臺灣高等法院臺南分院民事判決108年度醫上字第7號上 訴 人 林 芳 年訴訟代理人 郭 俊 銘 律師被上 訴人 臺灣基督教長老教會新樓醫療財團法人臺南新樓醫
院法定代理人 劉 啓 擧被上 訴人 蔡 黛 娜
曾 彥 勳共 同訴訟代理人 王 悅 蓉 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國108年4月30日臺灣臺南地方法院第一審判決（106年度醫字第13號），提起上訴，本院於109年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之法定代理人承受訴訟。該條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。本件被上訴人臺灣基督教長老教會新樓醫療財團法人臺南新樓醫院（下稱臺南新樓醫院）之法定代理人原為蔡江欽，嗣於民國（下同）109年8月1日變更為劉啓擧；已經其於本院提出民事聲明承受訴訟狀為證，並具狀聲明承受訴訟（見本院卷第350頁），經核於法並無未合，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本件上訴人於原審起訴主張：
一、上訴人之配偶石川政一(下稱石川政一)於104年12月15日16時發現有口齒不清、臉部不對稱及左側肢體無力，由救護車送往被上訴人臺南新樓醫院急診室就診；嗣由當日急診室醫師即被上訴人蔡黛娜診視，依其病徵臆斷為面部麻痺、小洞性腦梗塞、無法排除暫時性腦缺血，然蔡黛娜僅為一般之X光片檢查及進行心電圖、頭部斷層掃描等檢查事項，除未對石川政一針對腦中風病徵為進一步之醫療處置，更於當日約18時許囑咐辦理出院手續，致錯失搶救時機，使其病情加重。再因蔡黛娜醫師未給予進一步治療，上訴人遂另向臺南新樓醫院之神經內科門診掛號，並於同日19時辦理住院手續。
然於住院期間，石川政一多次反應腹部不適、吞嚥困難等情況，詎病房值班醫師即被上訴人曾彥勳均未採取必要之醫療處置，因而致石川政一於104年12月16日凌晨5時30分許，因缺血性腦中風、冠心病之病情惡化而過世。
二、因蔡黛娜及曾彥勳（下稱蔡黛娜等2人）之醫療行為顯有未盡注意義務之過失，且與石川政一之死亡結果間具相當因果關係，又臺南新樓醫院與蔡黛娜等2人間有僱傭關係，而上訴人則為石川政一之配偶，其自得依侵權行為之法律關係請求被上訴人等連帶賠償下列損害：
㈠石川政一過世後，其喪葬費用共計花費新台幣（下同）184,4
98元，就所支出之喪葬費用，上訴人自得請求被上訴人等賠償。
㈡上訴人為被害人石川政一之配偶，為42年2月2日出生，又石
川政一為31年11月19日出生，死亡當時年齡73歲，依内政部103年臺灣地區男性簡易生命表所載，石川政一尚有餘命12.49歲，故夫妻互負扶養義務之期間應尚有12.49年。再依行政院主計處公布之104年台灣地區平均每人每月消費支出為20,421元，以此換算每年則為245,052元（20,421×12＝245,052)。又上訴人與石川政一婚後並未育有子女，是於石川政一過世後，上訴人頓失生活依靠；則據此推算，上訴人因石川政一死亡所致之受扶養權利損失金額共計為2,258,181元（即：（245,052×9.21511(霍夫曼12年期係數）＝2,258,181，小數點以下4捨5入）。
㈢上訴人與石川政一結婚多年且膝下無子，夫妻二人鶼鲽情深
之情，因被上訴人等之疏失而頓失至親，所受打擊甚大，精神痛苦萬分，爰請求被上訴人等賠償其精神慰撫金150萬元。
㈣綜上，上訴人因本件醫療疏失，所得請求之損害賠償金數額
共計為3,942,679元（即：184,498＋2,258,181＋1,500,000＝3,942,679)。
三、依上，爰依民法第184條、第185條、第192條第1項及第2項、第194條及第188條第1項等規定衍生之侵權行為損害賠償法律關係，起訴求為判命：被上訴人等應連帶給付上訴人3,942,679元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年2月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息（原審為上訴人敗訴之判決，是其不服而提起上訴，並上訴聲明求為判決：如前揭起訴聲明所示）
貳、被上訴人等則以下列等語（與原審判決記載相同者予以引用，不再陳述），資為抗辯：
一、蔡黛娜醫師未建議石川政一先生使用rt-PA，非僅以3小時為唯一判斷標準，亦因其症狀已有緩和，經評估NIHSS小於4分。又石川政一就診於曾彥勳醫師時，血壓並未明顯異常；且依上訴人民事上訴理由狀附件二「醫護人員腦中風教育手冊」記載，「‧‧如收縮壓在220mmHg以下且舒張壓在130mmHg以下時，可以不需要立即藥物治療」。另rt-PA並非萬靈藥，使用上亦可能引發病人腦出血之風險，使用前必須迅速排除多項情形，以石川政一急診就醫時之症狀已有緩和，考量rt-PA可能造成腦出血之風險，使用rt-PA並不適當。可知蔡黛娜之處置符合rt-PA使用規範，並無疏失。
二、上訴人主張被上訴人曾彥勳未就石川政一之心肌梗塞情狀採取措施，並未見舉證以實其說，自不足採。又蔡黛娜於石川政一急診就診時，經由腦部電腦斷層掃描檢查，發現病人右側基底核低密度變化，初步診斷不排除小洞性腦梗塞；當時門診部神經內科門診仍可收治病人，相較而言，直接就診神經內科門診較之於由急診室開立會診單請求會診更為迅速，因此聯繫神經內科醫師後，請病人另行至神經內科門診就診。
三、上訴人請求扶養費並無理由：㈠臺閩地區簡易生命表僅適用於一般人，不適用罹患特殊疾病之人。
㈡依法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書記載，石川政
一死亡時罹患冠心病(左冠狀動脈前降枝中段管腔60%阻塞、分枝90%阻塞)、缺血性腦中風，顱底基底動脈及右中大動脈管腔嚴重阻塞大於95%，另於甲狀腺、心臟、肺臟、腦髓多處均有病變，則石川政一是否得適用臺閩地區簡易生命表計算餘命，顯非無疑。
㈢以石川政一顱底基底動脈及右中大動脈管腔嚴重阻塞大於95%
之情形，未定期接受身體檢查以及早發現、早治療，屬長期慢性疾病積累之阻塞，為猝死高風險群，隨時面臨死亡威脅。
㈣因此，上訴人以103年臺閩地區簡易生命表為據，請求12.49年之扶養費，實屬無據。
四、參諸衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定書(編號：0000000)之鑑定意見，可知蔡黛娜當時確實已注意病人腦部之右側基底核低密度變化之病徵，並予以即時處置。另急診病歷記載病人下午1時30分沐浴，2時左右午睡，臺南市政府消防局救護紀錄表則記載病人「‧‧約2:30頭暈去睡覺‧‧」，凡此相關記載，均係依病人或家屬主訴。可知病人大約在當日2時至2時30分左右，即已無法排除出現腦梗塞或腦缺血之可能性。考量當日病人於急診處完成檢查後已晚間6時，距所稱14時30分因頭暈午睡之可能發病時間已經超過3小時，且病人肌力已恢復為5分，症狀顯有改善，不符合「美國國家衛生院腦中風評估表」即NIHSS建議給予rt-PA處方之情形。因此蔡黛娜未給予rt-PA處方，符合醫療常規，並無過失。
五、又蔡黛娜囑病人至神經内科門診追蹤檢查，且當時臺南新樓醫院夜間門診已開放，急診醫護人員當下先聯繫神經内科門診為病人掛號，當日18時25分左右經神經内科門診通知到號後即以輪椅協助病人就診，神經内科門診醫師評估後亦迅速於19時許即予收住院，並未輕忽病人關於腦中風症狀之主訴，亦無任何延誤病情情事。
