改善及充實教學環境設備-前庭地面鋪設整修工程（下稱系爭工程），兩造於107年4月23日簽訂工程採購契約書（下稱系爭契約），約定系爭工程總價金為1,981,568元，上訴人已依約定繳交履約保證金198,157元。
被上訴人並委託參加人為系爭工程之設計及負責監造單位。嗣上訴人於107年4月29日開工，於107年8月21日申報竣工並申請被上訴人驗收，復經參加人初步審查確認符合契約約定內容。然被上訴人卻以上訴人未依約施作、工程有瑕疵為由，一再要求上訴人修補，惟本件上訴人皆依設計圖說及施工計畫書施作，被上訴人自無權要求上訴人改善。被上訴人竟於107年12月6日以上訴人未完成改善工程瑕疵、施工逾期等為由，終止系爭契約。惟系爭工程已完工，且無終止事由，被上訴人終止系爭契約顯非合法。再系爭工程縱有瑕疵，亦非屬重大，且不可歸責於上訴人，即便瑕疵係可歸責於上訴人，而上訴人之瑕疵未修補，被上訴人應得請求減價之，惟被上訴人拒不為減價請求，卻以瑕疵未修補拒絕完成驗收，其拒絕驗收即屬不正當行為。又被上訴人於107年12月6日逕行終止契約，卻不依系爭契約第21條第13項辦理結算，期間則持續使用前庭廣場，其行為實不足取。上訴人爰依系爭契約第3條第1項、第5條第1項第2款、民法第511條規定請求被上訴人給付系爭工程總價金1,981,568元，並依系爭契約第14條第2項、民法第511條規定請求被上訴人返還履約保證金198,157元，以上合計共2,179,725元。原判決駁回上訴人之訴，實有未當，爰提起上訴等語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2,179,725元，及自原審起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則辯以：上訴人承攬系爭工程，本應於工期內適當安排工作以控制品質，然上訴人卻拖延施工，其中前30日，僅有備料而無任何施工，有怠於施工之情。其後復因施工瑕疵，且有瑕疵部分屬於主要履約工項，致無法完成驗收，經被上訴人多次限期命上訴人修補瑕疵，仍未改善，因依系爭契約第5條第1項第2、3款約定，上訴人施作系爭工程，但未能通過驗收程序，則上訴人請求給付工程款之清償期尚未屆至，被上訴人自無法給付工程款。再因上訴人未能遵期於被上訴人要求之履約期限内改正修補系爭工程之施工瑕疵，且為系爭工程之主要工項有重大瑕疵，被上訴人乃依系爭契約第15條第12項第2款約定於107年12月6日終止系爭契約，復依系爭契約第21條第4項約定，尚不得將結算金額工程款給付予上訴人。又被上訴人並未以不正當行為阻止條件成就，而係依政府採購法及系爭契約約定而辦理驗收。故上訴人請求給付工程款、履約保證金等，並無理由。原審判決並無不當等語。並聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、參加人於本院陳稱：關於色粉不均部分，係因施工法為包商經送審後，監造單位同意後施作，且現場是依包商所提工法施作，參加人才無制止作為，而非鑑定報告意見中的無積極之制止行為。關於混凝土表面龜裂、裂縫等問題，因監造之職責係依勞務契約第2條履約標的之監造應辦事項，主要是針對各類計畫書之審査、材料品質及各部尺寸與施工圖規範是否相符，最後依營造業法第36條規定，土木包工業負責人應負責辦理工地主任及專任工程人員之工作，在法令上均有明確規定，故有關決定施工方法及是否現場混凝土養護之作業，應為上訴人即承包商應辦理事項，而非參加人即監造之職責。本件係因上訴人於現場施作品質不佳，以致無法順利結案，不應推卸責任於參加人等語。
四、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點如下：
㈠不爭執事項：⒈上訴人向被上訴人承攬系爭工程，兩造於107年4月23日簽訂
