臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度醫上字第11號上 訴 人 洪翠鄉
黃浩良被上訴人 莊家俊
衛生福利部嘉義醫院法定代理人 黃元德上二人共同訴訟代理人 黃文力律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國108年5月21日臺灣嘉義地方法院第一審判決（107年度醫字第2號）提起上訴，並為訴之追加，本院於108年9月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。而請求之基礎事實同一者，得將原訴變更或追加他訴，亦有同法第255條第1項第2款可參。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之新訴與原訴之主要爭點有其共通性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理與利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。上訴人於原審對於被上訴人莊家俊依醫療法第82條、民法第194條請求損害賠償，對於被上訴人衛生福利部嘉義醫院(下稱嘉義醫院)依醫療法第82條、民法第188條請求連帶損害賠償，嗣於本院對於莊家俊追加民法第226條、第227條、第227條之1、第184條為請求權基礎(本院卷第185頁、第216頁)；對於嘉義醫院追加民法第226條、第227條、第227條之1、第544條為請求權基礎(本院卷第187頁、第216頁)，上訴人追加前開請求權基礎，核均係本於同一基礎事實所為之追加，揆諸上開說明，其為訴之追加並無不合，先予敘明。
二、上訴人主張：訴外人黃楷智為伊等之子，上訴人洪翠鄉於民國106年3月17日帶黃楷智至嘉義醫院就診，由該院家庭醫學科莊家俊醫師看診，但莊家俊不詢問病因，亦未使用任何醫療器材（包括耳溫槍、聽診器）加以檢查，護理師也未量體溫，僅憑患者行為及看診時伊等向莊家俊陳述黃楷智感冒後有頭暈、走路不穩，吃藥背後會冒大量冷汗，雙下肢腫脹、紅點之病情，莊家俊在看診2至3分鐘後即診斷為過敏、新陳代謝不好，並為開藥之行為。就黃楷智詢問是否要打針，僅回稱「你不用打針，你臉色不好，皮膚乾燥，要抹些油質的東西保養一下」，造成黃楷智隔日出現肺炎及敗血症等症狀，經送嘉義醫院急診，轉送長庚醫院財團法人嘉義長庚紀念醫院（下稱嘉義長庚醫院）急診無效而死亡。莊家俊侵害黃楷智生命權，伊等二人為黃楷智父母，頓失愛子，精神上受有極大悲痛。原審為伊等敗訴之判決，尚有未洽。爰對莊家俊依醫療法第82條第2項、民法第184條、第194條、第226條、第227條、第227條之1；對嘉義醫院依民法第188條、醫療法第82條第5項、民法第226條、第227條、第227條之1、第544條規定，請求被上訴人連帶給付洪翠鄉醫療費新臺幣(下同) 6,181元、殯葬費111,750元、扶養費2,437,848元、精神慰撫金150萬元，合計共4,055,779元；連帶給付黃浩良扶養費1,724,736元、精神慰撫金150萬元，合計共3,224,736元。
洪翠鄉並聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應連帶給付伊4,055,779元。黃浩良聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應連帶給付伊3,224,726元。
