臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度醫上易字第1號上 訴 人 黃順俞
黃炫評黃照勛兼上三人法定代理人 雲意茹上 訴 人 黃榮明
陳拍延被 上 訴人 中國醫藥大學北港附設醫院法定代理人 林榮生被 上 訴人 謝春福上二人共同訴訟代理人 紀育泓律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國107年11月30日臺灣雲林地方法院第一審判決（107年度醫字第1號）提起一部上訴，本院於108年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人己○○、甲○○為上訴人丁○○之父母，上訴人乙○○為丁○○之配偶，上訴人戊○○、丙○○為丁○○、乙○○2人之未成年子女。丁○○於民國105年5月22日因車禍送至被上訴人中國醫藥大學北港附設醫院（下稱被上訴人醫院）醫治，並由神經外科醫師被上訴人庚○○醫師負責診療，當日施行腦內血腫清除手術後轉到加護病房，嗣轉至一般病房，於同年7月6日出院，再轉至臺中中山醫學大學附設醫院（下稱中山醫院）治療，復健情況良好，丁○○能清楚表達意思，且能在他人扶助下行走，於同年8月3日出院，並於當日再轉回被上訴人醫院進行治療。惟庚○○於同年8月10日對丁○○進行頭顱成形術（下稱系爭手術），同年月19日丁○○突然情況危急，由庚○○再次進行手術，從此丁○○即陷入昏迷狀態至今。庚○○因施行系爭手術過程疏失導致丁○○陷入昏迷，其過失行為侵害伊等之權利，庚○○自應負損害賠償責任，而被上訴人醫院為庚○○之僱用人，亦應連帶負損害賠償責任。爰依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項、第3項規定，請求被上訴人連帶負損害賠償責任。乙○○、丁○○、丙○○、戊○○聲明：(一)原判決有關後開第二、三項部分廢棄。(二)被上訴人應連帶給付丁○○新臺幣(下同)100萬元、給付丙○○、戊○○、乙○○各10萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(三)願供擔保，請准宣告假執行。己○○、甲○○聲明：（一）原判決有關後開第二、三項部分廢棄。（二）被上訴人應連帶給付己○○、甲○○各10萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
(三)願供擔保，請准宣告假執行。(原判決駁回上訴人逾上開請求部分，未據上訴人聲明不服，不在本院審理範圍)。
二、被上訴人則以：本件刑事部分，業經臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官囑託衛生福利部醫事審議委員會(下稱醫審會)鑑定，依鑑定書鑑定結果認為庚○○之醫療處置符合醫療常規，並無過失，並為不起訴處分在案。又醫療行為本具有不確定性之風險，惟係屬可容許之危險行為，而在採取積極性醫療行為之同時，易伴隨其他潛在風險之發生，因此有關醫療過失判斷重點在於實施醫療之過程，而非結果，係著眼於醫師在實施醫療行為過程中恪遵醫療規則，且善盡注意義務；如醫師實施醫療行為，已符合醫療常規，而被害人未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師有不法侵權行為。又本件上訴人主張庚○○有醫療過失，自應由上訴人負舉證責任等語，資為抗辯。並聲明：
(一)上訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)庚○○於105年8月10日為丁○○進行系爭手術，於同年月19日再次進行手術，丁○○陷入昏迷狀態至今。
(二)己○○、甲○○為丁○○之父母，乙○○為丁○○之配偶，戊○○、丙○○為丁○○、乙○○2人之未成年子女。
(三)丁○○業經臺灣雲林地方法院(下稱雲林地院)106年度監宣字第44號裁定受監護宣告，並由乙○○為其監護人。
(四)乙○○以庚○○於105年8月10日為丁○○施行系爭手術，涉犯刑法第284條第2項後段業務過失重傷害罪嫌提起告訴，經雲林地檢署檢察官於107年8月17日以106年度醫偵字第5號不起訴處分書，對庚○○為不起訴處分確定。
四、上訴人主張庚○○施行系爭手術有醫療過失，不法侵害其等權利，請求被上訴人應連帶負損害賠償責任，惟為被上訴人否認，並以上情置辯。是庚○○於施行系爭手術時，有無違反醫療常規而有過失，應否負侵權行為損害賠償責任？被上訴人醫院是否應連帶負侵權行為之損害賠償責任？上訴人請求被上訴人賠償之項目及金額是否有理由？厥為本件應審究之爭點，茲分述如下：
(一)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。民法第184條第1項前段、第1885條第1項固分別定有明文。惟侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言，亦有最高法院49年台上字第2323號、54年台上字第1523號判例意旨可資參照。又醫療行為係屬可容許之危險行為，其目的雖在於治療疾病或改善病患身體狀況，但因受限於醫學技術有限、疾病種類繁多及人體機能伴隨之機轉，在醫療行為之同時，往往伴隨其他潛在風險發生。故有關醫療行為有無過失之判斷，在於實施醫療之過程，而非結果。亦即醫療行為並非以達成預定醫療效果為必要，而在於實施醫療行為之過程中恪遵醫療常規，且善盡注意義務。