六、上訴人認病人石川政一死亡原因為蔡黛娜未予以即時治療、或未即時施以rt-PA靜脈血栓溶解劑治療所導致，實係誤解；亦即蔡黛娜已予以治療，且未施以rt-PA靜脈血栓溶解劑之處置方式符合醫療常規，蔡黛娜對於病人死亡無可歸責性。又被上訴人蔡黛娜等2人對於石川政一之診斷及處置，既符合醫療常規，臺南新樓醫院亦無可歸責事由，是上訴人之請求並無理由。
七、依上，爰答辯聲明：上訴駁回。
參、兩造不爭執之事實：
一、石川政一於104年12月15日下午4時55分經由救護車送達至臺南新樓醫院，依臺南市政府消防局救護紀錄表，現場及病患狀況欄位記載：「病患主訴：患者約14：30頭暈去睡覺，16：00起來發現，患者語言不清，臉部不對稱，左側較無力」、「勾選有急性神經學徵狀、臉部不對稱、語言不清、新的肢體無力、血糖值介於50-400mg/dl、本次無癲癇發作，發現時間16時，最後一次正常時間14時30分，勾選疑3小時內發生」、「過去病史，勾選高血壓」。
二、石川政一於104年12月15日下午5時1分在臺南新樓醫院急診室，急診護理評估單上病人主訴欄位記載：「119人員表示病人(即石川政一) 14：30午睡，16：00起床突然口齒不清，現右側肌力5分，左側肌力4-5分」，離開急診時間為104年12月15日下午6時25分(後又記載104.12.15.19：15)，護理指導欄勾選填寫「腦中風須知」。
三、急診護理處置紀錄單記載：「17：40目前四肢肌力5分，但仍右臉部麻痺及嘴唇歪斜情形，疑顏面神經麻痺‧‧」、「18：15病人仍有口齒不清之情形，四肢肌力5分」。
四、石川政一於104年12月16日上午7時20分過世，經臺灣臺南地方檢察署檢察官相驗，開立之屍體證明書記載死亡原因為：「1.直接引起死亡之原因：甲、心因性及神經性休克。2.先行原因（引起上述死因之因素或病症）：乙（甲之原因）腦髓壞死。丙（乙之原因）左冠狀動脈前降枝、基底動脈及右中大腦動脈嚴重阻塞。丁（丙之原因）冠心病、缺血性腦中風。3.其他對死亡有影響之疾病或身體狀況（但與引起死亡之疾病或傷害無直接關係者）」。
五、上訴人為石川政一之配偶，且支出必要之喪葬費用184,498元。
六、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）108年12月6日長庚院林字第1081151550號函檢送醫學意見如下(見本院卷第246至248頁)：
㈠對於待鑑定事項㈠部分回覆：依所示資料，未能判斷收治之住院醫師處置作為為何，亦難能明確界定應有何作為。
㈡對於待鑑定事項㈡部分回覆：電腦斷層檢驗報告發現右側基底
核中風病灶與內頸動脈與脊椎基底動脈硬化，救護紀錄表述及臉部不對稱，右側肢體無力。上述表現未必為新發生中風之症狀。陳舊腦中風合併癲癇、感染、或其他因素（例如：使用藥物、電解質不平衡‧‧等）均可能產生類似表現。且僅依所提供資料，實難辨明病患當時情形與臨床表現，未足以對醫師處置是否得宜做出判斷。
七、衛生福利部109年6月1日衛部醫字第1091663459號書函檢附醫審會鑑定書（下稱系爭二鑑定書）內容如下(本院卷第310至320頁)：
㈠鑑定意見：
⒈依病歷紀錄，104年12月15日17：01病人到院，急診蔡醫師予
以詢問病史時，病人主訴有冒冷汗、臉部不對稱及全身無力等情形。經胸部身體診察發現胸腔擴張對稱，心臟身體診察發現心跳規律，而腹部身體診察發現腹部柔軟及無腹膜病徵。17：12蔡醫師開立給予生理食鹽水輸液治療，並安排心電圖、胸部X光、腦部電腦斷層掃描、血液及尿液等檢查。心電圖檢查報告結果為正常竇性心律，血液檢查結果顯示血中尿素氮10mg/dL及血清肌酸酐1.0mg/dL、鈉離子139mmol/L、鉀離子3.2mmol/L、飯後血糖140mg/dL、白血球7.1x10³/μL、紅血球4.53x10⁶/μL、血紅素14.6g/dL、血小板206x10³/μL。17：23進行腦部電腦斷層掃描檢查，結果發現為右側基底核低密度變化；17：38醫囑開立立即注射治療顏面麻痺之用藥Solucortef 100mg。承上，蔡醫師已進行心臟、胸腔及腹部身體診察，並無發現異常徵象，之後並進行心電圖檢查結果為正常竇性心律。蔡醫師在急診室已進行應有之處置，符合急診醫療常規。
⒉病人住院後，於104年12月15日23：20主訴冒冷汗、腹部不適
，當時意識清醒，但口齒欠清及右嘴歪斜，護理人員予以量測生命徵象為體溫37°C、血壓144/87mmHg、脈博87次/分、呼吸22次/分。曾醫師前往探視後，醫囑開立檢驗血糖，其結果為143mg/dL，曾醫師囑續觀察病況。病人生命徵象穩定，且血糖檢驗結果無異常，曾醫師囑續觀察病況，已進行應有之處置。
⒊一般有冒冷汗且反應腹部不適等病徵時，臨床鑑別診斷可能
為低血糖、冠狀動脈疾病、消化道不適等；本案曾醫師針對病人之低血糖，已給予檢驗血糖值，並無異常；針對冠狀動脈疾病治療，除每天口服bokey(100mg) 2顆外，於104年12月15日21：30立即給予bokey(100mg) 3顆；針對消化道不適，已給予Fadin(famotidine)口服。綜上，曾醫師之醫療處置，符合醫療常規。
㈡本案前次鑑定問題與鑑定意見：本件係第2次鑑定，第1次鑑
定經本部108年3月4日以衛部醫字第1081661420號書函檢附醫事審議委員會第0000000號鑑定書，就臺灣臺南地方法院請鑑定「㈠蔡黛娜醫師於104年12月15日17時10分左右，安排病人進行一連串之醫療行為，是否符合醫療常規？有無過失？㈡蔡黛娜醫師於104年12月15日18時左右完成醫療檢查後，以當時檢測結果及石川政一之病徵，蔡黛娜醫師未給予病人rt-PA處方，是否符合醫療常規？有無過失？㈢曾彥勳醫師於病人104年12月15日晚間住院後對病人所為一連串醫療行為，是否符合醫療常規？有無過失？」提供鑑定意見如下：
⒈104年12月15日16：00病人午睡起床時，發現口齒不清、臉部
不對稱及左側肢體無力等症狀，由救護車送至台南新樓醫院急診室。依病歷紀錄，17：01病人到院，急診蔡醫師予以身體診察結果發現病人臉部不對稱，右邊臉部麻木無法閉合上眼瞼，四肢肌力均為5分。蔡醫師依其病徵臆斷為面部麻痺、無法排除小洞性腦梗塞，無法排除暫時性腦缺血。17：12蔡醫師開立給予生理食鹽水，安排心電圖、胸部X光、腦部電腦斷層掃描、血液檢查及尿液等檢查。心電圖檢查報告結果正常，17：23進行腦部電腦斷層掃描檢查，結果發現為右側基底核低密度變化；17：38醫囑開立立即注射面部麻痺治療用藥Solucortef 100mg。病人至急診室後，蔡醫師所進行之醫療行為及處置，符合醫療常規，並無疏失。
⒉依全民健康保險藥品給付規定（參考資料1)，rt-PA處方用於
急性缺血性腦中風時限3小時內使用。依急診病歷紀錄，104年12月15日14：00病人午睡，於16：00起床時出現口齒不清症狀，依醫療常規，判斷急性缺血性腦中風時限計算，自14：00午睡時開始計時，則於17：01到院時其中風時間已達3小時1分。另依台灣腦中風學會靜脈血栓溶解劑治療急性缺血性腦中風之一般準則，rt-PA處方需預留1小時作確定診斷及準備時間。病人到院時醫師之rt-PA處方確定診斷及準備時間已不足1小時，無法符合「急性缺血性腦中風三小時內使用」之rt-PA處方全民健康保險給付規定。另外，依台灣腦中風學會台灣腦中風防治指引2008(參考資料2)，rt-PA處方之收案排除條件，亦包含「輸注本藥前，急性缺血性中風的症狀已迅速改善或症狀輕微」，醫師可依急性缺血性中風之症狀，決定是否處方rt-PA；故而依急診病歷紀錄，病人到達急診室後，經身體診察結果四肢肌力已迅速改善均為5分，因此蔡醫師未給予rt-PA處方，符合醫療常規，並無疏失。
