臺灣高等法院臺南分院民事判決108年度醫上字第4號上 訴 人即 原 告 許彣竹法定代理人 許如亨訴訟代理人 陳振榮律師上 訴 人即 被 告 中國醫藥大學北港附設醫院法定代理人 林榮生上 訴 人即 被 告 莊皓宇被 上訴 人 林欣榮上 三 人訴訟代理人 紀育泓律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國108年2月21日臺灣雲林地方法院105年度醫字第5號第一審判決各自提起上訴，本院於109年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人丁○○主張：上訴人於民國100年10月間右腦中風，經復健治療後，身體左側行動雖稍有不便，但已可自理生活及參與社交活動，意識正常表達無礙。於103年7月間，其前往對造上訴人中國醫藥大學北港附設醫院（下稱北港醫院）就診，經被上訴人甲○○醫師診療，並建議在該醫院進行「右側顳淺動脈與中大腦動脈吻合手術」（即顱內外血管繞道手術（ec-ic bypass）之一種，下稱系爭手術一），並稱「此為微創手術，風險不大，術後5日即可出院，正常工作」、「手術核心部分約40分鐘，由我親自開刀，剩下的縫合作業等，由助手協力完成」，復安排其於103年8月2日（週六）住院，準備於同年月4日（週一）進行手術。上訴人住院後，上訴人父母丙○○、楊淑蘭仍經該醫院負責聯繫之護理師施品熏告知係由甲○○親自開刀。惟在手術當日上午，施品熏告知上訴人及家屬，係由乙○○醫師手術。乙○○於面見上訴人母親時，表示上訴人有水腦狀況，須追加「引流管手術」（下稱系爭手術二），並稱「這種手術很簡單，現在如果不做，腦水越積越多，1、2個月後還是要再開1次腦」。上訴人母親擔心2個月開腦2次之風險，在信賴醫師之情形下，簽下系爭手術二之手術同意書。上訴人於103年8月4日中午12時許進開刀房，至同日下午4時許轉送加護病房，顯非甲○○所稱之「簡單手術」，於當日晚上12時許，被通知上訴人左硬腦膜外側大量出血，必須緊急開刀，經再次開刀後持續昏迷，出現呼吸衰竭情況，入住加護病房達2個月，期間反覆感染AB菌等，移到普通病房其始終處於「認知功能受損、失語及四肢癱瘓」狀態。雖先後轉至林口長庚醫院，新竹國泰醫院、長庚醫院桃園分院、署立桃園醫院及桃園醫院新屋分院治療，已經臺灣桃園地方法院裁定為受監護宣告之人。被上訴人甲○○以簡易微創手術及術後回復快速等語，誘使其接受手術，並宣稱由其執行手術之核心部分，然手術當天早已排定在台南安南醫院看診，違反醫療法之說明義務及未盡告知義務，又上訴人在該醫院就診前，可能已呈現「側循環」現象而有無進行系爭手術一之必要，被上訴人甲○○就上訴人有無接受系爭手術一之判斷有過失，核屬侵權行為，應負損害賠償責任。乙○○醫師就系爭手術二，以上開言詞誘使其接受實施二項手術，上訴人並無水腦症，甲○○亦只建議實施系爭手術一，乙○○臨時決定施行系爭手術二之判斷有過失，且未善盡術前告知義務，應負侵權行為責任；北港醫院為甲○○、乙○○之僱用人，對於甲○○、乙○○因執行職務不法侵害他人權利之行為，應負連帶賠償責任；且因可歸責於北港醫院之事由，而為不完全給付，致上訴人受有損害，依民法第227條第2項規定，亦應負損害賠償責任。上訴人已支出醫療費用273萬6025元，看護費用156萬6332元，醫療器材、營養品、藥品及設備費用59萬0890元，醫療人員服務費25萬7920元，回診交通費5萬2000元，因精神痛苦得請求精神慰撫金479萬6833元，爰請求甲○○、乙○○、北港醫院連帶給付1000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並願供擔保請宣告假執行等語。
二、被上訴人甲○○答辯略以：丁○○先後於103年6月10日、7月7日經腦部核磁共振檢查，確有右側中大腦動脈狹窄及右側腦室擴大積水腦血流不足，符合手術適應症，系爭手術一始能獲健保相關給付，甲○○並無誘導丁○○接受系爭手術一之行為，甲○○在北港醫院看診時間為每星期二、三或四，自始均向丁○○表示主治醫師為乙○○，若手術時甲○○在醫院將協助手術之進行，未向丁○○及其家屬保證手術核心部分將由其執行，施行手術前丁○○即知悉由乙○○施行，其同意由乙○○執行手術，此為丁○○自主之決定等語。
上訴人北港醫院、乙○○則以：根據二次磁振造影檢查（MRI）報告，丁○○確有水腦情況，且有施行該手術二之必要，乙○○並無向丁○○及其家屬表示手術二很簡單，丁○○及家屬考量後同意合併施行，其所為醫療判斷並無疏失；就系爭手術及術後照護乙○○確已善盡術後照護之責，於病人手術後出現併發症之診斷及處置過程，並無延誤，於手術後未立即給予丁○○預防性抗癲癇藥物，並未違反醫療常規；就丁○○併發症緊急處置部分，乙○○立即安排抽血及腦部電腦斷層檢查，於檢查結果為「左側硬腦膜外側出血」後，立刻聯繫家屬並安排緊急開顱手術，進行「左側硬腦膜外側出血清除手術」，並放置引流管監測腦壓，為避免引流管放置過久造成感染予以更換，均為符合醫療常規之必要處置；丁○○於系爭手術後，突發之癲癇及左側硬腦膜外側出血症狀，乃醫學上罕見不可避免之併發症，不得歸責於乙○○。系爭手術一合併系爭手術二之過程相當順利，並無任何神經惡化之狀況，突發癲癇並非因手術引起。丁○○指稱合併施行系爭手術一、二使其癲癇發作，乃其主觀臆測。丁○○術後發生癲癇屬極罕見，乙○○無從事先預見、預防，難認有醫療上疏失。丁○○入住加護病房期間，因病情需要而實施泌尿道插管，依現今醫學並無法完全避免病菌經尿管尿路或其他插管處對人體產生感染，核屬不可完全避免之現象。北港醫院已針對丁○○感染AB菌之病況為必要之醫療處置，感染狀況亦獲妥善控制，醫院並無任何疏失違誤。丁○○目前之身體障害，並非因感染AB菌所致等語，資為抗辯。
三、原審判決命北港醫院、乙○○應連帶給付丁○○80萬元及法定利息，並分別為准、免假執行之宣告，並駁回丁○○其餘之訴及假執行聲請。北港醫院、乙○○、丁○○分別就其敗訴部分聲明不服提起上訴。
丁○○之上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該訴訟費用負擔部分均廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應連帶再給付上訴人620萬3167元，及自105年8月6日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
北港醫院、乙○○、甲○○均答辯聲明：上訴駁回。
北港醫院、乙○○之上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