(二)上訴人雖主張庚○○進行系爭手術致丁○○陷入昏迷狀態至今，有醫療過失云云，並據以提出中華民國身心障礙證明1件、雲林地院106年度監宣字第44號民事裁定暨確定證明書各一件、中山醫院診斷證明書1件、被上訴人醫院診斷證明書8件（原審醫調字卷第14至19頁、第22至30頁）及中山醫院護理紀錄1份、照片2張（原審醫字卷第53至79頁、第85、99頁）為證。惟依上訴人所提出上開中山醫院診斷證明書、中山醫院護理紀錄及照片等，僅足以證明丁○○於105年7月6日至同年8月3日間，於中山醫院接受復健治療時之身體、精神狀況及復原之情形。而上訴人所提被上訴人醫院診斷證明書、中華民國身心障礙證明及原法院106年度監宣字第44號民事裁定暨確定證明書，亦僅足以證明丁○○於被上訴人醫院自105年5月22日急診住院治療起，至106年7月8日出院止，丁○○於被上訴人醫院所接受之各項治療，及丁○○於105年11月21日已意識昏迷、無法言語、左側偏癱、中樞神經系統機能遺存極度障礙，終身無工作能力，生活無法自理，24小時須由專人照護，丁○○現已領有身心障礙證明，並經原法院裁定監護宣告之事實。惟上訴人所提上開證據，均不足以證明庚○○於105年8月10日為丁○○施行系爭手術有何醫療過失行為。
(三)另本件經雲林地檢署檢察官囑託醫審會鑑定結果認：(一)一般而言，「腦溢血」通常指自發性腦出血，亦即出血性腦中風。所有顱腦手術，均可能發生術後之顱內出血，此屬於併發症之一種，此時較少使用「腦溢血」一詞。術後之顱內出血，為手術後常發生之併發症，可能危及生命或造成永久腦部障礙，所以於進行顱腦手術前，通常皆會告知此風險。出血性腦中風（腦溢血）好發於有高血壓的中、老年人，不施行手術治療亦可能會中風，手術後正巧發生中風者亦有可能，因出血性中風隨時有可能發生，故除少數會顯著提高中風風險之特定手術外，一般手術（如顱骨成形術）術後發生中風之風險並無顯著比正常人高，通常不會特別告知腦中風風險。癲癇亦為所有顱腦病變及顱腦手術常見併發症之一，因多為暫時性，比較不會危及生命或造成永久傷害，一般多視情況告知。顱骨成形術為硬腦膜外之手術，不需切開硬腦膜進入進入腦部，理論上造成癲癇之可能性低，一般不會主動告知。(二)顱骨成形術引發之顱內出血，比較可能為急性硬膜外血腫，而此手術造成如本案病人腦內出血，則相當罕見。一般顱腦手術引發之術後顱內出血（含腦內出血），多在3天內產生症狀。就病程而言，手術後歷經9天始發生急性腦出血，並不尋常，故難謂本案病人是因顱骨成形術引發腦內出血。至於105年8月19日病人癲癇發作，有可能是車禍腦傷之後遺症，亦有可能是第1次開顱手術或第2次顱骨成形術之併發症，亦有可能是腦內出血臨床症狀之一。依整體病程判斷，105年8月19日病人病情有變化，情緒不穩，難以照顧，會打人，與人口角，隨後不久（約1小時候後）發生癲癇發作，此可能是急性腦內出血之臨床表現，故推測病人癲癇發作，很有可能為腦內出血表現之一，比較不認為係8月10日顱骨成形術引起8月19日之癲癇發作。(三)依病歷紀錄，105年8月19日（實際進手術室時間為105年8月20日00：55）謝醫師係因病人腦出血，安排顱骨切除術，以移除腦內血腫，而癲癇為腦溢血臨床症狀之一，並非因癲癇而進行手術，故本案醫師並無誤診，亦無疏失」等語，有鑑定書可稽(原審醫字卷第131至139頁)。依鑑定結果，丁○○在系爭手術後9天即105年8月19日所發生腦內出血及癲癇發作，均難認係因系爭手術所引發，而庚○○於105年8月19日因丁○○腦出血，為其安排顱骨切除術，以移除腦內血腫，亦無誤診及疏失之情事，足徵庚○○所辯其為丁○○施行系爭手術及其後所為醫療處置，並無違反醫療常規或違反醫療應盡注意義務之過失等情，應有可採。
(四)上訴人雖主張庚○○於105年8月10日實施系爭手術前未告知術後可能引發「急性癲癇」或「急性腦溢血」之風險，於系爭手術前未盡告知義務云云，惟依上開鑑定結果，可知庚○○於105年8月10日實施系爭手術前並無告知術後可能引發「急性癲癇」或「急性腦溢血」風險之義務，上訴人此部分主張自非可採。上訴人另主張庚○○進行系爭手術無疏失情事，應由被上訴人負舉證責任云云。惟本件既經醫審會鑑定結果，認定庚○○就系爭手術並無醫療過失，且有相關資料可供判斷本件之爭點，事實尚非真偽不明而需透過舉證責任判斷之情形，本件既無透過舉證責任分配之原則判斷兩造之責任，上訴人主張有舉證責任轉換原則之適用云云，自非可採。上訴人雖主張醫審會有偏袒被上訴人之情形，惟並未舉證以實其說，尚難採信。上訴人另提出DVD光碟(本院證物袋)欲證明丁○○自105年5月22日車禍發生後至同年8月3日間之復原良好等情，惟該段期間是否復原良好，與同年8月10日進行之系爭手術有無醫療過失間，並無必然關係，上訴人此部分主張仍非可採。
(五)綜上，上訴人所舉之證據，並不足以證明庚○○於施行系爭手術時有醫療過失行為，而依醫審會之鑑定結果，庚○○於施行系爭手術時，並未違反醫療常規，尚難僅憑丁○○在中山醫院復健情形良好，於接受系爭手術後狀況逐漸惡化，終至陷入昏迷狀態之事實，即遽予推論庚○○為丁○○施行之系爭手術有醫療過失。
五、從而，上訴人所主張及提出之證據，尚難證明庚○○有因故意或過失，不法侵害其權利之情形，上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項、第3項規定，請求被上訴人應連帶給付丁○○100萬元、給付丙○○、戊○○、乙○○、己○○、甲○○各10萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 23 日
醫事法庭審判長法 官 翁金緞
法 官 張世展法 官 黃義成上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 4 月 23 日
書記官 翁倩玉