⒊104年12月15日19：25病人由急診室轉入病房，20：13曾醫師
開立入院之診斷為疑似右側基底核小洞性腦梗塞及疑似顏面神經麻痺；醫囑開立藥物治療，包括抑制胃酸分泌Fadin、治療高血壓及良性前列腺肥大 Hytrin、治療腦血管障礙Rof
ew、抑制血小板凝集 Bokey及必要時給予降血壓藥Trandate
12.5mg針劑等藥物，另開立安排糞便潛血、頸動脈超音波與穿顱超音波、尿液及血液等檢查，並處方開立立即給予治療腦血管障礙 Rofew 12gm輸液1瓶及立即口服抑制血小板凝集 Bokey 100mg3顆。依護理紀錄，20：30家屬代訴病人無法進食，曾醫師為預防病人吸入性肺炎及胃食道逆流，故予置放鼻胃管。23：20病人主訴冒冷汗、腹部不適，曾醫師前往探視後，醫囑開立檢驗血糖，其結果為143mg/dL，曾醫師囑續觀察病況；12月16日01：10病人仍主訴腹部不適、喉嚨痛，想將鼻胃管移除，曾醫師前往探視，向病人家屬解釋說明置放鼻胃管之重要性。12月16日06：10發現病人呼吸停止後，囑開始心肺腦復甦術(CPCR)，予以置放氣管內管，並開立急救藥物處方 Bosmin 針劑每3分鐘注射1支、立即注射Jusomin針劑、持續注射dopamine pre-mix及生理食鹽水，開立血液檢查；直至07：20經急救無效宣布死亡。
⒋綜上，病人入院後，曾醫師對於疑似右側基底核小洞性腦梗
塞之臆斷予以用藥及檢查，對病人所主訴之不適反應，亦有相對應處理及說明，並於呼吸停止時予以急救之處置，均符合醫療常規，並無疏失。
肆、兩造爭執之事項：
一、被上訴人蔡黛娜於104年12月15日下午5時10分左右，安排石川政一進行之醫療行為，是否符合醫療常規？有無過失？
二、蔡黛娜於104年12月15日下午6時許完成醫療檢查後，以當時檢測結果及石川政一之病徵，蔡黛娜未給予病人rt-PA處方，是否符合醫療常規？有無過失？
三、被上訴人曾彥勳在病人於104年12月15日晚間收住院後，對石川政一所為之醫療處置行為，是否符合醫療常規？有無過失？
四、若有過失，上訴人得請求被上訴人等連帶賠償之項目為何？及金額應以若干為適當？
伍、本院之判斷：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按若一方就其主張之事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不提出相當之反證，以盡其證明之責，此為舉證責任分配之原則，更是民事訴訟法第277條基於「公平原理及誠信原則，適當分配舉證責任」而設其抽象規範之具體展現（最高法院102年度台上字第297號裁判參照）。又當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號裁判參照）。再按民事訴訟法第277條固已揭示舉證責任分配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負擔。此於當事人就發生法律上效果所必要之事實，如可分為特別要件事實與一般要件事實之具體個案時，其主張法律效果存在者，自應就其特別要件事實負舉證責任，始符上揭條文所定之趣旨（最高法院48年台上字第887號裁判參照）。末按當事人聲明之證據，其證據資料如何判斷，為證據之評價問題，而當事人提出之證據應如何予以評價，在自由心證主義之下，係屬法院自由裁量權之範圍。因之，法院在引用證據資料時，應不受是否對舉證人有利及他造曾否引用該項證據之限制，此即為證據共通原則（最高法院86年度台上字第931號裁判參照）。
二、承上，本件上訴人於原審起訴係主張其配偶石川政一於104年12月15日下午4時發現有口齒不清、臉部不對稱及左側肢體無力，由救護車送往臺南新樓醫院急診室就診；嗣由當日急診室醫師即蔡黛娜診視，依其病徵臆斷為面部麻痺、小洞性腦梗塞、無法排除暫時性腦缺血，然蔡黛娜僅為一般之X光等檢查事項，並未對石川政一針對腦中風病徵為進一步之醫療處置，更於當日約下午6時許囑咐辦理出院手續，致錯失搶救時機，使其病情加重；上訴人遂另向臺南新樓醫院神經內科門診掛號，並於同日下午7時辦理住院手續。惟於住院期間，石川政一多次反應腹部不適、吞嚥困難等情況，詎病房值班醫師曾彥勳均未採取必要之醫療處置，致石川政一於同年月16日凌晨5時30分許，因缺血性腦中風、冠心病之病情惡化而過世，顯然蔡黛娜等2人之醫療行為有未盡注意義務之過失，且與石川政一之死亡結果間具相當因果關係等語；惟為被上訴人等所堅決否認，則揆諸前揭說明，參諸以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其權利被侵害之事實負立證之責（最高法院19年上字第38號裁判參照）；並基於民事訴訟法第277條但書規定之修正增定，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。而醫療行為實具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等，應適用前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡平。是以若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，即應認其盡到舉證責任（最高法院103年度台上字第1311號裁判參照）。準此，本院認上訴人主張被上訴人等所為醫療處置行為涉有侵權行為（即民法第184條第1項）之情事，仍應由上訴人就發生侵權行為等有利於己之事實，先負舉證責任，惟僅因醫療行為之高度專業性，而將舉證責任減輕而已，非謂因此即可將舉證責任倒置於被上訴人等，以符合訴訟法規精神及醫療事件之特質。至上訴人主張被上訴人蔡黛娜等2人有違反醫療法及醫師法等規定之情事，則依民法第184條第2項規定立法旨趣，其係以保護他人為目的之法律，意在使人類互盡保護之義務，倘違反之，致損害他人權利，與親自加害無異，自應使其負損害賠償責任。該項規定乃一種獨立的侵權行為類型，其立法技術在於轉介立法者未直接規定的公私法強制規範，使成為民事侵權責任的規範，俾侵權行為規範得與其他法規範體系相連結。依此規定，凡違反以保護他人權益為目的之法律，致生損害於他人，即推定為有過失，若損害與違反保護他人法律之行為間復具有因果關係，即應負損害賠償責任。至於加害人如主張其無過失，依舉證責任倒置（轉換）之原則，應由加害人舉證證明，以減輕被害人之舉證責任，同時擴大保護客體之範圍兼及於權利以外之利益（最高法院100年度台上字第1012號裁判參照）；是被上訴人等就其抗辯所實施之系爭醫療行為並無違反醫師法及醫療法等規定（即推定為有過失）之情事，則要先負舉證之責；合先敘明。