系爭契約，履約地點在嘉義市○○路00號即興嘉國小，系爭契約之性質為承攬契約。兩造約定系爭工程契約價金總額為1,981,568元，上訴人並已依約定繳交履約保證金198,157元。
被上訴人並委託參加人為系爭工程之監造及設計單位，以執行監造工作。
⒉系爭契約之工程估價單編號壹、二之前庭地面鋪設工程，約
定契約金額1,442,847元，為系爭工程之最主要工項。兩造約定系爭工程履約期限為開工之日起70日內竣工。另依原審卷第56頁工程詳細價目表，其中之壹、二、7工程項目前庭圖樣表層上彩色硬化色料部分之契約金額為228,004元。
⒊依系爭契約第5條第1項第2款約定：「本工程契約價金於全部
工程完成並經驗收合格後一次結算付清，無估驗款。」，同條項第3款約定：「驗收後付款：於驗收合格，廠商繳納保固保證金後，機關於接到廠商提出請款單據後15工作天內，一次無息結付尾款。但涉及向補助機關申請核撥補助款者，付款期限為30工作天。」⒋系爭工程於107年4月29日開工，嗣上訴人於107年8月21日申
報竣工並申請被上訴人驗收。依監造單位即參加人107年8月21日毅建字第000000000函略以：初步審查後確認尚符契約內容工項工作，再經被上訴人以107年8月23日嘉興總字第0000000000函准予備查。
⒌系爭工程經被上訴人於107年8月27日辦理初驗，並作成初驗
紀錄。被上訴人於107年9月25日辦理初驗覆驗，並作成初驗覆驗紀錄。被上訴人於107年11月5日辦理初驗第二次覆驗，並作成初驗第二次覆驗紀錄。依據第二次覆驗記錄所載，系爭工程有混凝土起砂及色粉不均、混凝土表面龜裂及金龜子中間有膨拱現象等瑕疵。又初驗第二次覆驗紀錄「備註」記載：「廠商表示：為顧及師生安全，本工程尚未驗收合格，請勿通行。」⒍依參加人107年9月28日毅建字第000000000號函略以：檢送初
驗之覆驗紀錄，並催告上訴人：「六、上述幾點問題，若貴公司無法改善，依工程契約第15條第12項規定辦理。」。
⒎被上訴人以107年11月13日嘉興總字第0000000000號函催告上
訴人儘速改善並經上訴人收受。復以107年12月3日嘉興總字第0000000000號函催告上訴人應儘速完成改善，並表示截至107年10月2日上訴人累計已逾期56日，上訴人於同年12月5日收受。再於107年12月6日以嘉興嘉總字第0000000000號函通知上訴人，自即日起依系爭契約第21條第1款第9目為終止契約之意思表示，上訴人於同年12月7日收受。
⒏被上訴人尚未給付上訴人系爭工程契約價金1,981,568元及退還履約保證金198,157元。
㈡爭執事項：
⒈被上訴人以上訴人施作系爭工程有混凝土起砂及色粉不均、
混凝土表面龜裂及金龜子中間有膨拱現象、前庭廣場施作的構造物或圖案有裂縫、本件施作無法停車及通行使用，不符合廣場的使用目的、施工逾期60日等瑕疵，而依系爭契約第15條第12項第2款約定於107年12月6日終止系爭契約，有無理由？⒉上訴人主張依系爭契約第3條第1項或第5條第1項第2款或民法
第511條規定請求被上訴人給付系爭工程總價金1,981,568元，有無理由？上訴人主張依系爭契約第14條第2項或民法第511條規定請求被上訴人返還履約保證金198,157元，有無理由？
五、本院得心證之理由：㈠按契約乃當事人間在對等基礎下，本諸自主意思、自我決定