三、被上訴人則以：本件醫療契約當事人存在於嘉義醫院與黃楷智之間，並非存在於莊家俊與黃楷智之間，上訴人依民法第544條、第226條、第227條、第227條之1之委任契約、給付不能、不完全給付等規定請求莊家俊為給付，自無理由。而黃楷智於106年3月17日下午2時許至嘉義醫院就診，進入診間時，其意識清楚、臉上表情自然，並無「喘、咳嗽、有痰、發燒」等病症或特別情況讓醫師可以在外觀上得知患有重病或何種病症，也無敗血症、腦出血、肺炎之前期病徵表現，即非「急症或重症」，任何醫師都無法診斷為「肺炎、敗血症」，並進而為患者抽血檢驗是否肺炎、敗血症。黃楷智就診時主訴「暈眩、噁心、想吐」，莊家俊問診時，黃楷智口齒表達清楚，說話表達能力、組織能力及思路均清楚，無急症者慌亂或暈眩而詞不達意情形。測得之血壓(舒張壓、收縮壓各為103/69、131/80)，均在穩定的正常範圍，並無異樣，診間護理師為黃楷智測手指血糖為145，也屬正常數值，故莊家俊於106年3月17日下午之看診過程符合醫療常規，並無疏失；嘉義醫院執行醫療業務亦無疏失。又黃楷智於106年3月18日晚上9時40分許經消防局救護車送至嘉義醫院急診室，惟黃楷智於當日上午即有無力、氣喘等病程變化之情形，卻遲至同日晚上9點40分許才就醫，有延誤就醫之情，縱伊等應負損害賠償責任，就損害之發生及擴大，被害人與有過失，被害人之代理人或使用人亦與有過失，故若認本件伊等應負賠償責任，依民法第217條主張過失相抵，請求減輕或免除賠償金額等語，資為抗辯。並聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執事項：
(一)黃楷智為上訴人二人之子，於106年3月17日下午於嘉義醫院家庭醫學科就診。
(二)黃楷智106年3月18日晚間9時30分許至嘉義醫院急診，同年月19日凌晨0時40分許轉診至嘉義長庚醫院急診，旋即轉入加護病房，仍因敗血症、自發性腦出血、肺炎及多重器官衰竭，於同日上午7時43分死亡。
(三)洪翠鄉支出黃楷智之醫療費用6,181元、殯葬費用111,750元。
五、上訴人主張被上訴人莊家俊有醫療過失，被上訴人嘉義醫院為莊家俊之僱用人，爰依侵權行為及醫療契約之法律關係請求被上訴人連帶負損害賠償責任，惟為被上訴人否認，並以上情置辯。是上訴人主張莊家俊於106年3月17日診療時違反醫療常規，延誤黃楷智病情，有無理由？莊家俊有無未盡醫療上必要注意致生損害，上訴人請求被上訴人應負連帶賠償責任，有無理由？如有理由，賠償金額為何？厥為本件應審究之爭點，茲分述如下：
(一)上訴人主張莊家俊對黃楷智診療時違反醫療常規，並無理由：
１、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。民法第184條第1項前段、第188條第1項固分別定有明文。惟侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言，亦有最高法院49年台上字第2323號、54年台上字第1523號判決意旨可資參照。又醫療行為係屬可容許之危險行為，其目的雖在於治療疾病或改善病患身體狀況，但因受限於醫學技術有限、疾病種類繁多及人體機能伴隨之機轉，在醫療行為之同時，往往伴隨其他潛在風險發生。故有關醫療行為有無過失之判斷，在於實施醫療之過程，而非結果。亦即醫療行為並非以達成預定醫療效果為必要，而在於實施醫療行為之過程中恪遵醫療常規，且善盡注意義務。