三、次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。又不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任。被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任。另不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；第184條第1項前段及第2項前段、第185條第1項前段、第188條第1項前段、第192條第1項及第2項、第194條固分別定有明文。惟按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號裁判參照）。又損害賠償之債，所謂相當因果關係，謂無此行為，雖必不生此種損害，有此行為，通常即足生此種損害者，為有相當因果關係；如無此行為，必不生此種損害，有此行為，通常亦不生此種損害者，即為無相當因果關係（最高法院80年度台上字第1773號裁判參照）。
因之，行為與行為後所生之條件相競合而生結果，二者間倘無必然結合之可能，行為與結果，仍無相當因果關係之可言（最高法院75年度台上字第525號裁判參照）。次按侵權行為之相當因果關係乃由「條件關係」及「相當性」所構成，必先肯定「條件關係」後，再判斷該條件之「相當性」，始得謂有相當因果關係，該「相當性」之審認，必以行為人之行為所造成之客觀存在事實，為觀察之基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始足稱之；若侵權之行為與損害之發生間，僅止於「條件關係」或「事實上因果關係」，而不具「相當性」者，仍難謂該行為有「責任成立之相當因果關係」，或為被害人所生損害之共同原因（最高法院101年度台上字第443號裁判參照）。末按民法第184條第2項前段之規定，違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。所謂違反保護他人之法律者，係指以保護他人為目的之法律，亦即一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言；或雖非直接以保護他人為目的，而係藉由行政措施以保障他人之權利或利益不受侵害者，亦屬之。惟仍須以行為人有違反該保護他人法律之行為並其違反保護他人法律之行為與損害之發生間具有相當因果關係為必要（最高法院100年度台上字第390號裁判參照）。
四、查就上訴人主張被上訴人蔡黛娜等2人於前揭時地對石川政一分別所施行之系爭醫療處置行為是否具有過失等情，已經原審法院囑託衛生福利部醫審會就附表一所示事項等為鑑定，嗣經衛生福利部於108年3月4日以衛部醫字第1081661420號書函檢附醫審會鑑定書（下稱系爭一鑑定書）內容如下所述(見原審卷㈣第130、133至134頁)：
㈠104年12月15日16：00病人午睡起床時，發現口齒不清、臉部
不對稱及左側肢體無力等症狀，由救護車送至台南新樓醫院急診室。依病歷紀錄，17：01病人到院，急診蔡醫師予以身體診察結果發現病人臉部不對稱，右邊臉部麻木無法閉合上眼瞼，四肢肌力均為5分。蔡醫師依其病徵臆斷為面部麻痺、無法排除小洞性腦梗塞，無法排除暫時性腦缺血。17：12蔡醫師開立給予生理食鹽水，安排心電圖、胸部X光、腦部電腦斷層掃描、血液檢查及尿液等檢查。心電圖檢查報告結果正常，17：23進行腦部電腦斷層掃描檢查，結果發現為右側基底核低密度變化；17：38醫囑開立立即注射面部麻痺治療用藥Solucortef 100mg。病人至急診室後，蔡醫師所進行之醫療行為及處置，符合醫療常規，並無疏失。
㈡依全民健康保險藥品給付規定（參考資料1)，rt-PA處方用於
急性缺血性腦中風時限3小時內使用。依急診病歷紀錄，104年12月15日14：00病人午睡，於16：00起床時出現口齒不清症狀，依醫療常規，判斷急性缺血性腦中風時限計算，自14：00午睡時開始計時，則於17：01到院時其中風時間已達3小時1分。另依台灣腦中風學會靜脈血栓溶解劑治療急性缺血性腦中風之一般準則，rt-PA處方需預留1小時作確定診斷及準備時間。病人到院時醫師之rt-PA處方確定診斷及準備時間已不足1小時，無法符合「急性缺血性腦中風三小時內使用」之rt-PA處方全民健康保險給付規定。另外，依台灣腦中風學會台灣腦中風防治指引2008(參考資料2)，rt-PA處方之收案排除條件，亦包含「輸注本藥前，急性缺血性中風的症狀已迅速改善或症狀輕微」，醫師可依急性缺血性中風之症狀，決定是否處方rt-PA；故而依急診病歷紀錄，病人到達急診室後，經身體診察結果四肢肌力已迅速改善均為5分，因此蔡醫師未給予rt-PA處方，符合醫療常規，並無疏失。
㈢104年12月15日19：25病人由急診室轉入病房，20：13曾醫師
開立入院之診斷為疑似右側基底核小洞性腦梗塞及疑似顏面神經麻痺；醫囑開立藥物治療，包括抑制胃酸分泌Fadin、治療高血壓及良性前列腺肥大 Hytrin、治療腦血管障礙Rof
ew、抑制血小板凝集 Bokey及必要時給予降血壓藥Trandate
12.5mg針劑等藥物，另開立安排糞便潛血、頸動脈超音波與穿顱超音波、尿液及血液等檢查，並處方開立立即給予治療腦血管障礙 Rofew 12gm輸液1瓶及立即口服抑制血小板凝集 Bokey 100mg3顆。依護理紀錄，20：30家屬代訴病人無法進食，曾醫師為預防病人吸入性肺炎及胃食道逆流，故予置放鼻胃管。23：20病人主訴冒冷汗、腹部不適，曾醫師前往探視後，醫囑開立檢驗血糖，其結果為143mg/dL，曾醫師囑續觀察病況；12月16日01：10病人仍主訴腹部不適、喉嚨痛，想將鼻胃管移除，曾醫師前往探視，向病人家屬解釋說明置放鼻胃管之重要性。12月16日06：10發現病人呼吸停止後，囑開始心肺腦復甦術(CPCR)，予以置放氣管內管，並開立急救藥物處方 Bosmin 針劑每3分鐘注射1支、立即注射Jusomin針劑、持續注射dopamine pre-mix及生理食鹽水，開立血液檢查；直至07：20經急救無效宣布死亡。
㈣綜上，病人入院後，曾醫師對於疑似右側基底核小洞性腦梗
塞之臆斷予以用藥及檢查，對病人所主訴之不適反應，亦有相對應處理及說明，並於呼吸停止時予以急救之處置，均符合醫療常規，並無疏失。
五、次經本院就上訴人請求鑑定之如附表二所示事項，再囑託衛生福利部醫審會為補充鑑定後，已經衛生福利部於109年6月1日以衛部醫字第1091663459號書函檢附系爭二鑑定書，鑑定意見如下(見本院卷第310、316至317頁)：
㈠依病歷紀錄，104年12月15日17：01病人到院，急診蔡醫師予
以詢問病史時，病人主訴有冒冷汗、臉部不對稱及全身無力等情形。經胸部身體診察發現胸腔擴張對稱，心臟身體診察發現心跳規律，而腹部身體診察發現腹部柔軟及無腹膜病徵。17：12蔡醫師開立給予生理食鹽水輸液治療，並安排心電圖、胸部X光、腦部電腦斷層掃描、血液及尿液等檢查。心電圖檢查報告結果為正常竇性心律，血液檢查結果顯示血中尿素氮10mg/dL及血清肌酸酐1.0mg/dL、鈉離子139mmol/L、鉀離子3.2mmol/L、飯後血糖140mg/dL、白血球7.1x10³/μL、紅血球4.53x10⁶/μL、血紅素14.6g/dL、血小板206x10³/μL。17：23進行腦部電腦斷層掃描檢查，結果發現為右側基底核低密度變化；17：38醫囑開立立即注射治療顏面麻痺之用藥Solucortef 100mg。承上，蔡醫師已進行心臟、胸腔及腹部身體診察，並無發現異常徵象，之後並進行心電圖檢查結果為正常竇性心律。蔡醫師在急診室已進行應有之處置，符合急診醫療常規。
㈡病人住院後，於104年12月15日23：20主訴冒冷汗、腹部不適
，當時意識清醒，但口齒欠清及右嘴歪斜，護理人員予以量測生命徵象為體溫37°C、血壓144/87mmHg、脈博87次/分、呼吸22次/分。曾醫師前往探視後，醫囑開立檢驗血糖，其結果為143mg/dL，曾醫師囑續觀察病況。病人生命徵象穩定，且血糖檢驗結果無異常，曾醫師囑續觀察病況，已進行應有之處置。