丁○○答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠甲○○、乙○○於103年間，均受僱於北港醫院擔任醫師，甲○○並任北港醫院之院長。
㈡丁○○原係長庚大學醫學院生物醫學研究所博士生，並兼任林
口長庚醫院研究員，於100年罹患急性腦中風，經開顱減壓手術，次年1月進行顱骨成形手術，並無作引流管手術。嗣經治療復建，於103年時，意識清楚，左手仍有中風後遺，但生活可自理。
㈢丁○○於103年6月10日，前往北港醫院之甲○○門診就診，
甲○○分別於103年7月1日、同年月7日，為丁○○安排腦部核磁共振檢查及腦部血管灌流測試，結果認丁○○有接受系爭手術一之必要。
㈣丁○○於103年8月2日至北港醫院辦理住院，預定同年月4日進
行手術。甲○○於系爭手術之日，排定於臺南市之安南醫院門診，於北港醫院並無門診或手術時段。
㈤丁○○母親於103年8月2日17時25分許，簽署「顱內顱外血管分
流『ec-ic』手術」之手術同意書（列印時間：103年7月27日22時4分），該同意書上負責醫師為乙○○，簽名欄位由乙○○簽名；負責聯繫手術事宜之護理師為施品熏。
㈥乙○○於103年8月4日手術前1小時餘，向丁○○母親告以因
丁○○有水腦現象須追加系爭手術二，丁○○母親於103年8月4日11時16分許，簽署「腦室腹膜腔引流手術」之手術同意書（列印時間：103年8月4日11時12分），該同意書負責醫師為乙○○，簽名欄位由乙○○簽名。丁○○母親另於103年8月4日，簽署「可調式腦室腹腔引流管自費說明書」。
㈦乙○○於103年8月4日12時20分許，為丁○○進行系爭手術一、二
，同日16時30分完成手術，丁○○轉至加護病房持續追蹤及觀察術後狀況。丁○○於同日20時5分許，拔除氣管內管時意識清楚，喝水時有輕微嘔吐。同日22分50分許，丁○○意識狀態改變，昏迷指數10分，左側僵直及抽搐但右側無力；同日23時2分許，丁○○癲癇發作，意識情況退步，同日23時37分許，丁○○意識狀態改變，昏迷指數7分，且持續有左側僵直、抽搐及右側無力；乙○○安排丁○○進行腦部電腦斷層檢查，23時40分之檢查結果為「左側硬腦膜外側出血」，丁○○因而接受「血塊清除手術」，手術同意書由丁○○父親簽署，醫師之簽名欄位由乙○○簽名，於翌日0時20分許，乙○○為丁○○進行「左側硬腦膜外側出血」清除手術，並放置引流管監測丁○○之腦壓；於103年8月11日，乙○○為丁○○更換腦室外引流管，「更換腦室外引流管手術」之手術同意書由丁○○父親於103年8月11日11時15分簽署，負責醫師之聲明簽名欄由乙○○簽名。
㈧丁○○於103年8月4日手術前、中、後並無跌倒、撞擊等致頭部創傷情事。
㈨丁○○因持續出現呼吸衰竭狀況，於北港醫院之加護病房住院2個月，期間反覆感染AB菌。
㈩丁○○自103年8月接受前揭手術後迄今，仍持續治療復健，始
終處於全身癱瘓及多重失能狀態，已經桃園地院於105年10月13日以105年度監宣字第472號裁定為受監護宣告人，監護人為丁○○之父親。
丁○○自103年7月1日至105年10月7日間，在北港醫院為治療中
風後遺症而接受系爭手術及治療系爭手術所致之認知功能受損、失語及四肢癱瘓等症狀，已支出之醫療費用為273萬6025元（其中103年7月1日在北港醫院所支出之1萬6454元，係術前檢查，北港醫院認與丁○○所主張之醫療事故無因果關係）。
本件醫療糾紛曾經囑託衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫
審會）進行2次鑑定，第一次鑑定意見詳如原審卷三第37至42頁；第二次鑑定意見詳如原審卷三第290至302頁。
五、兩造爭執事項：㈠甲○○是否有告知丁○○，系爭手術一為「微創手術、手術
風險不大、術後5日即可出院」？有無違反告知義務？㈡甲○○是否承諾將親自為丁○○施行系爭手術一之核心部分
？縱有承諾，甲○○未履行該承諾，與本件醫療結果，有無因果關係？㈢乙○○診斷丁○○有接受系爭手術二之必要，該診斷是否符合醫
療常規？如是，系爭手術二是否有立即於103年8月4日施行之必要性？㈣於系爭手術二前1至2小時左右，乙○○始告知丁○○母親要
施行系爭手術二，其告知之內容及時點是否得認已盡告知義務？㈤乙○○於對丁○○施行系爭手術二，有無未符合醫療常規之
作為，而致丁○○術後當日發生左側硬腦膜外側出血？㈥丁○○於系爭手術完成送入加護病房後至左側硬腦膜外側出
血而於次日再進行手術期間，乙○○、北港醫院於醫療照護丁○○有無未符合醫療常規之作為？㈦丁○○於上開手術後於北港醫院加護病房內期間，反覆感染
AB菌，是否係北港醫院人員照護丁○○行為未符合醫療常規而有過失所致？㈧甲○○、乙○○就本件對丁○○醫療作為如有過失而成立侵
權行為，甲○○、乙○○所應負之損害賠償責任為何?㈨北港醫院是否應依僱用人侵權責任而連帶負責？㈩北港醫院之履行輔助人即甲○○、乙○○、加護病房醫護人員對
丁○○之醫療、照護作為如有過失，北港醫院所應負債務不履行損害賠償責任為何？
六、得心證之理由：㈠上訴人丁○○主張，其於103年6月10日到北港醫院看甲○○之門
診，於8月4日在該院接受乙○○施行系爭手術一、二，術後因「左側硬腦膜外側出血」，接受「血塊清除手術」，並放置引流管監測丁○○之腦壓，於103年8月11因持續出現呼吸衰竭狀況，在北港醫院之加護病房住院2個月，期間反覆感染AB菌，迄今仍持續治療復健，始終處於全身癱瘓及多重失能狀態，已經桃園地院裁定為受監護宣告人之事實，為兩造所不爭執，堪以認定。
茲丁○○主張，甲○○、乙○○、北港醫院有前開爭執事項㈠至㈦之違反告知義務、未親自執行核心手術、誤判系爭手術二之立即必要性、未適時告知、不當合併施行2個手術致其左側硬腦膜外側出血、遲延處理其左側硬腦膜外側出血，加護病房照護不良致其反複感染等情，應負侵權行為及僱用人、不完全給付之責任等語，則為甲○○、乙○○、北港醫院等所否認，並以前開情詞置辯。以下就兩造爭執各點，論述之：
㈡按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及