及自我拘束所成立之法律行為，基於私法自治及契約自由原則，契約不僅在當事人之紛爭事實上作為當事人之行為規範，在訴訟中亦為法院之裁判規範。又契約未約明者，依法律，法律未規定者，依習慣，無習慣者，依法理，此觀民法第1條規定自明。是於民事紛爭，應先適用當事人間之契約條款，契約未約定者，始按法律規定、習慣、法理之順序，予以補充規範。查兩造簽訂系爭契約，系爭契約屬承攬契約性質，兩造約定系爭工程之契約價金總額、上訴人已依約定繳交履約保證金、參加人為系爭工程之監造及設計單位。前庭地面鋪設工程、前庭圖樣表層上彩色硬化色料部分之約定契約金額，且前庭地面鋪設工程為系爭工程之最主要工項。系爭契約第5條第1項第2款、同條項第3款之約定內容。系爭工程之開工、上訴人申報竣工並申請被上訴人驗收、參加人及被上訴人之函覆及其後辦理初驗、初驗覆驗、初驗第二次覆驗暨其驗收紀錄等情形。參加人及被上訴人陸續發函催告改善、被上訴人於107年12月6日發函通知終止系爭契約、上訴人於同年12月7日收受等情，有上訴人提出系爭契約、嘉義市政府工程標單兼切結書、興嘉國小工程估價單、工程詳細價目表、單價分析表（標單）、系爭工程之工程圖說（含圖說索引表、位置圖、施工說明、前庭現況高程平面圖、前庭整修高程平面圖、前庭整修彩繪平面圖、施工大樣圖㈠及㈡、前庭整修彩繪造型鐵件及面積計算㈠及㈡）、上訴人107年8月21日騰土司字第000000000號函、竣工報告表、參加人107年8月22日毅建字第000000000號函、被上訴人107年12月3日嘉興嘉總字第0000000000號函、被上訴人107年12月6日嘉興嘉總字第0000000000號函、嘉義市政府投標須知、切結書、上訴人107年4月23日騰土司字第000000000號函等（見原審卷第13-92、287-309頁，本院卷一第351-445、561-564頁、卷四第171-173頁），及被上訴人提出興嘉國小工程估價單、107年8月27日初驗紀錄、107年9月25日初驗覆驗紀錄、參加人107年9月28日毅建字第000000000號函、107年11月5日初驗第二次覆驗紀錄、被上訴人107年12月3日嘉興嘉總字第0000000000號函及工期計算表、被上訴人107年12月6日嘉興嘉總字第0000000000號函、收件回執、嘉義市政府公共工程技術服務契約等（見原審卷第137-152頁，本院卷二第23-25頁、卷三第375-429頁）為證。復為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項⒈至⒎），堪信為真實。
㈡上訴人承攬被上訴人系爭工程，因施工瑕疵致無法完成驗收
，依系爭契約第5條第1項第2款約定，上訴人請求工程款之條件尚未成就，是以上訴人依系爭契約第3條第1項、第5條第1項第2款約定，請求給付工程款，即乏所據：
⒈系爭契約第3條第1項約定：系爭工程契約價金總額計1,981,5
68元；同條第2項前段約定：系爭工程依契約價金總額結算給付（見原審卷第17頁）。又系爭契約第5條第1項第2款、同條項第3款之約定內容如兩造不爭執事項⒊所載，已如前述。準此，上訴人須於系爭工程之全部工程完成並經驗收合格，始符合得請求工程款之條件。
⒉系爭契約第15條第1項約定：廠商履約所供應或完成之標的，
應符合契約規定，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，且為新品（見原審卷第42頁）。復按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文。本件上訴人為施工廠商即承攬人，其依上開契約約定或法條規定，均應就系爭工程之施工負瑕疵擔保責任。
⒊被上訴人辯以：上訴人施作系爭工程有混凝土起砂及色粉不
均、混凝土表面龜裂及金龜子中間有膨拱現象、前庭廣場施作的構造物或圖案有裂縫、本件施作無法停車及通行使用，不符合廣場的使用目的等瑕疵等情，經兩造分別自行向臺北市土木技師公會、臺灣省土木技師公會申請及本院依兩造聲請囑託行政院公共工程委員會（下稱工程會）工程技術鑑定委員會鑑定結果如下：
⑴上訴人於107年12月19日委請臺北市土木技師公會就系爭工程