㈢一般有冒冷汗且反應腹部不適等病徵時，臨床鑑別診斷可能
為低血糖、冠狀動脈疾病、消化道不適等；本案曾醫師針對病人之低血糖，已給予檢驗血糖值，並無異常；針對冠狀動脈疾病治療，除每天口服bokey(100mg) 2顆外，於104年12月15日21：30立即給予bokey(100mg) 3顆；針對消化道不適，已給予Fadin(famotidine)口服。綜上，曾醫師之醫療處置，符合醫療常規。
六、綜上衛生福利部醫審會所出具之系爭一及二鑑定書等所載內容以察，按：
㈠其就被上訴人蔡黛娜等2人分別於前揭時地對石川政一所施行
之系爭醫療處置行為，已明確認定符合醫療常規，並無疏失，且在石川政一住院就醫期間之當時身體狀況顯現病狀，確有進行應有之醫療處置，無違反醫療常規或有何明顯疏失之情事，即與石川政一之死亡間並無相當因果關係。而按系爭
一、二鑑定書等所載鑑定意見內容，及所謂醫療行為之「常規診療義務」之具體內涵，應以當時之醫療準則為斷，由醫師中之專家們集體依高度的專業知識，自主地經過討論而形成。又衛福部醫審會係依據醫療法第98條第1項規定所設置，其成員均係由醫事、法學專家、學者及社會人士所組成，且組織成員確具高度專業性，就醫事鑑定亦係醫審會獨立行使鑑定權責之事項，由醫事鑑定小組委員合議做成鑑定意見，且其鑑定係綜合治療過程之完整病歷、用藥、醫學文獻，秉諸專業醫學知識及現行醫療常規，而為客觀事後嚴謹審查所作成，是醫審會對於相關醫療行為是否符合醫療常規所為之評價，應屬客觀公正而可信。
㈡又石川政一於當日即104年12月15日下午5時1分由救護車送抵
臺南新樓醫院急診室後，依病歷紀錄，經蔡黛娜詢問病史時，其主訴有冒冷汗、臉部不對稱及全身無力等情形；經胸部身體診察發現胸腔擴張對稱，心臟身體診察發現心跳規律，而腹部身體診察發現腹部柔軟、無腹膜病徵，乃開立生理食鹽水輸液給予治療，並安排心電圖、胸部X光、腦部電腦斷層掃描、血液及尿液等檢查，嗣心電圖檢查結果為正常竇性心律，血液檢查結果（尿素氮、血清肌酸酐、鈉離子、鉀離
子、飯後血糖、白血球、紅血球、血紅素及血小板）無異常，腦部電腦斷層掃描檢查發現為右側基底核低密度變化，即醫囑立即注射治療顏面麻痺之用藥，其後並進行心電圖檢查結果為正常竇性心律。後石川政一辦理住院後，於當晚曾主訴冒冷汗、腹部不適，當時意識清醒，但口齒欠清及右嘴歪斜，護理人員予以量測生命徵象（體溫、血壓、脈博、呼吸）仍無異常或過高情形，曾彥勳前往探視後，醫囑開立檢驗血糖（為143mg/d）亦無異常，乃囑續觀察病況；另對冠狀動脈疾病之治療，除當日晚上9時30分立即給予藥劑（bokey、100mg) 3顆外，並處方每天口服2顆，至消化道不適部分，則已給予治療藥劑Fadin(famotidine)口服。準此，基於醫療行為實具有實驗及不確定之性格，此一性格對病患而言，自是一種不可預測之危險，祇不過相對於疾病治療之目的，此應屬可容許之危險而已；故醫療行為可謂係以治療為目的之一連串反覆進行修正而完成之行為，甚而包含試行錯誤之過程，基本上其並不包含「保證治癒」之性質；被上訴人蔡黛娜等2人對病患石川政一分別實施進行之前揭醫療行為，應符合醫療常規併屬必要之醫療處置。至於插置鼻胃管乃考量病患吞嚥安全，避免因嗆到造成吸入性肺炎，並維護營養灌食及水份提供所為，而插置鼻胃管之初始僅會引發疼痛、不舒服、異物感、嘔吐反射或因改用口呼吸造成腹脹等現象，縱有冒冷汗、腹部不適等現象，則屬治療前後之原不適症狀，應屬可容許之危險，自不能執此遽採為被上訴人等於此所為醫療處置行為顯有過失或有未盡善良管理人注意義務之論據。
㈢再經本院詳為比對上訴人提出據為主張之事實及理由，除有
部分事實係屬重複而為主張外，有者乃係上訴人對於被上訴人蔡黛娜等2人所實施醫療處置行為之質疑或個人主觀之臆測，而此部分均已經系爭一、二鑑定書針對其之質疑等事項詳為論述說明，並表示無有何違反醫療常規及未盡善良管理人應注意義務之情況，尚難謂有疏失。又按醫療行為包括診斷、治療前之檢查、治療方法之選擇、治療行為、處置後之管理等，惟上述各醫療行為均可能為病患帶來危險。醫師是否採取一般認為最有效之醫療行為，考量疾病變化無窮、臨床表徵因人而異，加以治療方法之複雜性、診斷及效果之不確定性等因素，應承認醫師在實施治療時，若未違反當時之醫學知識，復屬醫界公認為合理之治療方法時，如未有違背醫療常規之情形，自難認有成立過失之行為。至於蔡黛娜未給予rt-PA處方，乃係因病人到院時能提供醫師之rt-PA處方確定診斷及準備時間已不足1小時，無法符合「急性缺血性腦中風三小時內使用」之rt-PA處方全民健康保險給付規定，且經身體診察結果四肢肌力已迅速改善（均為5分）所致；而病患石川政一於當日晚上固有2次冒冷汗情形，惟曾彥勳前往探視後，醫囑開立檢驗血糖結果並無異常，乃囑續觀察病況；而依病歷顯示心電圖檢查結果為正常竇性心律，血液檢查結果無異常；均如前述。另者，心肌梗塞最主要症狀是胸口會開始出現廣泛性疼痛，並往上轉移、放射性痛，散布到肩膀、手臂、脖子、下巴、牙齒、胃痛、上腹部、後背都有可能，並伴隨呼吸困難、冒冷汗、嘔吐以及暈眩等，且休息後仍無法緩解疼痛，嚴重時會失去意識、心律不整、血壓下降甚至休克。又目前醫學臨床並無能夠檢查出心肌梗塞的方法，僅可透過運動心電圖、心臟超音波、電腦斷層或冠狀動脈攝影以篩檢判斷冠狀動脈的情況；另有些心臟酵素上升卻不是因心肌梗塞造成之原因，而是起因於其他包括心衰竭、壓力型心肌病變、嚴重肺栓塞、肺高壓、敗血症、腎衰竭、急性腦梗塞、蜘蛛膜下腔出血、類澱粉沉積症、類肉瘤病、病毒性心肌炎、心臟毒素和激烈運動等。而石川政一於當日顯示心電圖檢查結果為正常竇性心律，除有冒冷汗之情況外，並未主訴有前揭心肌梗塞最主要症狀（如胸悶痛、持續上腹痛等）。至缺血性腦中風與心房顫動（心律不整之一種）、自主神經功能不良等有關，尤其前者為其致病之元兇，後者則常見頭暈、腹脹、眼乾、心悸、四肢冰冷或感覺異常、黑矇等症狀，經常是病人暈倒後始發現有自主神經功能不良之病況；而石川政一於當日急診經腦部電腦斷層掃描檢查發現為右側基底核低密度變化後，蔡黛娜即醫囑立即注射治療顏面麻痺之用藥，此外並無前揭心肌梗塞最主要症狀之主訴或現象表徵，復如前述；是蔡黛娜醫師未給予rt-PA處方，曾彥勳醫師前往探視後未開立醫囑作心臟酵素值檢測，尚難認有違醫療常規、醫療水準或有何違反善良管理人應盡注意義務之情事。再者，本件醫療紛爭事件，由於醫療行為介入前，依法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書記載，石川政一往生時罹患冠心病(左冠狀動脈前降枝中段管腔60%阻塞、分枝90%阻塞)、缺血性腦中風，顱底基底動脈及右中大動脈管腔嚴重阻塞大於95%，另於甲狀腺、心臟、肺臟、腦髓多處均有病變，已屬長期慢性疾病積累之阻塞，為猝死高風險群；在病症之自然因果歷程已進行中，在既有疾病影響下，原本就有相當機率造成死傷，對於最後死傷結果是否可歸責之後介入之醫療行為，在於如何判斷最後死傷結果與後行的醫療行為具有「主要並相當關連」，而非病人先前之疾病原因所致。此可分兩個層次判斷，首先為醫療行為介入時，病人已存在疾病種類與該疾病發展狀況，及使病人演變成死傷結果的可能性程度如何；次為正確醫療行為介入時間點對疾病的影響如何，亦即改變疾病發展及阻止疾病而導致病人演變成傷亡的可能性有多少。易言之，要以醫學實證上經驗累積所形成的「醫療常規」為依據，在考量病症對傷亡的危險增加比例及正確醫療行為對傷亡的危險減少比例之相互作用下，倘醫療行為可將該病症的死傷危險機率降低至具有顯著性的效果，則未採取正確醫療行為可認定與病人的傷亡間有相當因果關係存在。反之，既使進行正確醫療行為，病人發生死傷的機率仍然過高，即表示不論有無醫療行為介入，均不致使醫療行為成為病人死傷與否的主要因素，則病人死傷與否其實係其原本疾病所主導，此時醫療行為與病人的傷亡間即無相當因果關係存在。準此，被上訴人等人是否應負過失責任，則需視其整體醫療處置過程有無違反醫療常規而定，而如前所述，被上訴人蔡黛娜等2人既已就石川政一於當日急診所顯現之病症進行必要且有利之醫療處置行為，並無違反醫療常規、醫療水準，或有何未盡善良管理人注意義務之情事；揆諸前揭說明，即尚不能以病患石川政一嗣後已往生之事實，而遽以倒果為因方式逕行推斷被上訴人等之醫療處置行為具有過失之認定。