其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，107年1月24日修正公布前之醫療法第82條定有明文。是病患依侵權行為或債務不履行之法律關係，請求醫事人員或醫療機構賠償損害者，須醫事人員或醫療機構因故意、過失造成病患受有損害。而侵權行為法規範目的，在於合理分配損害，因此過失認定應採客觀標準。就醫療事故而言，所謂醫療過失行為，係指行為人違反依其所屬職業通常所應預見及預防侵害他人權利行為義務。所謂善盡醫療上必要之注意，則係指醫療行為須符合醫療常規而言。是醫事人員如依循一般公認臨床醫療行為準則，正確地保持相當方式與程度之注意，即屬已為應有之注意。又醫療行為係屬可容許之危險行為，且醫療之主要目的雖在於治療疾病或改善病患身體狀況，但同時必須體認受限於醫療行為之有限性、疾病多樣性，以及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響，而在採取積極性醫療行為之同時，更往往易於伴隨其他潛在風險之發生，因此有關醫療過失判斷重點應在於實施醫療之過程，要非結果，亦即法律並非要求醫師絕對須以達成預定醫療效果為必要，而係著眼於醫師在實施醫療行為過程中恪遵醫療規則，且善盡注意義務。如醫師實施醫療行為，已符合醫療常規，而病患未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師有不法侵權行為（最高法院104年度台上字第700號裁判意旨參照）。再者，人體構造十分複雜，醫療結果具有高度之不確定性，醫事人員除應盡其善良管理人之注意義務，秉其專業醫治病患外，不應被期待或被要求擔保一定病症之治癒，亦不得以不良結果之發生，逕自推斷醫事人員有可歸責之疏失。且醫療行為具有高度公益性，對於社會及病患具有積極價值，此與其他隱含危險之營利活動，特別立法要求行為人對於所致他人損害，必須負不可抗力責任或推定過失責任之情形不同。從而，就醫療侵權行為構成要件之故意或過失是否存在，損害與醫療行為間之因果關係，不論依醫療法第82條、民事訴訟法第277條本文或一般公認之法理，均認應由主張損害賠償請求權存在者，負舉證責任。至於醫療糾紛中醫病雙方，因專業知識上之不對等性，在涉訟時病方常處於舉證上之弱勢固屬事實，惟於訴訟上仍得經由表見證明及其他證明程度減輕法理之運用，以資衡平，並非因此即得主張舉證責任倒置。
㈢甲○○部分（即爭點㈠、㈡部分）：
⒈甲○○是否有告知丁○○，系爭手術一為「微創手術、手術風
險不大、術後5日即可出院」？有無違反告知義務？⒉甲○○是否承諾將親自為丁○○施行系爭手術一之核心部分？
縱有承諾，甲○○未履行該承諾，與本件醫療結果，有無因果關係？⒊丁○○主張其因慕甲○○之名而南下看其門診，甲○○告知系爭
手術一為微創手術、風險不大，將親自執行核心部分手術，有判斷疏失及未盡告知義務等情，固據提出施品熏之電話錄音譯文、並聲請訊問施品熏。然此為甲○○所否認，並以前開情詞置辯。查：
⑴丁○○主張從乙○○於原審陳稱：「（問：被告甲○○向原告
陳述腦血管繞道手術，為微創手術，術後5日可出院，正常工作，被告是否爭執？）是，大部分」、「（問：
一般你們跟病人解釋也是這樣解釋嗎？）對」等語（原審卷㈠第287頁），而認甲○○確有簡化系爭手術一之嚴重性，誘使其接受該手術。惟依乙○○上開陳述，僅能認定乙○○在其自身門診向病患如何告知之情，無從以此認定甲○○亦與其作相同之告知，況且，丁○○於甲○○之門診時，乙○○不在現場，無從得悉甲○○如何向丁○○及其家屬解釋系爭手術一之難易度，乙○○以其經驗而為陳述，難以逕信。再者，據乙○○於原審陳稱：「甲○○所說的微創手術應是腦血管手術的傷口不會太大，原告100年10月間，在新竹馬偕醫院做第一次開顱手術，如果把二次的傷口對照，血管繞道手術傷口應該是較小的，甲○○所謂微創手術的意思，應該可以這樣做解釋。又若原告沒有開過手術，沒有舊的傷口的話，一般傷口約手比成C的大小及形狀，事實上我們有很多腦血管繞道手術的病人，他們的傷口都是約莫這樣的大小，但是傷口的形狀未必相同，是因為我們開刀時會針對血管的走向規劃，原告的傷口有部分是照舊傷口再打開，是為了避免對腦部造成新傷害，不會完全是新的傷口」等語（原審卷㈠第288頁）。勾稽甲○○於原審抗辯稱：「手術的進行，基本上是由頭皮的淺顳動脈接到中大腦的動脈（手比耳朵上方），讓他改善腦血流的狀態，再縫合傷口，大部分都是前一天住院，手術後我們觀察2、3天，病人沒有其他狀況的話，就可以出院，但手術一定有風險，雖然我和莊醫師有百分之95的成功率，但還是有出血及感染的風險，這是個精密手術，不算困難，不是破壞性很大的手術」等語（原審卷㈡第63頁），互核大致相符。而依一般人之生活經驗，手術本即存在某程度之風險性、錯綜性、不可預測性及有限性，醫師身為專業人員理應更加清楚，又值目前醫病關係緊張時刻，醫師為保護自己，斷無可能保證手術必然成功，且傷口大小取決於每個人不同之主觀想法，從醫師角度出發，若與其他開顱手術比較，系爭手術一之傷口確實較小，但從病患、家屬之觀點來看，任何留下之傷口都可能太大。綜此，丁○○以前揭情詞主張甲○○誘使其接受系爭手術一，並無確切之證據，無從採信。
⑵就親自執行核心手術部分：
①甲○○抗辯稱：「（問：是否有說明這手術由何人進行
？）我們醫院是一個團隊，手術的進行…因為我在北港醫院只有2天，所以是醫師乙○○施行手術，我若當天在醫院，我一定也會去幫忙，我在門診的時候有跟病人還有病人的家屬這樣說，我有跟病人說主治是乙○○。手術時若我在醫院的話，我也會進去協助幫忙」、「我說我在醫院的時候，我會協助幫忙，主治醫師一定是乙○○，他是非常有經驗的醫師。我沒有說手術核心誰處理的，我只有描述手術核心怎麼作」等語（原審卷㈡第63頁）。
②乙○○於原審陳述：「（問：何時跟原告說是由莊醫師
來進行手術？）因為原告有來過2次門診，所以我不清楚是什麼時候講，但是林醫師會在門診時解說照顧、手術的方式，以及參與的專師及醫師，這些都會講，林院長的習慣是這樣」等語（原審卷㈠第290頁）。
③證人施品熏於原審證稱：「（問：那時候有說手術何
人進行嗎？）我大部分跟林院長的病人表示，林院長名下不會掛病人，病人會掛給莊醫師或潘醫師，我們神外是一個團隊合作，我們會共同承擔照顧住院中的病人，若他們住院的時候，他們的住院卡不是林院長的名字，但是不用擔心，我們是一個團隊合作，林院長的病人一定會問說上面為何不是林院長的名字，我們會說我們林院長名下不會掛病人，但是林院長在北港的時候他一定會來查房看病人，至於手術的部分，手術若是林院長主刀的話，大部分都是莊（乙○○）醫師或是潘（潘彥宏）醫師，但是手術核心部分是由林院長會協助幫忙開刀房。我們任何病人都是這樣解釋的。對原告也是」、「（問：103年8月4日手術當日，是否有和原告或原告父親、母親提及由何醫師進行手術？當時情形如何？）…我一定會去看過病人，跟病人跟他的家屬打招呼並跟他們介紹我就是跟他們聯絡的專科護理師施小姐，我會說今日大約多久的時間我們進行開刀，當下家屬可能會問說為什麼他們的床頭卡的名字是乙○○不是甲○○院長，我會說我當時在電話中會說林院長不會掛病人，但是他只要在北港，他就會來查視他所有門診開刀的病人」等語（原審卷㈡第77-78頁）。
④由此可見，甲○○在北港醫院之門診病人若有手術之必