之地坪色粉不均、部分區域地坪有膨拱、龜裂現象及地坪表面是否有起砂等原因鑑定（見原審卷第177頁），該公會108年3月23日出具編號00000000號鑑定報告書之鑑定結論記載：「⒈本案彩色硬化地坪在人工撒色粉後，如因地坪造型鐵件高度已固定，混凝土於凝結過程會發生收縮等限制施作條件，機械運作空間不足、地坪表面無法以圖說A9-2附註之施工法施作（無法以拍漿機械拍漿全面、連續地整平）；另完工後之地坪表面無施作地坪養護劑，耐候性較差，造成地坪色粉不均現象。⒉鑑定標的物前庭廣場地坪12cm厚，混凝土材料須一次澆築完成方不致因分層施工有冷縫產生，造成地坪膨拱龜裂。本案造型鋼鑄框內因先澆築10cm厚混凝土基層，施作完成後再舖設2cm面層彩色硬化色料，混凝土基層與硬化地坪間無法結合為一體，界面間產生冷縫；另混凝土本身有乾縮、潛變等材料特性，2cm地坪面層厚度不足以鋪設鋼線網等防溫度收縮之補強構件，故造成硬化地坪膨拱龜裂現象。⒊前庭廣場2cm硬化地坪因與10cm混凝土基層分期澆築非一體成形，若提供車輛通行，已完成之2cm硬化地坪恐有龜裂剝損之虞。⒋廣場東側車道尾端混凝土地坪與周圍緣石有脫離現象：於現場勘驗，地坪並無因內、外應力產生之剪力或撓曲裂縫現象。在完成鋼筋混凝土地坪後，行走會感覺到振晃的彈簧現象，研判係標的物於823嘉義地區水災時，強降雨之表面逕流滲入新鋪設混凝土下方原有地坪下部土壤，而該土壤原先即有掏空鬆動等情狀受地表逕流滲流後積存所致。」等語（見原審卷第184-185頁）。
⑵被上訴人於107年11月29日委請臺灣省土木技師公會就系爭工
程施工後之地坪開放行走通行是否有安全疑慮事項為鑑定（見原審卷第103頁），該公會於107年12月14日出具編號0000000000號鑑定報告書之鑑定結論與建議記載：「⒈綜上鑑定結果及分析知，本案工程前庭鋪面與兩條車道已完成，現況鋪面平整無塌陷或孔洞等損壞現象，研判，倘僅供人員通行則無安全疑慮並對鋪面與車道不致於發生損壞。但對地坪膨拱處或2公分厚水泥砂漿材料之圖樣處，倘開放車輛行駛該範圍，則可能會因車重或起動、煞車等動作易造成壓裂損害，故不建議開放汽機車通行…」等語（見原審卷第107頁）。
⑶本院依兩造聲請於109年1月14日囑託工程會工程技術鑑定委
員會就系爭工程有無混凝土起砂及色粉不均、混凝土表面龜裂及金龜子中間有膨拱現象、前庭廣場施作的構造物或圖案有裂縫、前庭廣場可否停車及通行使用等瑕疵，及如有瑕疵，其瑕疵原因及責任歸屬等節鑑定（見本院卷二第93-94頁），該會於109年6月18日出具編號00-000號鑑定書之鑑定意見記載：「系爭工程有無混凝土起砂及色粉不均、混凝土表面龜裂及金龜子中間有膨拱現象、前庭廣場施作的構造物或圖案有裂縫、前庭廣場可否停車及通行使用等瑕疵，如有，其瑕疵原因？本會意見：㈠混凝土起砂：該起砂現象主要係因為混凝土澆置後初凝過程中遭遇大雨，雨水直接沖刷造成水泥漿流失，屬混凝土施工後之保護及養護不足所致。㈡色粉不均：上訴人僅將混凝土色粉塗抹於2cm厚水泥砂漿表面，並未按詳細價目表項次壹.二.7『前庭圖樣表層上彩色硬化色料』於單價分析表所列『白水泥』、『砂』、『混凝土色粉』等項目，依照合約設計圖號A9-2『圖樣製作與上色附註』第6點調合混凝土色粉、白水泥及砂。㈢金龜子中間有膨拱現象：⒈主要原因係施工不良。⒉其次是施工計畫變更工法：⑴原設計雖有要求在底層10cm混凝土初凝階段完成上層2cm彩色硬化地坪之施作，但因造型及用色複雜，經評估，上訴人確實難於底層10cm混凝土初凝階段完成上層2cm彩色硬化地坪施作，亦無過往案例可供證明工法之可行性，故上訴人於施工計畫建議變更工法，經監造單位同意後施作。⑵施工計畫變更工法經送審同意後，明確區分二階段施作，則10cm混凝土與2cm彩色硬化地坪之間將有施工介面，上下兩層分離，溫度變化時，容易產生膨拱現象。㈣混凝土表面龜裂（彩色硬化地坪龜裂）：⒈已完成施作之底層混凝土未適度潤濕即施作面層，致面層材料水分遭吸收後使水灰比不當。⒉面層之水灰比不當，輔以初凝過程烈日曝曬而未予以適當養護，即會形成乾縮裂縫。