㈣是上訴人之前揭指訴是否可採，揆諸前揭舉證責任之說明，
仍應調查其他確切證據以資審認，要難僅憑上訴人之陳訴之事實及其個人之主觀意見、臆測，即遽採為被上訴人蔡黛娜等2人於本件所為之醫療處置行為具有過失之證據評價。
七、至上訴人主張被上訴人等具有過失所提出之事由，即㈠3小時並非使用rt-PA治療之唯一判斷標準；㈡蔡黛娜明知病人當時之「腦部右側基底核低密度變化」及「小洞性腦梗塞、無法排除暫時性腦缺血」，卻醫囑家屬可帶病人出院，最後導致病人因缺血性腦中風死亡（腦血管嚴重阻塞、腦髓壞死），已違反醫療常規，顯有疏失；又其當時如能會診神經内科醫師，並施以rt-PA靜脈血栓溶解劑治療，即可避免本件之憾事發生，是已違反醫療常規，而有疏失至明；㈢因石川政一之慢性病藥箋已有狹心症治療劑，惟曾彥勳竟未就心肌梗塞情狀採取醫療措施，未裝設生理監控設備、未檢測心肌酵素值或心電圖檢查，顯已違醫療常規；則為被上訴人等所堅決否認，且按：㈠查被上訴人蔡黛娜於急診醫療過程未建議對石川政一使用rt-
PA，並非僅以3小時為唯一判斷標準，即亦因石川政一當時身體生理顯現之症狀已有緩和，經評估NIHSS小於4分，又腦中風病人使用靜脈血栓溶解劑之條件，除必需於發病後3小時內之外，另需NIHSS大於4，石川先生於急診就診時，無法確定何時發病，且症狀減緩，NIHSS量表介於1~2間，不符合施用rt-PA之條件，已據被上訴人等於本院審理時陳述在卷；而NIHSS(National Institute of Health Stroke Scale）係美國國家衛生研究院1980年代建立之腦中風病患整體嚴重度的客觀評估量表，其評估項目包括意識程度（3項）、眼球運動、視野、面部肌力、上肢運動（2項）、下肢運動（2項）、肢體運動失調、感覺供能、語言供能、構因困難（讀或複誦）及忽略等，總分由0至42分，分數越高表中風嚴重度越高，反之則越低；雖非完整神經學檢查，但已涵蓋重要之神經功能評估，且可將評估結果作系統性量化，具有相當之可信度。又四肢肌力之上下肢運動評估（Muscle Power），滿分為5分，最低是0分，其中5分：正常力量，可以抵抗，即在抗重力情況下，施予全部阻力，能夠完成關節全部活動，阻力4分：可對抗重力及部分阻力，即在抗重力情況下，施予部分阻力，能夠完成關節全部活動；而經本院核閱急診病歷紀錄及急診護理評估單所載（見原審卷㈣第54、56至57頁），石川政一到達被上訴人醫院急診室後，經身體診察結果四肢肌力已迅速改善均為5分（104年12月15日下午5時01分），收縮壓138mmHg、舒張壓97mmHg，脈搏85（次∕分）、呼吸20（次∕分），血壓並無明顯異常之情事；依上訴人提出之「醫護人員腦中風教育手冊」記載之處理原則，其認為：「、一般處置：血壓‧‧如收縮壓在220mmHg以下且舒張壓在130mmHg以下時，可以不需要立即藥物治療，首先考慮急性腦中風之壓力（stress）反應，排除膀胱尿脹，治療疼痛或顱內壓升高。降低血壓可能使腦部的灌流壓力不足，更加重腦出血。‧‧」（見本院卷第64至65頁）；而臺灣腦中風協會（2013年9月12日）之「靜脈血栓溶解劑治療急性缺血性腦中風指引」於「建議」表示：「建議：急性缺血性腦中風的患者若符合靜脈注射rtPA治療規範，可於發生3.0-
4.5小時内接受rt-PA治療(A,Level1-)；其符合與排除條件大致和原先急性缺血性腦中風發生3小時内之治療規範相同，需特別注意的是，若急性缺血性腦中風發生3.0-4.5小時内且具有以下任一情況者，則不適宜施打rt-PA：年齡大於80歲，使用口服抗凝血劑，起始NIHSS分數大於25分，影像學檢査顯示中風範圍超過中大腦動脈灌流區域1/3以上，或先前已同時有中風及糖尿病病史者。在衛生主管機關尚未修正相關治療規定前，‧‧若決定接受治療，則須遵照ECASS-III的排除條件並取得家屬或病患之同意書後方可施打。」（見本院卷第54頁）；又臺灣醫學教育協會在「醫療安全暨品質討論會-腦中風之跨領域醫療照顧」，就腦中風之急性處置已將「臨床懷疑是急性缺血性腦中風，中風時間明確在3小時內」（即需具備條件）及非「缺血性發作的時間已超過3小時或症狀發作時間不明」、「急性缺血性中風的症狀迅速改善或症狀輕微（例如NIHSS﹤6）」（即排除條件）等列為適合給予靜脈注射rt-PA治療收案條件之結論（見本院卷第67頁）；即rt-PA治療在使用上有引發病人腦出血之風險，是以使用前必需迅速排除多項情形，小心選擇適合rt-PA治療病人，以減少使用該治療藥物（血栓溶解劑）引起之出血副作用，並表示血栓溶解劑並非萬靈丹，治療過程可能伴隨潛在危險。準此，本件依石川政一送至被上訴人醫院急診就醫時之狀況，既然經評估NIHSS小於4分，症狀已有緩和，且臨床懷疑是急性缺血性腦中風已超過3小時，再參諸其NIHSS量表係介於1~2間（⒈有症狀但無明顯障礙，不影響日常生活及工作能力；⒉輕度障礙：影響工作能力，但日常生活起居能完全自理），並考量rt-PA治療可能造成腦出血之風險等考量，被上訴人蔡黛娜於當時未對石川政一給予靜脈注射rt-PA治療，堪認確符合歐美學者之使用經驗及我國（2002年11月核可使用）使用治療規範，並無疏失或有何未盡善良管理人注意義務之情事。
㈡次查被上訴人蔡黛娜於石川政一急診就醫時，經由腦部電腦
斷層掃描檢查（當日下午5時23分），發現其右側基底核低密度變化，初步診斷不排除罹現小洞性腦梗塞之病症，即開立藥物之醫囑（當日下午5時38分），立即給予注射面部麻痺治療用藥Solu-cortef(hydrocortisone)lOOmg；因當時病人石川政一於急診時無法確定何時發病，且症狀已減緩，NIHSS量表介於1〜2間，不符合施用靜脈血栓溶解劑(rt-PA)之條件，判斷可能已脫離腦中風急性期，復考量當時被上訴人醫院門診部神經内科門診仍可收治病人，相較於急診會診需開立會診單，並於會診後另由神經内科醫師提出會診報告等繁複流程而言，直接就診神經内科門診較之由急診開立會診單請求會診更為迅速，因此聯繫神經内科醫師（謝鎮陽）後，即請病人石川政一直接至神經內科門診就診，並於當晚由神經内科醫師收治辦理住院等情，亦據被上訴人等於本院審理時陳述在卷，並有其提出之「急診會診作業標準書」影本在卷可參（見本院卷第270頁），且經核確與前揭急診護理評估單、急診護理處置紀錄單及急診病歷等所載之醫療處置過程相符。依此而為推求，被上訴人蔡黛娜並無輕忽病人石川政一關於腦中風症狀之主訴及經由腦部電腦斷層掃描所檢查結果，亦無任何延誤病症之情事。再者，前揭醫審會鑑定書亦認定蔡黛娜已進行心臟、胸腔及腹部身體診察，並無發現異常徵象，之後並進行心電圖檢查結果為正常竇性心律，確已進行應有之處置，符合急診醫療常規等語在卷。