要，主治醫師皆為乙○○或潘彥宏，若手術當日甲○○在該醫院，甲○○則會前往手術房參與核心手術部分，倘當日不在北港醫院即無法參與核心手術部分。⑤衡以丁○○自承係慕甲○○之名而來就醫，心中所繫自是
由甲○○親自為其施行系爭手術一，故當甲○○於門診時向丁○○及其家屬表示「若其在醫院，將協助幫忙」時，丁○○及其家屬不免誤解成系爭手術一將由甲○○親自操刀之可能。依此，丁○○主張甲○○曾向其承諾將親自為其執行系爭手術一之核心部分乙節，尚乏積極證據證明，難信為真實，甲○○尚無未盡術前告知義務之情形。甲○○抗辯「上訴人於手術前即知將由乙○○執行腦血管繞道手術，且當下丁○○無立即緊急開刀處理之情事，尚未進入手術室麻 醉，若僅願接受甲○○親自執行手術，可立刻拒絕 手術之執行，再行安排開刀時間即可，丁○○仍同意由乙○○醫師執行手術，應為自身決定之行為負責」，尚屬可採。
⑶丁○○有無接受系爭手術一之必要？
①甲○○於原審辯稱：「經磁振造影檢查（MRI）結果 ，
原告右腦的大血管塞住，為預防再次中風，我為 他再安排腦血流檢查，若腦血流夠的話，就不會再 惡化，若不夠的話，就可能再中風，此時需進行繞 道手術，經檢查結果，原告的血流不夠，所以在門 診就有跟原告討論，若要改善腦血流的話，有接受 系爭手術一之必要」等語（原審卷㈡第62頁）。
②對照乙○○於原審亦陳稱：「只要是腦中風的病人， 一
定會有側循環，無論是梗塞性腦中風或是出血性腦中風，所以甲○○醫師有安排2次核磁共振，就是要 判斷是否側循環不足，如果側循環足夠就不用安排ec-ic bypass手術。而因為根據第2次核磁共振及打藥加強灌流測試結果，原告的左側循環比右側循環好很
多，也就是右側循環不足，所以林醫師才會幫他安排
ec-ic bypass手術」等語（原審卷㈠第289頁），互相吻合。
③另參酌丁○○在北港醫院之病歷顯示：丁○○於103年6月10
日，前往該醫院之甲○○門診就診，甲○○分別於103年7月1日、7日，為丁○○安排腦部核磁共振檢查及腦部血管灌流測試等情（外放之病歷卷㈡第13-35頁），足認甲○○抗辯於系爭手術一之前，有安排核磁共振及腦部血管灌流測試檢查一情，堪信為真。
④而「顱外-顱內血管吻合繞道（ec-ic bypass)手術，係
指對缺血性腦中風病人所執行之治療處置，由顱外之血管循環供應顱內缺血部分之腦組織，以期達到腦細胞功能進一步恢復之可能。本案103年7月1日病人之腦部磁振造影檢查結果，發現右側大腦中風部位組織軟化現象，經進一步之腦部血管灌流測試（Diamoxstudy)，結果亦顯現右側腦中風部位有相對於左側不足之腦部灌流，配合病人血管攝影檢查結果，發現右側中大腦動脈第一分支阻塞，未見有足夠之側循環，可見其符合施行右側顳淺動脈及中大腦動脈吻合手術之適應症，有手術之必要性」等語，有醫審會鑑定書第1次鑑定書可憑（原審卷㈢第29、37頁）。又所謂「右側顳淺動脈與中大腦動脈吻合手術」，即所謂「腦血管繞道手術」之一種，亦據醫審會補充鑑定明確，有該會107年10月25日衛部醫字第1071667034號函暨所附鑑定書（下稱醫審會第2次鑑定書）存卷可按（原審卷㈢第283、290頁）。查醫審會乃依據醫療法第98條第1項規定所設置，其下並設有醫事鑑定小組。醫事鑑定小組成員，係由醫療專家、法律專家及社會人士所共同組成之合議制組織，為國内專門負責鑑定醫療爭議案件之法定機構，對於鑑定案件，係就委託機關所提供之相關卷證資料，基於醫學專業知識與臨床醫療經驗，併衡酌當時、當地之醫療資源與醫療水準等因素綜合審認後，以委員們所達成一致之結論作為鑑定意見（衛生福利部醫事審議委員會設置條例），應屬公正可採。
⑤綜上，甲○○為丁○○安排上開檢查後，判斷丁○○符合施行
右側顳淺動脈及中大腦動脈吻合手術之適應症，有接受系爭手術一之必要，自無丁○○所指誤判之過失行為。
㈣乙○○部分(即爭點㈢、㈤、㈥)：
⑴乙○○診斷丁○○有接受系爭手術二之必要，該診斷是否符合
醫療常規？如是，系爭手術二是否有立即於103年8月4日施行之必要性？①乙○○抗辯稱：丁○○於103年7月的2次核磁共振檢查結果，
就有水腦的現象，當時有向其母親表示引流管手術很簡單，與血管繞道手術接血管的傷口是同一地方，沒有任何新的創傷，若現在不做，腦水越積越多，1、2個月後還是「有可能」要開1次腦，但不是「一定」要再開。
我當時有一併跟原告母親說，可以1次，或分2次做」等語（原審卷㈡第292頁）。
②醫審會第1次鑑定書之鑑定意見載明：「㈡腦內發生器質
性病變，包括腦出血、梗塞、蜘蛛網膜下腔出血、發炎、膿瘍或腦腫瘤等，均可能在一段時日後併發水腦症。
100年8月底病人（即原告）罹患右側急性腦中風，至103年7月之磁振造影檢查結果發現有顯著水腦症，符合疾病病程進展可能發生之現象，其水腦症依磁振造影檢查結果之發現，已達手術引流之適應症，並有手術之必要性。㈢依103年7月1日病人之磁振造影檢查結果，其水腦症已十分明顯，因此莊醫師考量若不同時進行腦室腹腔引流管手術，再過1、2個月期間可能會因水腦症惡化，而需再次腦部手術治療，故建議病人於接受右側顳淺動脈及中大腦動脈吻合手術之同時，一併施行腦室腹腔引流手術，此手術決定符合醫療常規。㈣右側顳淺動脈及中大腦動脈吻合手術與水腦症之腦室腹腔引流手術，二者同時進行，就醫療行為而言，係符合醫療常規。按2次手術分開施行，則需要2次的麻醉、2次的進出手術室、2次的手術前準備及2次的手術後照顧，且目前並無文獻報告顯示當此兩項手術同時實施時，其手術風險、成功率及併發症，會比2次手術分開施行時之總和風險、成功率及併發症高。本案兩項手術同時施行，亦無證據顯示會增加病人失能、術後腦壓過大及隨後之左側硬腦膜外側大出血等可能性。㈤依手術紀錄，手術施行時間為4小時10分鐘，於103年8月4日12：20開始手術，病人於接受全身麻醉下，由莊醫師施行右側顳骨切開，將中大腦動脈第3及第4分枝與顳淺動脈進行吻合術，並將顱骨固定復位後，再施行右側腦室腹腔引流術，16：30手術結束。據此，可判斷莊醫師施行兩項手術所採取之方式及過程，符合醫療常規，並無疏失」等語（原審卷㈢第38-39頁）。
③依上所述，乙○○依丁○○之2次磁振造影檢查結果，認其水
腦症已十分明顯，故決定為丁○○合併施行系爭手術二，並無何疏失及違反醫療常規甚明。
④丁○○復主張解決水腦問題並非僅有腦室引流手術一途，