㈤前庭廣場施作的構造物或圖案有裂縫：同『混凝土表面龜裂（彩色硬化地坪龜裂）』項目之本會意見。㈥前庭廣場不適合供車輛通行及停放：因為彩色硬化地坪僅有2cm，未與底層10cm混凝土結合，且造型複雜，增加切割面；另僅設計水泥砂漿，又無較粗骨材粒料拌合，不耐車輛通行及停放，致有面層破碎或分離之情形。承上，造成該瑕疵可歸責之一方為何人？如為雙方，其過失為何？責任比例為何？本會意見：㈠混凝土起砂：上訴人應負完全責任。㈡色粉不均：⒈上訴人應負大部分責任。⒉監造單位於彩色硬化地坪施作期間，就上訴人僅將混凝土色粉塗抹於2cm厚水泥砂漿表面而未依約拌合，無積極之制止作為，亦應負小部分責任。㈢金龜子中間有膨拱現象：⒈依工程契約第11條第8款第3目及第18條第6款規定，該施工計畫變更工法雖經被上訴人同意亦不能免除上訴人之責任。施工計畫變更工法係由上訴人提出，其應負大部分責任。⒉監造廠商審查施工計畫變更工法時未留意施作結果造成結構層間介面，而於受外力作用時（如於地坪上煞車、或輪胎於移動過程之轉向）造成面層破碎、分離情形，亦應負小部分責任。㈣混凝土表面龜裂（彩色硬化地坪龜裂）：⒈依工程契約第11條第8款第3目及第18條第6款規定，該施工計畫變更工法雖經被上訴人同意亦不能免除上訴人之責任。施工計畫變更工法係由上訴人提出，其應負大部分責任。⒉監造廠商於施工過程未留意廠商面層材料之水灰比是否足夠，及初凝過程烈日曝曬而未予以適當養護造成之乾縮裂縫，亦應負小部分責任。㈤前庭廣場施作的構造物或圖案有裂縫：同『混凝土表面龜裂（彩色硬化地坪龜裂）』項目之本會意見。㈥前庭廣場不適合供車輛通行及停放：⒈依工程契約第11條第8款第3目及第18條第6款規定，該施工計畫變更工法雖經被上訴人同意亦不能免除上訴人之責任。施工計畫變更工法係由上訴人提出其應負大部分責任。⒉設計監造廠商：⑴施工計畫變更工法源起本案原設計尚有設計概念及施工理論難以落實而考量不周之情形所致，故設計廠商應負一部分責任。⑵施工計畫變更工法已違背原設計之一體成形設計理念，且審查施工計畫變更工法時未留意施作結果造成結構層間介面，而於受外力作用時（如於地坪上煞車、或輪胎於移動過程之轉向）造成面層破碎、分離情形，亦應負小部分責任…」等語（見本院卷三第460-464頁）。
⑷本院依上訴人之聲請於109年9月18日就上訴人對上述⑶鑑定書
鑑定意見提出之疑義，再函請工程會工程技術鑑定委員會說明，該會以109年11月2日工程建字第0000000000號函覆意見略以：①關於上訴人提出行工程會網頁：服務園地〉教育訓練〉工程失敗案例資料〉工程失敗案例資料-施工-建築〉興嘉國小前庭鋪面整修工程設計施工不當案例之工程會意見資料（見本院卷四第127-128頁），詢問本案鑑定關於建築師之責任比例是否應宜調整事項部分，工程會意見為：「本會近期因逐步收集整理各類工程失敗案例，内容包括案例概況、失敗原因及處理情形，並依案例類型及工程生命週期予以分類，提供各界參考，並避免類似情況再次發生，強化公共安全。系爭工程之執行情形，本會認為值得供各機關廠商參考，故依據00-000鑑定書内容擇要撰寫工程失敗案例，描述基礎與鑑定書完全一致。另本案例只描述缺失並未敘及責任比例，故鑑定書中有關建築師之責任比例並無需調整。」②關於上訴人詢問混凝土起砂事項部分：A.考慮臺北市土木技師公會鑑定報告之認定，就本案混凝土起砂現象有無，是否先經現場勘查而不以現場照片為唯一判斷依據乙節，工程會意見為：「按本案所稱混凝土起砂部分係參考照片顯示有該事實存在，惟係屬局部現象，並非全面現象，先予敘明。本會編號00-000鑑定書亦僅就照片所示或本案其他起砂部分，鑑定該瑕疵之責任歸屬，至於本案起砂範圍並非本鑑定案之鑑定範疇。」B.就如仍認有混凝土起砂，請斟酌系爭工地於混凝土澆置後初凝過程中遭遇前後約1小時之瞬間大雨，其氣象變化難以預知。