臺灣高等法院臺南分院民事裁定 108年度聲字第58號聲 請 人 李權桓（原名謝瓊蘭）代 理 人 謝銘恩上列聲請人因與相對人吳棟材間請求排除侵害等事件（104年度重上更㈠字第3號），聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：判決駁回本件二審上訴（即本院100年度重上字第48號）之陪席法官莊俊華、李素靖，分別為本件「現行更審程序」之受命法官、審判長法官，有本件第二審宣示判決筆錄及判決書可資為證，爰依民事訴訟法第32條第7款、第33條第1項第1款之規定，聲請承審法官莊俊華、審判長李素靖迴避等語。
二、按法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者，應自行迴避，不得執行職務；民事訴訟法第32條第7款定有明文。所謂「參與前審裁判」固不以下級審裁判為限，除權判決對於撤銷除權判決之訴，宣告禁治產之裁定對於撤銷禁治產宣告之訴，亦為同款所謂前審裁判。然除有此種特殊情形外，恆指該事件之下級審裁判而言。如參與一審判決之法官復參與二審判決，或參與二審判決之法官復參與三審判決，則當事人對於審級之利益即有欠缺。下級審判決經上級審廢棄發回更審者，參與該下級審判決之法官於更為審判之程序，不得謂為參與前審判決之法官（最高法院48年台再字第5號民事判例、95年度台抗字第611號民事裁判意旨參照）。再民國（下同）92年2月7日修正前民事訴訟法第32條第7款雖規定「法官曾參與該訴訟事件『更審前之裁判』者，應自行迴避」，惟依其文義解釋，凡在更審前曾參與該訴訟事件裁判之法官，不問係在何審級，均包括在內。若該訴訟事件發回多次，而原審法院法官員額較少，勢必發生無法官可執行職務之情形。又依修正後第478條第4項規定，受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判斷基礎，故該訴訟事件於發回或發交後縱仍由參與更審前裁判之法官審理，亦不致有所偏頗，而有迴避之必要，爰修正第7款，將此部分規定刪除（該條款立法理由參照）。是民事訴訟法第32條第7款於92年2月7日修正時，刪除該款關於「法官曾參與該訴訟事件更審前之裁判，應自行迴避」之規定，改為「曾參與該訴訟事件之前審裁判」，並自92年9月1日施行後，法官曾參與該訴訟事件更審前之裁判，即非屬應自行迴避之事由。查本件審判長李素靖、承審法官莊俊華雖曾分別參與本院100年度重上字第48號排除侵害等事件判決、宣示判決程序，惟該判決業經最高法院104年度台上字第421號判決廢棄發回，縱審判長李素靖、承審法官莊俊華仍參與發回後本院104年度重上更㈠字第3號排除侵害等事件審理裁判，亦與民事訴訟法第32條第7款應自行迴避之要件不符。是聲請人提起本件迴避之聲請，核與聲請法官迴避之要件不符，聲請人本件聲請，為無理由，應予駁回。
中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 王浦傑法 官 吳上康上為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於本裁定送達後10日內向本院提出抗告狀（須附繕本），並應繳納抗告費新台幣1千元。
中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
書記官 凌昇裕