尚有「腰椎腹腔引流手術」，可免除腦部開刀風險乙節。原審就此點爭執，囑請醫審會再次鑑定說明，醫審會第2次鑑定意見認為：「㈢依103年7月1日之磁振造影檢查結果，病人水腦症已十分明顯，有顯著周邊大腦組織壓迫現象，於此類情況下，大腦因水腦症，而隨時可能發生惡化現象，因此符合施行腦室腹腔引流減壓手術之適應症。若不施行腦室腹腔引流手術治療，其他替代方式為先施行暫時性腦室外引流手術，擇日再次施行手術，將外引流管延長至腹腔或置換新管至腹腔成為腦室腹腔引流手術。因此如果選擇暫時性腦室外引流手術，則病人需日後再次全身麻醉，而接受手術完成腦室腹腔引流，徒增加全身麻醉風險；且一般腦室外引流手術，係當水腦症同時有腦室內出血時，醫師擔心引流管阻塞而施行之暫時性措施，然而本案病人之水腦症，已無腦室內血塊，因此不需要選擇暫時性腦室外引流手術替代之，可直接完成腦室腹腔引流術。至於是否可在此時先施行顱內-顱外腦血管吻合手術，嗣後擇期再施行腦脊髓液分流手術（如腦室腹腔引流手術或腰椎腹腔引流管手術），說明如下：依本案病人之病情，其水腦症已如前述，達到隨時可能有造成生命危險之狀況，因此施行顱內-顱外腦血管分流手術後所導致之腦腫脹（腦手術後通常不可避免會有暫時性之腦腫脹或腦浮腫），再加上已存在之嚴重水腦症，會使顱內壓升高，導致病人面臨更嚴重神經功能缺損，甚至有生命威脅，因此不主張在此情況下，僅施行顱內-顱外腦血管吻合手術而不同時施行腦室腹腔引流術，以治療嚴重之水腦症。因此就本案病人而言，明顯以同時施行右側顳淺動脈與中大腦動脈吻合手術及腦脊髓液分流手術（腦室腹腔引流手術或腰椎腹腔引流手術），相較於僅先施行吻合手術，日後再擇期施行腦脊髓液分流手術之風險較低」等語（原審卷㈢第290-291頁）。準此，丁○○當時之水腦症已有顯著周邊大腦組織壓迫現象，隨時可能發生惡化，施行顱內-顱外腦血管分流手術後所導致之腦腫脹，將使顱內壓升高，丁○○可能面臨更嚴重之神經功能缺損，甚至有生命威脅，若日後再以替代手術（如腰椎腹腔引流手術）治療水腦症，風險較高，故乙○○判斷後選擇合併施行系爭手術二，尚無過失可言，亦符合醫療常規。丁○○就此部分援引其私下向郭醫師及魏教授徵詢之意見（本院卷一第51頁）主張乙○○合併執行系爭手術一二造成系爭併發症，系爭手術二無合併進行之必要云云，核屬個別醫師之見解與作法，無從推翻上開醫審會之鑑定意見，尚無可採。
⑵乙○○於對丁○○施行系爭手術一、二，有無未符合 醫療
常規之作為，而致丁○○術後當日發生左側硬腦 膜外側出血及癲癇突發？①丁○○主張開腦病人經常會出現引發癲癇之問題，醫師
應採取預防措施，投以抗癲癇藥物，乙○○卻未有預防作為，且硬腦膜外側出血多見於撞擊外傷，伊係開右腦，卻導致左腦硬腦膜外側大出血，乙○○確有過失等語，乙○○則否認，辯稱：「丁○○文進行手術時間從12點至4點多，回到加護病房後，約於晚上9時12分許，確認意識清楚，沒有神經學症狀，所以拔除氣管內管。…癲癇是腦發生狀況產生之情況，癲癇是果，腦部發生症狀是因，並非癲癇導致出血，故立刻安排腦部電腦斷層檢查，結果是丁○○左側硬腦膜外側出血，開刀側是在右側，我們就是預防同側開顱處接血管處出血，我們有建議使用止血凝膠，丁○○也有使用，右側也確實沒有出血，不論是我、甲○○醫師，或遍查國內外報告，左側出血是不可思議的併發症，也沒有文獻提過如何預防。至於癲癇預防部分，開顱進行ec-icbypass手術，投予癲癇藥物不是常規的作法」等語（原審卷㈠第294頁）。
②就此爭點，醫審會第1次鑑定意見認：「㈥手術端對側
硬腦膜外側出血，為腦室腹腔引流手術諸多併發症中極為罕見之一種，且極難以預見及避免，因極為罕見，二者之間難謂有因果關係。㈦本案病人於術後發生左側硬腦膜外側出血之真正原因不明。⒈病人並無腦外傷之病史，故無法認定為外傷所致。⒉病人有年輕型梗塞性中風病史，推論其自身血管狀況不良導致硬腦膜外側出血，雖無客觀證據，但亦無法排除，惟此種可能性不高。⒊依文獻報告，雖有對於水腦症經施行腦室腹腔引流手術後，可能因顱內壓改變併發同側或對側硬腦膜外出血之報告，惟此為罕見之併發症，發生率很低，臨床上，並無法預見及避免。且上開文獻報告並未發現有合併右側顳淺動脈及中大腦動脈吻合術與腦室腹腔引流術同時執行，會導致對側硬腦膜外側出血之報導。⒋本案病人發生手術對側硬腦膜外出血之真正原因不明，尚難有清楚可循之機轉，比較可能是屬於腦室腹腔引流手術後顱內壓改變所引起罕見之併發症，…㈩腦室腹腔引流術治療水腦症時，術後有可能併發癲癇，然癲癇之原因很多，包括腦部疾病本身（出血、腫瘤、腦梗塞、腦炎、腦膜炎等）、腦部手術、頭部外傷、全身性感染、發燒、電解質不平衡及許多其他原因等，均可能導致癲癇發作，且因抗癲癇藥物本身亦有相當之藥物副作用，因此目前臨床上，有多數醫師並不主張使用預防性抗癲癇藥物，有部分醫師僅在高癲癇風險之疾病或手術，始使用預防性抗癲癇藥物，且即使如此，其效果亦難以證實，因此本案於手術後，醫師未立即給予預防性抗癲癇藥物，並未違反醫療常規。又病人同時接受右側顳淺動脈及中大腦動脈吻合術與腦室腹腔引流管手術，此二項手術之合併施行，目前並無臨床文獻證明會增加癲癇發生之風險，因此術後將病人安排於加護病床加護照顧及觀察，雖然不能預防癲癇發作，但能減少癲癇發作之誘因，如電解質不平衡，且一旦癲癇發作，能及時發現並給予治療性抗癲癇藥物治療，其處置並無違反醫療常規。開顱手術後，腦部常見之術後併發症為腦內出血、腦腫脹、癲癇或水腦症等，故於術後安排於加護病房內加護照顧及觀察，係預防及減少術後併發症之措施。藉由觀察病人之意識狀況、神經功能及生命徵象等，可及時診斷出可能出現併發症狀況，而進一步處置及治療，因此本案病人於手術後進入加護病房，雖然不能完全預防顱內出血之發生，但藉由維持生命徵象之穩定，特別是血壓監測及控制，能夠降低術後顱內出血之可能，應屬於防範顱內出血措施之一環，目前並無其他被證實有效之防範顱內出血措施，其處置符合醫療常規」等語（原審卷㈢第39-41頁）。
③至丁○○提出相關醫學文獻（原審卷㈢第209-219頁），主
張其仍有使用預防抗癲癇藥物之必要。原審囑請醫審會再次鑑定說明，醫審會第2次鑑定意見認：「㈣有關手術後使用抗癲癇藥物之臨床效果，目前現有文獻報告，仍屬於無法確定其療效，而建議依病人實際狀況個別考量。本次鑑定所提供附件二之文獻報告中，特別提及目前預防性抗癲癇藥物使用之缺陷，即對於各種藥物之臨床效果尚未明確，不同癲癇之致病機轉，亦尚未完全明瞭，因此使用預防性抗癲癇藥物，臨床上難謂有明確之效果。本次鑑定所提供附件一之文獻報告主題為腦創傷後之抗癲癇藥物效果，與本案病人屬於腦中風疾患，有根本性疾病之不同，故以此文獻之結論評斷本案病人是否需使用抗癲癇藥物，並不恰當」等語（見原審卷㈢第291-292頁）。依此項補充鑑定之結論，難認丁○○就乙○○未給予其預防性投藥而致其癲癇發作部分，已盡舉證之責任。
④綜上，乙○○前揭抗辯，核與醫審會第1次鑑定意見符合
，丁○○經施以右側顳淺動脈及中大腦動脈吻合術與腦室腹腔引流術，而引發左側硬腦膜外側出血，係屬諸多併發症中極為罕見之一種，極難以預見及避免，難認乙○○須對此向丁○○及家屬特別說明，進而推論乙○○未就此項併發症說明而有過失，又此既為罕見之併發症，乙○○於客觀上當無從預見，且丁○○接受系爭手術