又本案未編列防止雨水沖刷之設施費，且發生地點為工地，工地並無適當區域排水，且參考工地配置圖，其工程位置在校門口進出之處，為利人員及車輛進出，無法全面鋪設防水布。參考上因，是否宜調整廠商責任比例乙節，工程會意見為：「關於混凝土部分起砂之瑕疵原因，查本會編號00-000鑑定書案情分析二之㈠已有詳細說明，不再贅述。上訴人所提施工日誌及氣象資料，7月份屬於晴雨天夾雜之情形，施工前應可依該日之前氣候現象作預估並為因應，難謂有『氣象變化難以預知』之情形。惟施工單位既擇定施工日期，自當承擔該等天候所帶來之風險並預為防範，因而如有衍生相關費用，依據契約相關規範應由施工廠商於施工費内自行考量。復查混凝土部分起砂之瑕疵原因，既無可歸責於設計及監造單位之事由，亦無可歸責於被上訴人之情事，更無氣象誤報之不可抗力情形。綜上，前揭瑕疵原因，廠商責任比例仍維持原鑑定書所載。」③關於上訴人詢問色粉不均部分，參考上訴人所提彩色硬化色料地坪施工照片及臺北市土木技師公會之鑑定，如考慮本工程未設計地坪養護劑，是否宜調整廠商責任比例事項部分，工程會意見為：「關於色粉之瑕疵原因，查本會編號00-000鑑定書案情分析三之㈠已有詳細說明，不再贅述。本工程於彩色硬化地坪施作期間，上訴人僅將色粉塗抹於2cm厚水泥砂漿表面而未依約拌合，此為造成地坪色粉不均現象之主因，與有無設計地坪養護劑無涉。故仍維持原鑑定書所載之責任比例。」④關於上訴人詢問金龜子中間有膨拱現象部分，參考前開工程會興嘉國小前庭鋪面整修工程設計施工不當案例之失敗原因分析、公共工程施工階段契約約定權責分工表(無委託專案管理廠商）、臺北市土木技師公會鑑定，是否可以證明原設計工法無可行性？參考上因，是否宜調整廠商責任比例？及⑤上訴人詢問混凝土表面龜裂（彩色硬化地坪龜裂）部分，參考臺北市土木技師公會鑑定、公共工程施工階段契約約定權責分工表（無委託專案管理廠商），是否宜調整廠商責任比例？⑥上訴人詢問前庭廣場施作之構造物或圖案有裂縫部分，參考臺北市土木技師公會鑑定、公共工程施工階段契約約定權責分工表（無委託專案管理廠商）等因素，廠商依圖即施工計畫施作，圖說不當，是否宜調整廠商責任比例？等各節，工程會意見為：「關於『金龜子中間有膨拱現象』、『混凝土表面龜裂(彩色硬化地坪龜裂）』、『前庭廣場施作之構造物或圖案有裂縫』之瑕疵原因，查本會編號00-000鑑定書案情分析四之㈠、五之㈠及六已有詳細說明，主要原因係施工不良，其次是施工計畫變更工法。實務上本案原設計雖有施作困難之處，至於是否完全不可行，應視招標時是否有廠商提出異議，或由得標廠商提出之施作計晝為判斷依據。本施工計畫變更工法係由上訴人提出，依工程契約第11條第8款第3目及第18條第6款規定，該施工計畫變更工法雖經被上訴人同意亦不能免除上訴人之責任，故應負大部分責任。監造廠商於審查施工計畫變更工法時未留意施作結果造成結構層間介面，而於受外力作用時造成面層破碎、分離情形，亦應負小部分責任。綜上，故仍維持原鑑定書所載之責任比例。」⑦關於上訴人詢問前庭廣場不適合供車輛通行及停放部分，工程會認定瑕疵原因，彩色硬化地坪僅有2cm，未與底層10cm混凝土結合，且造型複雜，增加切割面。另僅設計水泥砂漿，又無較粗骨材粒料拌合，不耐車輛通行及停放，致有面層破碎或分離之情形，設計概念及施工理論難以落實於工地實務，並且認為不宜按原設計施作改善，建議採替代方案另行施作。依臺北市土木技師公會鑑定報告認，前庭廣場2cm硬化地坪因與10cm混凝土基層分期澆築非一體成形，若提供車輛通行，已完成之2cm硬化地坪恐有龜裂剝損之虞、臺灣省土木技師公會鑑定報告認定，倘僅供人員通行則無安全疑慮，並對鋪面與車道不致於發生損壞。但對地坪膨拱處或2cm厚水泥砂漿材料之圖樣處，倘開放車輛行駛該範圍，則可能會因車重或起動、煞車等動作易造成壓裂損害，故不建議開放汽機車通行。參考上因，是否前庭廣場不適合設計供車輛通行及停放，故此宜調整廠商責任比例？