２、上訴人雖主張黃楷智至嘉義醫院就診，由莊家俊看診，但莊家俊不詢問病因，亦未使用任何醫療器材看診，誤為診斷，造成黃楷智隔日出現肺炎及敗血症等症狀，經急診無效而死亡，莊家俊有醫療過失云云，並提出殯葬費收據、嘉義長庚醫院收據及病歷、診斷證明書、嘉義醫院收據及病歷、黃楷智死亡證明書、嘉義市政府衛生局107年7月6日嘉市衛醫字第0000000000號、106年9月18日嘉市衛醫字第1060057139號函（原審醫調卷第15-209頁、本院卷第55頁）、盈安診所藥單、光碟、金德中醫診所收據等件為證（原審卷第231頁、第243頁、第259頁、第297-301頁)。經原審將相關資料送國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）鑑定結果略以：一、敗血症、腦出血、肺炎之病程進展，演變至病患意識改變或休克之程度：若本身為高危險群，如老人或免疫不全病人，前期症狀會較不明顯，病程進展會較快速，從前期症狀演變至意識改變或休克之程度從幾小時到幾天均有可能；若經治療後，前期症狀亦會較不明顯，但病程進展會較緩慢。因此病程進展需考慮病人本身狀況及是否經治療等因素。
二、黃楷智於106年3月18日晚間9時30分至嘉義醫院急診時，該院診治之病情：已符合肺炎及敗血症之臨床診斷。三、依黃楷智嘉義醫院106年3月17日門診病歷及之前病歷記載內容，黃楷智是否有腦出血、敗血症、肺炎之前期病徵表現：無法認定病人有腦出血、敗血症、肺炎之前期典型病徵表現。四、依黃楷智106年3月19日長庚醫院急診病歷，是否可看出病患雙下肢腫脹有「瀰漫性出血」之情形？或僅係一般雙下肢腫脹？如病患有雙下肢腫脹「瀰漫性出血」情形，可能係何種病徵的表現：106年3月19日長庚醫院急診病歷並未記錄雙下肢腫脹；3月18日21時33分嘉義醫院急診病歷紀錄肢體無水腫；3月18日23時53分嘉義醫院神經外科會診單記錄水腫及下肢點狀出血。3月19日1時20分長庚醫院神經外科會診單上記錄下肢瀰漫性點狀出血。雙下肢水腫常見原因為腎臟病、心臟衰竭、肝硬化、甲狀腺亢進或低下、藥物等；點狀出血常見原因有敗血症、感染、血小板低下、血管炎等。若病人同時出現雙下肢水腫及瀰漫性點狀出血，有可能是嚴重敗血症導致敗血性休克，進而引起腎臟血流灌流不足，急性腎臟損傷後造成雙下肢水腫；同時嚴重敗血症亦可能導致瀰漫性血管內凝血，進而造成皮下瀰漫性點狀出血。但病人是否還有其他血液疾病、免疫不全或凝血功能異常則無法確定。五、依長庚醫院急診病歷記載，是否可判斷出黃楷智雙下肢腫脹之程度？倘為肯定，則依該雙下肢腫脹程度情形，是否由肉眼外觀是否即可辨識？是否可判斷出黃楷智雙下肢腫脹情形已至少持續多久：在病歷上均無描述雙下肢水腫之程度，因此無法判斷肉眼外觀是否即可辨識。無論雙下肢水腫程度如何，均無法靠水腫程度判斷腫脹情形持續多久。…
六、莊家俊對於黃楷智106年3月17日之門診診視與處置，是否符合醫療常規：根據嘉義醫院106年3月17日門診病歷，症狀上描述為頭暈，最近間歇性合併嘔吐，疑低血糖；頭暈及嘔吐，在家醫科門診是常見之症狀，有可能是病毒感染合併腸胃道症狀；亦有可能是肌肉緊張性頭痛合併胃炎，因此常被稱為非特異性症狀，亦即無法僅憑症狀就能診斷或臆測出病因。若症狀沒有特別嚴重、或出現危險病徵，在臨床上大多做症狀治療及觀察，並不會進一步檢查。所謂頭暈之危險病徵，例如高燒、收縮壓低於90毫米汞柱、呼吸頻率大於每分鐘20下、劇烈頭痛、噴射式嘔吐等。莊醫師有注意病人血壓131/81毫米汞柱，心跳每分鐘77下在正常範圍；同時理學檢查（包含神經學檢查）並無異常，之後給予症狀治療之藥物。莊醫師對病人之診療符合醫療常規，難謂有疏失之嫌等情。有該院病情鑑定報告書可參（原審卷第355至364頁）。
鑑定單位與兩造均無利害關係，鑑定過程及內容亦無違背鑑定法則，自堪採信，而依該等鑑定意見，莊家俊之看診，符合醫療常規，尚難認莊家俊對於黃楷智嗣後之死亡，有違反醫療常規而有過失。
３、上訴人雖另主張依病情鑑定報告書，先有敗血症，再來是瀰漫點狀出血，最後是腦出血，黃楷智於門診時即患有敗血症瀰漫點狀出血病症出現，其順序為敗血症，瀰漫點狀出血，最後腦出血，莊家俊之看診有醫療過失云云（本院卷第174頁)。惟其主張與前揭成大醫院鑑定報告認莊家俊並無醫療過失之鑑定結果相左，上訴人復未進一步舉證莊家俊究有何醫療過失，其主張尚非可採。