一、二後，乙○○將其安排於加護床加護照顧及觀察，能減少癲癇發作之誘因，並能及時發現並給予治療性抗癲癇藥物治療，其自無醫療疏失及違反醫療常規之情形，丁○○主張乙○○就此部分應負侵權行為責任，要屬無據。
⑶丁○○於系爭手術完成送入加護病房後至左側硬腦膜外側
出血而於次日再進行手術期間，乙○○、北港醫院於醫療照護丁○○有無未符合醫療常規（延誤約40分鐘作CT）之作為？①丁○○主張，依病歷記載當晚22:50，其出現意識狀態轉
變及癲癇症狀，顱内已經開始出血，卻延遲了40分鐘才安排CT檢查，遲滯清除顱内出血行動近一個半小時，醫師延遲做斷層掃描檢查，屬「可歸責的重大瑕疵等語，此為乙○○所否認。查：
②就此爭執，醫審會之第一鑑定意見認定「依病歷記載：
103年8月4日16:30手術結束後，病人轉入加護病房，
18:30莊醫師前往探視，因病人主訴疼痛，而給予止痛藥治療，當時病人意識清楚，仍為左側肢體乏力（與術前相同）。至21:10病人喝水後有嘔吐現象，22:
50其意識由清楚變成障礙，昏迷指數10分(E4V1M5)，同時有癲癇現象，醫師給予抗癲癇藥物。至23:30意識狀態改變，昏迷指數為7分(E2V1M4)，並持續有左側局部癲癇現象，因此於23:40進行電腦斷層掃描檢結果發現後左側硬腦膜外出血，且明顯壓迫腦組織，故莊醫師於8月5日00:20施行硬腦膜外出血清除手術。依其病程進展、處置内容及時程，足見莊醫師與相關醫師於病人手術後出現併發症之診斷及處置過程，符合醫療常規。」等語（原審卷㈢第39-40頁）。
③醫審會既審閱病歷審酌丁○○之病程進展，乙○○之處置
內容及時程，因而認為乙○○就手術後出現併發症之處置過程符合醫療常規，已見前述，則乙○○抗 辯，其處置並無遲誤，自屬可採。丁○○主張延誤40分鐘云云，核屬誤會。
㈤北港醫院部分（即爭點㈦、㈩部分）：
⑴丁○○於上開手術後於北港醫院加護病房內期間，反覆感染AB
菌，是否係北港醫院人員照護丁○○行為未符合醫療常規而有過失所致？①按所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所
存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。
次按過失之醫療行為與病人之受害間因果關係之存否，原則上雖應由被害人負舉證責任，惟苟醫師進行之醫療處置具有可歸責之重大瑕疪，導致相關醫療步驟過程及該瑕疵與病人所受損害間之因果關係，發生糾結而難以釐清之情事時，該因果關係無法解明之不利益，本於醫療專業不對等之原則，應歸由醫師負擔，依民事訴訟法第277條但書之規定，即生舉證責任轉換（由醫師舉證證明其醫療過失與病人受害間無因果關係）之效果（最高法院106年度台上字第227號判決意旨參照）。上揭最高法院判決意旨所指之舉證責任轉換，係「因果關係」之舉證責任，即學說上所稱「重大醫療瑕疵理論」，認在醫師有重大醫療瑕疵之情形，病人就其所受損害與醫療瑕疵間「因果關係」之舉證責任，得為減輕或轉換，在舉證責任轉換之情形，因果關係即被推定，而應由醫師就其重大醫療瑕疵與病人損害間無因果關係，負舉證之責。重大醫療瑕疵原則，係指醫師顯然違反明確之醫療法則或固定之醫學知識。重大醫療瑕疵原則之目的，非在於懲罰醫師之重大醫療過失，係因該醫療瑕疵程度重大，導致相關醫療過程及該瑕疵與病人所受損害間之因果關係，發生難以釐清之情形，造成證明之困難，故不得要求病人於此情形負舉證責任。
②丁○○主張所有藥物都對AB菌均無效，感染後各種感染症狀
都可能出現，其感染AB菌後，其父母向院方表達嚴重關切，北港醫院始指定專責照護之護理人員，並嚴格要求醫護人員勤於洗手消毒等語。
③就此爭點，醫審會第1次鑑定意見認：「本案病人於加護
病房內反覆感染AB菌，此係病人本身因疾病導致抵抗力較差而引起。一般而言，加護病房內存在各種細菌，在病人體力耗弱時導致感染，並無法完全避免。中國北港附醫加護病房是評鑑合格之加護病房，依病歷紀錄，未發現其有照顧疏失或未盡防護感染措施義務之處」等語（見本院卷㈢第41頁）。
④丁○○在加護病房反覆感染AB菌，既係因本身抵抗力較低所
致，且係無法完全避免之事。則北港醫院抗辯其就加護病房之管理照護，並無「重大醫療瑕疵」，尚屬可信。
再者，丁○○反覆感染AB菌，與其受有左側硬腦膜外側出血而致認知功能受損、失語及四肢癱瘓，核無相當之因果關係，其此部分之主張，亦非可採。
⑵北港醫院之履行輔助人即甲○○、乙○○、加護病房醫護人員對
丁○○之醫療、照護，北港醫院應否負債務不履行損害賠償責任部分：
北港醫院之醫師甲○○、乙○○以及其餘醫護人員之醫療照護行為，乃至其加護病房之設備均符合醫療常規，己見前述，則其就醫療契約之履行並未違反善良管理人之注意義務，不足認對丁○○施行系爭手術一、二之醫療處置行為有何疏失，北港醫院已依債務本旨提供給付，丁○○主張北港醫院應負民法第227條、第227條之1之損害賠償責任，即屬無據。
㈥乙○○於手術進行前約1小時餘，始告知丁○○及其家屬有施行系爭手術二之必要，是否違反告知義務部分（即爭點㈣）：
⑴按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親
屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限。前項同意書之簽具，病人為未成年人或無法親自簽具者，得由其法定代理人、配偶、親屬或關係人簽具，醫療法第63條第1項、第2項定有明文。
考其立法意旨，並參酌醫療法第64條第1項前段規定：「醫療機構實施中央主管機關規定之侵入性檢查或治療，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明，並經其同意，簽具同意書後，始得為之。」及醫師法第12條之1規定：
「醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。」係因醫療為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，進而自由決定是否接受治療，展現病人身體及健康之自主權，並減少醫療糾紛之發生。因此，醫師應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，應包含診斷之病名、病況、建議治療方案與替代治療方案及其利弊、預後、不接受治療之後果、治療風險、併發症、副作用、成功率、醫院之設備及醫師之專業能力等，俾供病人或其家屬決定是否接受治療。依此，醫師之主要義務不僅在於正確診斷出病人之病灶所在，以採行及時、有效及適當之治療方法，更在使病人有充分知悉其病灶所在之資訊，而使病人能在有充分之資訊及受告知之情形下，正確且完整地行使其接受或不接受治療之決定權，若醫生未於適當時間履行其告知義務，已使病人自主權之保障有所欠缺，應屬侵害病人之人格權。⑵有關醫師、醫療機構告知義務之時間點，依醫療法第63條規