乙節，工程會意見為：「查系爭工程改建前之前庭廣場原本得通行汽機車，復查設計圖A2-3亦有停車格之設計，且前庭廣場係車輛通往停車之唯一路徑；另設計圖A9-2圖樣製作與上色附註第6點：『依規定比例調和彩色硬化色料後，依圖樣顏色再次使用拍漿機確實拍漿一次，使彩色硬化色料與混凝土完全結合，此動作關係到完全面之耐磨度，施做廠商必須確實做到；拍漿後再以鏝刀鏝光表面。』爰關於『前庭廣場不適合供車輛通行及停放』乙節係屬本工程之瑕疵無誤，非所稱設計不適合供車輛通行及停放。該瑕疵原因，查本會編號00-000鑑定書案情分析七之㈠已有詳細說明。綜上，本鑑定書就設計、施工及監造已有分別提出責任比例描述，惟因施工計畫變更工法係由上訴人提出，故其仍應負大部分責任。」等語(見本院卷四第203-208頁)。
⒋依上述，臺北市土木技師公會就其鑑定事項，認有地坪色粉
不均、硬化地坪膨拱龜裂等現象，再前庭廣場2cm硬化地坪因與10cm混凝土基層分期澆築非一體成形，若提供車輛通行，已完成之2cm硬化地坪恐有龜裂剝損之虞，又廣場東側車道尾端混凝土地坪與周圍緣石有脫離現象等情。另臺灣省土木技師公會則僅就系爭工程施工後之地坪開放行走通行是否有安全疑慮事項為鑑定，認前庭鋪面與兩條車道已完成，現況鋪面平整無塌陷或孔洞等損壞現象，研判，倘僅供人員通行則無安全疑慮並對鋪面與車道不致於發生損壞。但對地坪膨拱處或2公分厚水泥砂漿材料之圖樣處，倘開放車輛行駛該範圍，則可能會因車重或起動、煞車等動作易造成壓裂損害，故不建議開放汽機車通行等情。再工程會鑑定意見，認系爭工程確有混凝土起砂及色粉不均、混凝土表面龜裂（彩色硬化地坪龜裂）及金龜子中間有膨拱現象、前庭廣場施作的構造物或圖案有裂縫、前庭廣場不適合供車輛通行及停放等瑕疵。因上開3份鑑定報告，其鑑定事項範圍不同，以工程會之鑑定事項範圍為最完整，且係經本院檢送原審及本院全卷，連同上開2份鑑定報告，暨兩造、參加人提供系爭工程之全部相關資料，送請工程會鑑定，是工程會鑑定時，所得參考之資料自屬較為全面。再者，上開鑑定報告雖均本其專業表示意見，工程會係採合議鑑定方式辦理；臺北市土木技師公會、臺灣省土木技師公會則由技師1人鑑定，自以合議鑑定有多數參考意見更為周延。綜上，上開3份鑑定意見已認前庭廣場不適合供車輛通行及停放之情，又工程會鑑定意見更完整陳述其鑑定結果及認定依據，並就上訴人對鑑定意見之疑義，亦已詳予說明。核與兩造所提上開㈠所述之證據資料及系爭工程之現場照片相符，且經證人即參加人於原審到庭證述：我最近一次於昨日（108年5月8日）下午去過現場，因為混凝土起砂範圍很大，我有看到至少有一部分還沒有改善，車道部分之混凝土起砂尚未改善等語（見原審卷第348頁），亦屬相符。是上訴人主張工程會鑑定意見與經驗法則及邏輯不合，不足採信等語，並不足採。足見被上訴人辯以：上訴人施作系爭工程有混凝土起砂及色粉不均、混凝土表面龜裂及金龜子中間有膨拱現象、前庭廣場施作的構造物或圖案有裂縫、本件施作無法停車及通行使用，不符合廣場的使用目的等瑕疵等情，應堪採信。
⒌系爭契約第11條第8項第3款約定：廠商不得因機關辦理查驗
、測試或檢驗，而免除其依契約所應履行或承擔之責任及費用之負擔（見原審卷第35頁）；第18條第6項約定：廠商依契約規定應履行之責任，不因機關對於廠商履約事項之審查、認可或核准或協調〈用地、管線等〉行為而減少或免除（見原審卷第48頁）。又前庭地面鋪設工程、前庭圖樣表層上彩色硬化色料部分之約定契約金額如兩造不爭執事項⒉所載，且前庭地面鋪設工程為系爭工程之最主要工項，亦如前述。本件上訴人施作系爭工程有混凝土起砂及色粉不均、混凝土表面龜裂及金龜子中間有膨拱現象、前庭廣場施作的構造物或圖案有裂縫、本件施作無法停車及通行使用，不符合廣場的使用目的等瑕疵，已如前述，此部分既屬施工瑕疵，亦不得因機關辦理查驗、測試或檢驗，而免除其就系爭工程之施工應負之瑕疵擔保責任。是以被上訴人辯以：本件因上訴人之施工有瑕疵，且有瑕疵部分屬於主要履約工項，致無法完成驗收，經被上訴人多次限期命上訴人修補瑕疵，仍未改善，因依系爭契約第5條第1項第2、3款約定，上訴人施作系爭工程，但未能通過驗收程序，則上訴人請求給付工程款之條件尚未成就，被上訴人自無法給付工程款等語，應屬可採。⒍再本件係因上訴人之施工有瑕疵，且有瑕疵部分屬於主要履