依此，蔡黛娜當時是否於醫院急診處會診神經内科醫師，與病人石川政一嗣後去世之結果間，應難認具有相當之因果關係及可歸責性。至被上訴人蔡黛娜於當時未對石川政一給予靜脈注射rt-PA治療，除考量rt-PA治療可能造成腦出血之風險外，另係因依石川政一當時顯現之病症、生理現象，及從發生至發現之經過時間，已無列為適合給予靜脈注射rt-PA治療收案條件，則如前所述；再參諸經本院就「經由腦部電腦斷層掃描檢查報告所示之症狀為何？及急診醫學科醫師應有何作為？」（即待鑑定事項㈡部分，見本院卷第234及248頁），囑由林口長庚醫院說明其醫學專業意見，已據該醫院於108年12月6日以長庚院林字第1081151550號函檢送醫學意見表示：「電腦斷層檢驗報告發現右側基底核中風病灶與內頸動脈與脊椎基底動脈硬化，救護紀錄表述及臉部不對稱，右側肢體無力。上述表現未必為新發生中風之症狀。陳舊腦中風合併癲癇、感染、或其他因素（例如：使用藥物、電解質不平衡‧‧等）均可能產生類似表現。且僅依所提供資料，實難辨明病患當時情形與臨床表現，未足以對醫師處置是否得宜做出判斷。」(見本院卷第248頁)；另所謂右側基底核小洞性腦梗塞，係指發生於大腦右側基底核的小血管或微血管之栓塞型腦中風。又右側基底核「低密度變化」，係指電腦斷層檢查結果顯示大腦右側基底核出現比較暗、比較黑的影像（即可能有缺氧或小中風）；而依電腦斷層檢查結果顯示右側基底核低密度變化時，可診斷為大腦右側深部出現小血管或微血管栓塞型腦中風（即右側基底核小洞性腦梗塞）；前者係依據電腦斷層掃瞄檢查結果之影像所為描述，後者則為依腦中風之分類而為之病症定義說明，兩者乃基於同一應證資料者，其間並無相互矛盾或與事實、病症有不符之處；且蔡黛娜當時亦因知悉病人石川政一當時有「腦部右側基底核低密度變化」及「小洞性腦梗塞、無法排除暫時性腦缺血」之情況，為求更為迅速，即聯繫同醫院神經内科醫師（謝鎮陽）後，請石川政一至神經內科門診就診，並於當晚由神經内科醫師收治辦理住院。上訴人主張蔡黛娜未注意前揭缺血性腦中風狀況，竟醫囑家屬可帶病人出院，已違反醫療常規，顯有疏失等語，容有誤會。上訴人以此為由指摘蔡黛娜已有違反醫療常規併具有疏失之情事，尚屬無據。
㈢上訴人又主張被上訴人曾彥勳未就石川政一之心肌梗塞情狀
採取醫療措施乙情；仍為被上訴人等所堅決否認，且被上訴人曾彥勳就此已陳稱：當日稍早考量病人右嘴歪斜，進食或排痰間會有嗆到或引發吸入性肺炎的風險，不進食亦可能導致低血糖，因此為病人裝置鼻胃管，以利管灌食物；至23時20分左右，石川政一家屬表示病人有冒冷汗及腹部不適等徵狀，其接獲通知即前來探視，為病人量血糖排除低血糖之可能性，且急診時已有心電圖檢查結果正常，故囑咐繼續觀察以決定後續診察方向等語，經核與其病歷所載及醫囑內容確為相符。又醫審會系爭二鑑定書就此部分已鑑定表示：「病人住院後，於104年12月15日23：20主訴冒冷汗、腹部不適，當時意識清醒，但口齒欠清及右嘴歪斜，護理人員予以量測生命徵象‧‧曾醫師前往探視後，醫囑開立檢驗血糖，其結果為143mg/dL，曾醫師囑續觀察病況。病人生命徵象穩定，且血糖檢驗結果無異常，曾醫師囑續觀察病況，已進行應有之處置。」「一般有冒冷汗且反應腹部不適等病徵時，臨床鑑別診斷可能為低血糖、冠狀動脈疾病、消化道不適等；本案曾醫師針對病人之低血糖，已給予檢驗血糖值，並無異常；針對冠狀動脈疾病治療，除每天口服bokey(100mg) 2顆外，於104年12月15日21：30立即給予bokey(100mg) 3顆；針對消化道不適，已給予Fadin(famotidine)口服。綜上，曾醫師之醫療處置，符合醫療常規。」再經本院就「病人73歲、有高血壓病史，且服用『狹心症治療劑(Dipyridamole)』，有插鼻胃管，血糖值143mg/dlst，但有2次冒冷汗紀錄，且持續反應腹部不適等病癥時，收治之住院醫師處置作為為何？或應有何作為？」（即待鑑定事項㈠部分，見本院卷第234及248頁），囑由林口長庚醫院說明其醫學專業意見，亦據該醫院於108年12月6日以前揭函文檢送醫學意見回復稱：「依所示資料，未能判斷收治之住院醫師處置作為為何，亦難能明確界定應有何作為。」再者，依醫師法第21條規定：「醫師對於危急之病人，應即依其專業能力予以救治或採取必要措施，不得無故拖延。」究此固係法律賦予醫師對於危急病患強制診療之義務，旨在保障危急病患得以隨時就診之利益。惟醫療法第82條第1項所謂「違反醫療上必要之注意義務」，係以醫療行為是否符合「醫療常規」為判斷，乃為平均醫師之注意義務程度；即凡任何1位具有良知與理智而小心謹慎的醫師，在相同條件下，均會採取與保持之注意程度，其他醫師立於相同情況，皆會為同樣判斷與處置。具體而言，所謂「醫療常規」係臨床醫療上由醫療習慣、條理或經驗等形成的常規，是作為正當業務行為之治療適法性要件。通常違反醫療常規，固可初步判斷醫療行為具有疏失，惟尚需進一步確認此疏失是否為病人非預期死傷的關鍵因素。質言之，醫療行為縱使違反醫療常規，惟此疏失行為與結果間仍需具有相當的因果關係，始能認定為醫療過失行為。至醫療法第82條第2項所稱「合理臨床專業裁量」即允許醫師對於臨床醫療行為，保有一定的「治療自由」、「臨床的專業裁量權限」，以決定治療方針；尤其對罕見疾病、遇首例或對於末期病人充滿不確定性的治療，在無具體常規可遵循時，即須仰賴醫師合理的臨床裁量。其裁量判斷，除「醫療常規」外，另需考量醫療法第82條第4項所列「醫療水準」、「醫療設施」、「工作條件」及「緊急迫切」等合理臨床之重要基準。因人、事、時、地、物之不同，醫療水準、設施及工作條件並非一成不變。在醫學中心、區域醫院、地區醫院或一般診所，因醫療設備、醫護人員等差異乃具浮動性，且寬、嚴亦有別；從而，對不同等級的醫療機構，所要求於醫護人員的注意義務或裁量標準，應有所差別，對次級的醫療院所，自不能同以高級醫療院所的醫療水準、設備或工作條件，作為判斷依據。又因醫療具有不確定性，病徵顯示亦相當多元，醫療處置亦有輕重緩急，尤其在緊急情況下，更難期醫師運用常規處理問題，是關於「緊急迫切」基準，務需立於醫師立場加以判斷，若確實情況緊急，縱醫師處置不符醫療常規，於合理「臨床的專業裁量權限」上，應朝是否並無疏失方向予以斟酌。是修正後醫療法第82條第3 項對過失責任之認定標準既界定為「違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量」，並於同條第4 項揭櫫多元判斷標準，顯係為降低醫師過失責任，有利於醫療行為人，爾後無論修法前後關於醫療過失責任的認定，自應以此作為判斷準據。而如前所述，本件依病歷顯示心電圖檢查結果為正常竇性心律，血液檢查結果並無異常；另醫學臨床上有關心肌梗塞之最主要症狀係胸口會開始出現廣泛性疼痛，並往上轉移、放射性痛，散布到肩膀、手臂、脖子、下巴、牙齒、胃痛、上腹部、後背都有可能，並伴隨呼吸困難、冒冷汗、嘔吐以及暈眩等情況，且休息後仍無法緩解疼痛，嚴重時會失去意識、心律不整、血壓下降甚至休克；而石川政一於當晚除有冒冷汗、腹部不適等情況外，並未主訴有前揭心肌梗塞最主要症狀（如胸悶痛、持續上腹痛等），且無其他放射性痛、呼吸困難等身體表徵；況曾彥勳亦已於當晚針對冠狀動脈病症，開立處方藥劑bokey(100mg)予以治療，顯無就石川政一之心肌梗塞未予採取積極醫療措施或有違應盡之注意義務情事。此外，上訴人就此部分所陳迄未能提出其他確切證據供本院調查以實其說。則揆諸前揭說明，尚難僅憑上訴人前揭唯一陳述即採為有利於其之認定。