定於「實施手術時」、醫師法第12條之1規定：「醫師診治病人時」，僅概括性指出醫師、醫療機構告知時間之範圍，然而，醫療行為本質上具有專業性、風險性、錯綜性、不可預測性，病人及其家屬需要有相當足夠之時間充分了解、查詢複雜性之治療資訊，包括手術風險、後遺症及替代性治療方案等，以決定同意或不同意接受手術，若無任何醫學上的合理、正當理由，必須等到病人住院時才對其說明手術之風險或後遺症，而於手術前匆忙告知病人或其家屬，病人如同箭在弦上，已騎虎難下，自有礙病人自由行使自主決定權，難認符合已盡告知之義務。醫生於醫療過程中之說明無非係給予病人何種醫療處置及其所賦予效益、風險資訊或醫療安全性之提醒，病人再依其自主決定，是否承受非人為之危險性，因此說明之時點極為重要。若未給予充足之時間供病人思考，無異形同醫生強迫病人接受其所建議之醫療處置。以德國為例，小型且風險較低的治療行為若屬於住院治療則在實施治療之前一日向病人說明即可，若屬於門診治療，則於施行治療當天即可，惟仍應說明病人有自主決定之權利，若屬重大危險性較高之治療行為，則於討論治療方案面談時即應說明，如手術當天進行說明即屬太遲，其目的在於給予足夠時間與其家屬或另一醫師進行諮詢，以決定是接受醫師所建議的治療或採行一重選擇（參照廖建瑜.月旦醫事法報告.第27期.第43頁）。準此，參酌北港醫院之作業標準書載明：「手術前一天。決定手術前，主治醫師已向您或家屬解釋手術的目的、步驟及手術中可能發生的情況等。了解後已填寫好手術同意書」等語（原審卷㈢第125頁），可見北港醫院之內部作業規則，亦明白揭示主治醫師至遲應於手術前1日向病患或家屬為告知，以使病患或家屬有充裕之準備時間。⑶經查，乙○○於103年8月4日手術前1小時餘，向丁○○之母親告
以丁○○有水腦現象須追加系爭手術二，許母於103年8 月4日11時16分許，簽署「腦室腹膜腔引流手術」之手術同意書（列印時間：103年8月4日11時12分），該同意書負責醫師為乙○○，簽名欄位由乙○○簽名，嗣乙○○於103年8月4日12時20分許，為丁○○進行系爭手術一、二，同日16時30分許，完成手術等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈥）。乙○○於原審陳稱：「8月2日是禮拜六晚上，因為原告住比較遠，所以讓他先住院，星期天做術前評估，到8月4日上午門診，在診間進行討論，才告知手術細節」、「7月份2次腦部核磁共振就有水腦情形，因為水腦引流管更換（已更正其誤記為更換）在水腦症病人中是很常見狀況，所以一併列入術前評估」等語（原審卷㈠第291頁），顯見乙○○至遲於103年8月3日（星期日之術前評估）已知悉丁○○有水腦症，須追加系爭手術二。參酌醫審會第2次鑑定意見認：「依103年7月1日之磁振造影檢查結果，病人水腦症已十分明顯，有顯著周邊大腦組織壓迫現象，於此類情況下，大腦因水腦症，而隨時可能發生惡化現象，因此符合施行腦室腹腔引流減壓手術之適應症」等語（原審卷㈢第290頁）。再對照丁○○母親係於103年8月2日17時25分許，簽署「顱內顱外血管分流『ec-ic 』手術」之手術同意書（列印時間：103年7月27日22時4分），該同意書上負責醫師為乙○○，簽名欄位由乙○○簽名之事實，為兩造所不爭執（不爭執事項㈤）。綜此可見，乙○○於103年8月2日即丁○○入住北港醫院為術前準備時，即有機會告知而可留下適當之時間，讓丁○○及其家屬評估考量是否接受系爭手術二，然而乙○○卻於丁○○接受系爭手術二前之1小時告知其母親，有接受系爭手術二之必要，顯然剝奪丁○○謹慎了解、評估是否接受系爭手術二之機會，只能倉促決定，依前揭論述及說明，自有侵害丁○○之自主決定權，並違反北港醫院之作業標準，應認乙○○有未盡告知之義務。
⑷乙○○抗辯稱：依醫療法第63條第1項但書規定，「醫療機構實
施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限」，並援引醫審會第2次鑑定意見載明：「㈤依103年7月1日病人之磁振造影檢查結果，其水腦症已十分明顯，在腦部中風後引起水腦症，而且有顯著的壓迫大腦皮質時，會產生慢性顱內壓升高現象，故病人隨時可能因為此問題而產生神經功能障礙加劇情形，故其情況已符合規定中所謂的『緊急情況』，亦符合『全民健康保險作業彙編（醫院篇）』之規定。另『全民健康保險自付差額調控式腦室腹腔引流系統作業彙編（醫院篇）』僅是告知並獲得同意使用「自付差額」之醫材時之參考，與告知需要施行『腦室腹腔引流手術』為不同性質之告知。依臨床實務，不使用『自付差額』之醫材，亦可施行「腦室腹腔引流手術；㈥告知義務並無固定形式。有關告知義務之執行，依醫師法第12條之1規定：『醫師診治病人時，應向病患或其家屬告知病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應』；又依醫療法第63條第1項規定：『醫療機構實施手術應向病患或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限』。依醫療常規，手術前有關病人手術之適應症、手術目的、過程可能發生之併發症等，是由醫師向病人或其家屬說明後，簽署書面同意書，始會安排手術；本會鑑定報告書係依貴院所送病歷紀錄等記載所為之說明，故無法得知醫師向病人或其家屬說明之詳細情形，但於103年8月4日病人接受手術前，其家屬（母親)確有簽署『手術同意書』、『麻醉同意書』、『腦室腹腔引流手術及可調式腦室腹腔引流』等同意書，可認醫院或醫師已盡告知義務」等語（原審卷㈢第292、293頁）為其論據。