約工項，致無法完成驗收，已如前述，故被上訴人亦無以不正當行為阻卻條件成就之情事。
㈢被上訴人依系爭契約第15條第12項第2款約定於107年12月6日
終止系爭契約，為有理由；上訴人依民法第511條規定，請求給付工程款，並無理由：
⒈系爭契約第15條第12項第2款約定：廠商不於前款期限內改正
、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾＿次（由機關於招標時載明；未載明者，為3次）仍未能改正者，機關得終止或解除契約或減少契約價金（見原審卷第43頁）；第21條第1項第9款約定：廠商履約，有查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者，機關得以書面通知廠商終止或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失（見原審卷第50頁）。
⒉本件上訴人申報竣工並申請被上訴人驗收、參加人及被上訴
人之函覆及其後辦理初驗、初驗覆驗、初驗第二次覆驗暨其驗收紀錄等情形，已如前述。上訴人已3次無法驗收通過，經被上訴人及參加人發函限期改善施工之缺失，仍未如期改善，是以被上訴人依系爭契約第15條第12項第2款約定於107年12月6日終止系爭契約，自屬有理由。且依系爭契約第21條第1項第9款約定，被上訴人並無須補償上訴人因此所生之損失。此為兩造之特約，應優先於民法第511條規定之適用。是則上訴人依民法第511條規定，請求給付工程款，並無足採。
㈣上訴人主張依系爭契約第14條第2項或民法第511條規定請求被上訴人返還履約保證金198,157元，並無理由：
⒈系爭契約第14條第2項約定：履約保證金於履約驗收合格且無
待解決事項後30日内發還。然本件因上訴人之施工有瑕疵，致無法完成驗收，已如前述，則尚不符履約保證金發還之條件，故上訴人依系爭契約第14條第2項約定，請求被上訴人返還履約保證金，並無理由。
⒉再系爭契約第14條第2項為兩造之特約，自無再依民法第511
條規定適用之餘地。是則上訴人依民法第511條規定，請求返還履約保證金，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人依系爭契約第3條第1項、第5條第1項第2款、民法第511條規定請求被上訴人給付系爭工程總價金1,981,568元，並依系爭契約第14條第2項、民法第511條規定請求被上訴人返還履約保證金198,157元。合計請求被上訴人給付2,179,725元，及自原審起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請，失其依據，應併予駁回。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第86條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 3 日
工程法庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 林富郎
法 官 黃瑪玲上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 110 年 3 月 3 日
書記官 蘭鈺婷【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。