㈣基上所述，再參酌臨床醫學存在眾多不確定因素及潛在風險
，以現今醫學專業知識及技術，尚不可能期待醫師能就所有損害之發生均能百分之百先為預見及防範。而醫療行為在本質上即具有高度之危險性、複雜性及不可預測性，醫師於進行診療時即需本其專業之判斷，就病患當時之病情、症狀，為必要之裁量及抉擇，此為醫師面對醫學上之不確定及潛在風險所不得不然。是以，在判斷醫師於醫療行為過程中是否有故意或過失、及是否已善盡診療及避免損害之注意義務時，應以其診療行為是否符合醫療當時之醫學常規及臨床醫學實務所認定之水準，並依當時醫療常規做為能否合理期待醫師能對該可預見之損害採取預防、防免措施之判斷標準等，為綜合之判斷。準此，若醫師已能證明其醫療處置行為符合當時之醫學常規及臨床醫學實務所認定之水準，病患或請求權人仍應就醫師在醫療過程中有何過失之具體事實負基本之舉證責任，始得將舉證責任再轉換於醫師；易言之，倘若僅因醫療結果並未成功或造成損害，基前所述，則尚不能遽認病患或請求權人已就醫師醫療行為之違法性、可歸責性等為舉證證明以觀；自不能僅憑上訴人之陳述及其提出之醫學文獻資料等，遽採為被上訴人蔡黛娜等2人所為醫療處置行為具有過失之認定論據。
㈤依上，本件被上訴人蔡黛娜等2人對石川政一所為之醫療處置
措施行為之整體醫療過程，既無違反醫療常規之過失行為，亦無未盡善良管理人應注意義務之情事，且民法第184條第2項前段規定，所謂違反保護他人之法律者，係指以保護他人為目的之法律，亦即一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言；或雖非直接以保護他人為目的，而係藉由行政措施以保障他人之權利或利益不受侵害者，亦屬之。惟仍須以行為人有違反該保護他人法律之行為，並其違反保護他人法律之行為與損害之發生間具有相當因果關係為必要，否則，自不構成民法第184條規定之侵權行為；因之，上訴人主張被上訴人蔡黛娜等2人應負連帶賠償責任，尚屬無據。又如前所述，被上訴人蔡黛娜等2人並無未盡風險評估之情事，則基於醫療行為本具有不確定性，各種疾病之症狀，常有甚多相似之處，使醫學診斷行為，迄今尚無絕對正確之方法，導致診斷結果有時與實際之病症不盡相符，惟醫療行為人如具備應有之醫學知識及技能，並以善良管理人之注意義務從事診斷工作，善盡其診斷之能事，縱其術後結果容有差異，尚難謂其有疏失；易言之，醫療行為人如具備專業醫學知識及現行醫療常規，並以善良管理人之注意義務從事診斷工作，善盡其診斷之能事，縱其診斷結果與實際之病症容有差異，仍難謂其有違反醫療義務之情事。因此醫師之醫療行為有無疏失存在之判斷，並非醫師是否得以查出病因，診斷結果是否與實際之病症相符，而應視其醫療作為或不作為是否脫逸專業醫學知識及現行醫療常規而論斷。則上訴人另主張被上訴人蔡黛娜等2人為被上訴人臺南新樓醫院就本件醫療契約（屬委任契約）之使用人，因蔡黛娜等2人所實施之醫療處置行為有違醫療常規併致石川政一死亡，履約顯有過失，爰請求被上訴人等應負同一賠償責任，亦屬無據。
八、再者，上訴人主張被上訴人臺南新樓醫院應與蔡黛娜等2人負侵權行為之連帶賠償責任，係以蔡黛娜等2人未依醫療常規診斷、未依專業能力採取必要之醫療處置及臺南新樓醫院未盡監督之義務等為其論據。惟按：
㈠按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與
行為人連帶負損害賠償責任；民法第188條第1項前段固定有明文。惟法人乃法律上擬制之人格，其一切事務必須依靠其代表人或受僱人行使職權或執行職務始得為之，故其侵權行為損害賠償責任之成立，係於法人之受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利時，始與該行為人連帶負賠償之責任（最高法院100年度台上字第1594號裁判參照）。據此，就民法第188條第1項所定僱用人之連帶賠償責任，除須與行為人有指揮、監督關係外，尚須該行為人執行職務之行為有故意或過失不法侵害他人之權利，始克成立（最高法院100年度台上字第328號裁判參照）。
㈡查被上訴人蔡黛娜等2人對石川政一所為之醫療處置行為，已
符合醫療常規，並無過失，亦無違反醫師法等規定之情事；縱石川政一在臺南新樓醫院醫療期間，有冒冷汗、腹部不適等現象，則為治療前後之原不適症狀，應屬可容許之危險，不能遽採為被上訴人等於此所為醫療處置行為顯有過失或有未盡善良管理人注意義務之論據，已如前述，並經本院調查審認說明其理由及所憑之證據。
㈢依上，被上訴人蔡黛娜等2人對石川政一所為之醫療處置行為
既不負侵權行為損害賠償之責，則揆諸前揭說明，無論被上訴人臺南新樓醫院與蔡黛娜等2人間是否具僱傭關係，上訴人等請求被上訴人臺南新樓醫院應負僱用人之連帶賠償責任，於法尚屬無據。況臺南新樓醫院對於石川政一所進行前揭醫療處置等行為確係具有必要性且有利於石川政一，亦符合醫療常規，則被上訴人臺南新樓醫院施行該等醫療處置行為，並未違反善良管理人注意義務、醫療常規，亦不具違法性；且臺南新樓醫院為經行政院衛生署（即現之衛生福利部）會同教育部依醫療法第28條、第95條按教學醫院評鑑基準辦理評鑑合格之區域教學醫院（見本院卷第408頁），足認臺南新樓醫院與所屬醫療團隊具備應有之醫學專業知識、技能與設備；此外，上訴人迄未指及臺南新樓醫院有不能提供完整治療之能力或設備等情事（如醫院設備、能力、醫護人員有無定期按規定施以必要之在職訓練及當日配置人力、病患多寡，醫護人員有無充裕時間問診照護與其他情形等）；自不構成醫療契約之給付不完全責任。是上訴人請求依醫療法第82條規定，請求被上訴人臺南新樓醫院負給付不完全之財產損害賠償責任，於法仍屬無據。
陸、綜上所述，上訴人依醫師法第21條、醫療法第82條及民法第184條、第185條、第188條第1項、第192條、第193條、第194條等規定所衍生之請求權法律關係，請求被上訴人等應連帶給付上訴人3,942,679元，及自起訴狀繕本送達翌日（即106年2月19日）起至清償日止，按年息5%計算之利息；為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無逐一審論之必要，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項及第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
醫事法庭 審判長法 官 張世展
法 官 莊俊華
法 官 黃佩韻上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
書記官 廖文靜【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。附表一：
一、蔡黛娜醫師於104年12月15日17時10分左右，安排病人進行一連串之醫療行為，是否符合醫療常規？有無過失？
二、蔡黛娜醫師於104年12月15日18時左右完成醫療檢查後，以當時檢測結果及石川政一之病徵，蔡黛娜醫師未給予病人rt-PA處方，是否符合醫療常規？有無過失？
三、曾彥勳醫師於病人104年12月15日晚間住院後對病人所為一連串醫療行為，是否符合醫療常規？有無過失？附表二：
病人73歲、有高血壓病史，且服用「狹心症治療劑(Dipyri
damole)」，有插鼻胃管，血糖值143mg/dlst，但有二次冒
冷汗紀錄（詳見附件一），且持續反應腹部不適等病癥時，收治之住院醫師處置作為為何？或應有何作為？