然查，醫療法第63條第1項但書之情形，係就「免除」告知義務所為之規定，本件並無免除說明義務之情形，已不得適用該規定。再者，所謂「情況緊急」，係指病人之病情已經有立即危害到生命安全，而無法得到病患同意，或無從覓得病患家屬，或徵得其等同意顯有事實上之困難而言，依前所述，丁○○之水腦症至少於103年7月間即已存在，乙○○至遲於術前評估時也已知悉，且丁○○亦非於施行系爭手術一時，突然造成顱內壓升高，而有生命威脅，致未能及時徵得丁○○或其家屬同意而有立即施行系爭手術二之情形，本件並不符合醫療法第63條第1項但書所稱之「情況緊急」，即便乙○○亦於上訴理由書狀中亦陳稱「基於病患之最佳利益考量，認為被上訴人當時水腦症之程度已有引流必要，隨時可能發生惡化之現象，且於執行腦血管繞道手術時，一同施作腦室腹膜腔引流手術，得免除嗣後再次麻醉、手術之風險，對丁○○總體而言為風險最小之醫療手段，倘因未能於手術前二日獲取被上訴人之手術同意書，則被上訴人執行完腦血管繞道手術後，需另行安排時間再接受一次麻醉和引流手術，且在等待第二次手術過程中，亦可能發生水腦症惡化之狀況，整體之醫療風險顯然上升，反而產生不利之後果」等語（本院卷一第122-123頁）。再參酌甲○○於第二次門診後亦僅載明作系爭手術一而已（不爭執事項㈤，於103年7月27日列印之同意書僅系爭手術一），可見系爭手術二並非前開所謂情況緊急之例外情形。乙○○又主張於103年8月2日丁○○住進醫院準備接受手術時，即受告知將施作腦血繞道手術與腦室腹膜腔引流手術（Plans 0000000—-Arrange operation for EC—ICby
pass, right and right V-P shunt on)，固據提出入院病歷紀錄為證（本院卷二第81頁），苟上開記載為可信，亦僅係醫師個人之計劃而已，就臨時追加手術二，並無明確之證據可證明有於當日即已向丁○○或其家屬告知追加手術二，此觀證人施品薰於原審所證述「當天早上我看完病人後，原告之爸爸媽媽跟我說沒有看到主治醫師，所以我到護理站後有打電話給乙○○，乙○○請原告父母親到門診找他，他要跟他們解釋病情還是開刀部分，這是乙○○交代的。…。手術同意書應該是解釋完病情後，乙○○醫師打電話給我，請我多加了水腦引流管的手術」等語（原審卷二第86頁）。依證人之上開證言，乙○○係門診當天才解釋丁○○之病情（系爭手術二部分），並要求施品薰多加一項手同意書，再參酌系爭手術二之同意書（水腦引流管），再參酌手術二之同意書列印時間係103年8月4日上午11時12分（不爭執事項㈥)，即堪認定丁○○主張系爭手術二手術前一小時餘，始告知並詢問丁○○母親是否同意合併施作腦室腹膜腔引流手術，為可採。乙○○此部分抗辯，尚非可採。
⑸按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184 條第1項前段、第195條第1項前段分別定有明文。本件依上開論述及說明，可認乙○○為丁○○施行系爭手術二前之1小時餘，始告知丁○○母親將施行該手術，並讓丁○○母親簽署同意書，有違醫療法第63條第1項規範之告知意旨，致丁○○在未獲完整資訊之情況下倉促決定接受治療，雖手術後之併發症與該告知義務之有無未有相當因果關係，業如前述，但就能及時知悉與未能及時知悉所產生之精神心理層面之影響，對丁○○仍難謂無受有損害，尤以重大身體權益或生命權有所影響之重大疾病，在能及時知悉與未能及時知悉間所產生之精神心理層面之影響及傷害，已使病人自主權之保障有所欠缺，乙○○上開未能適當告知之疏失，業已侵害丁○○之自主人格權，且情節不可謂不重大，丁○○依上開法文，請求乙○○賠償其精神慰撫金，自屬有據。
⑹按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與
行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項前段定有明文。又被害人受有非財產上損害，請求加害人賠償相當金額之慰撫金時，核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例意旨參照）。
是精神慰撫金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力、加害之程度、被害人所受之痛苦及其他各種情形，核定相當之數額。乙○○為丁○○之主治醫師，負責照顧病人之醫療工作，其既有前揭違反告知同意義務之疏失，致侵害丁○○之人格權，乙○○為北港醫院之受僱人，應與乙○○負連帶負責。審酌丁○○係生醫所博士生及醫院之研究員，乙○○為醫師，及北港醫院係地區醫院有一定之規模，暨考量乙○○之疏失程度、丁○○所受痛苦（不含認知功能受損、失語及四肢癱瘓之病症，此部分與乙○○未盡告知義務無相當因果關係），及原審依職權調取之財產明細表等稅務資料所示兩造資力、財產等一切情狀，認丁○○此部分請求以80萬元為適當。
七、綜上所述，丁○○以乙○○為其施行系爭手術二部分，違反告知義務為由，依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段及第195條第1項前段規定，請求北港醫院、乙○○連帶給付80萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年8月6日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。丁○○請求甲○○就系爭手術一部分負未盡告知義務之精神慰撫金賠償責任及請求乙○○、北港醫院就其失語及四肢癱瘓等病情，依侵權行為之規定，就北港醫院另依不完全給付之法律關係，負連帶損害賠償責任，非屬有據，不應准許。原審就丁○○請求不應准許部分為其敗訴判決，並駁回該部分假執行之聲請，於法核無不合，丁○○就此部分提起上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判為無理由應予駁回。就丁○○上開請求應准許部分，原審判決並無不當，乙○○、北港醫院提起上訴指摘原判決此部分不當求予廢棄改判，為無理由應駁回其上訴。
又丁○○前開請求應准許部分，另依民法第277條、第277條之1規定之請求權基礎，乃以單一聲明，請求法院為同一之判決，核屬訴之客觀重疊合併，其請求既依侵權行為之規定准許，其餘請求權即不再審究，附此敘明。
八、丁○○以乙○○因本件病歷記載不實被以偽造文書等罪起訴，依民事訴訟法第182條規定聲請停止訴訟，本院認此種情形並不符合該條項之規定，不予裁定停止本件程序。又本件已經醫審會二次詳細之鑑定，丁○○聲請再送成大醫院就鑑定意見審查或鑑定，亦無必要，併予敘明。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 20 日
醫事法庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑
法 官 張季芬上為正本係照原本作成。
丁○○如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人即被告、被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 110 年 1 月 20 日
書記官 蔡双財【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。