４、綜上，上訴人所舉之證據，並不足以證明莊家俊於106年3月17日對於黃楷智門診之診視與處置有醫療過失行為，而依成大醫院之鑑定結果，莊家俊之看診並未違反醫療常規，尚難僅憑黃楷智死亡之事實，即遽予推論莊家俊之看診有醫療過失。
(二)上訴人請求被上訴人負連帶賠償責任，並無理由：
１、上訴人主張侵權行為部分：按醫事人員因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負損害賠償責任。醫療機構因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。醫療法第82條第2項、第5項、民法第184條、第188條第1項、第194條固分別定有明文，惟本件如前所述，莊家俊並無醫療過失行為，上訴人依醫療法第82條第2項、民法第184條、第194條規定，請求莊家俊負損害賠償責任，並無理由。莊家俊既無民法第184條之侵權行為，上訴人依民法第188條第1項、第194條規定，請求僱用人嘉義醫院連帶負損害賠償責任部分，同屬無據。至上訴人雖依醫療法第82條第5項請求嘉義醫院負損害賠償責任，惟並未舉證嘉義醫院有何因執行醫療業務，因故意或過失致生損害於黃楷智之行為，此部分請求自屬無據。
２、上訴人主張醫療契約損害賠償部分：按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任。民法第544條、第226條、第227條、第227條之1固分別定有明文，惟本件醫療契約當事人係存在於嘉義醫院與黃楷智之間，並非存在於莊家俊與黃楷智之間，上訴人依契約之規定請求莊家俊負給付不能、不完全給付之損害賠償責任，顯屬無據。至上訴人雖另主張莊家俊違反說明義務，惟本件並未進行手術，僅有看診之行為，莊家俊究竟違反何種說明義務，上訴人並未舉證以實其說，尚難採信。而上訴人雖依前揭規定請求嘉義醫院負給付不能、不完全給付之損害賠償責任，惟並無證據足以證明嘉義醫院有何給付不能、不完全給付之情形。至上訴人另主張嘉義醫院之病歷不實，違反醫療法第67條云云，惟經本院提示該等病歷，上訴人僅泛稱死亡證明書可看出黃楷智於門診時就有腦出血、肺炎、敗血症及下肢瀰漫出血云云(本院卷第218頁)，惟對於嘉義醫院之病歷究竟何處不實，並未具體指出，亦無任何舉證，上訴人此部分主張亦難採信。故上訴人依民法第544條、第226條、第227條、第227條之1請求嘉義醫院負給付不能、不完全給付之損害賠償責任，並無理由。
六、從而，上訴人主張及提出之證據，尚難證明莊家俊及嘉義醫院有何侵權行為及債務不履行責任，上訴人對莊家俊依醫療法第82條第2項、民法第194條；對嘉義醫院依醫療法第82條第5項、民法第188條，請求被上訴人連帶給付洪翠鄉4,055,779元；連帶給付黃浩良3,224,726元，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人於本院追加依民法第184條、第226條、第227條、第227條之1規定請求莊家俊；追加依民法第226條、第227條、第227條之1、第544條規定請求嘉義醫院，連帶給付前揭金額，同屬無據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 8 日
醫事法庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 莊俊華法 官 黃義成上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 108 年 10 月 8 日
書記官 翁倩玉【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。