臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度重上更一字第11號上 訴 人 洪一德訴訟代理人 楊瓊雅律師
趙文淵律師被上訴人 洪崇敬訴訟代理人 吳任偉律師
吳奕麟律師何永福律師上 一 人複 代理人 陳奕璇律師上列當事人間請求終止地上權事件，上訴人對於中華民國105年2月3日臺灣嘉義地方法院104年度訴字第203號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於109年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），原係伊母親洪陳綠蒼所有，於民國79年3月8日設定以建築為目的、不定期限、無租金之地上權（下稱系爭地上權）予伊父親洪金安，嗣母親將系爭土地所有權贈與伊，於同年6月18日完成移轉登記。父親於93年6月25日將系爭地上權移轉登記予伊弟弟洪瑞鍾之子即上訴人。系爭土地自設定系爭地上權後，僅種植荔枝，從未供建築使用，依民法第833條之1、民法物權編施行法第13條之1規定，自應終止系爭地上權等情，求為宣告終止系爭地上權及命上訴人塗銷系爭地上權登記之判決。
二、上訴人則以：系爭土地與伊所有相毗鄰之同段第686之132地號、第686之133地號、第686 之89地號土地，於71年間經發布實施為台灣省嘉義縣仁義潭風景特定區（下稱仁義潭風景特定區），伊所有前開3筆土地為保護區，不得建築，系爭土地之土地使用分區為旅館區，非經過伊所有第686之89地號土地無法到達公路，5筆土地要合併開發興建旅館，才能獲得最大利益。兩造均有開發系爭土地之意願，雖尚未形成新具體開發之計晝，但設立系爭地上權之目的仍然存在，並無終止之事由，被上訴人聲請宣告終止系爭地上權，構成權利濫用且違反誠信原則等語，資為抗辯。
三、原審准被上訴人之請求，為上訴人敗訴之判決（上訴人在第一審之反訴部分已確定，不在本院審理範圍），上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠洪金安（5年0月00日生）於103年9月9日死亡，繼承人為洪
久子（長女）、洪崇敬（次子）、洪一德（洪金安三子洪瑞鍾之子）、洪玉碧（次女）及洪淑華（三女）。洪寵惠（長子）於00年0月00日生，45年6月24日死亡，死亡時無直系血親卑親屬。
㈡系爭土地均於77年3月10日自同段686-89號土地（登記所有
權人為洪陳綠蒼）逕為分割出來，洪陳綠蒼於79年3月8日設定系爭地上權予洪金安。
㈢系爭地上權之內容如下：
⑴地租總額：無。
⑵權利存續期限：不定期。
⑶地上權讓與之約定：本地上權得讓與。
⑷聲請登記以外之約定事項：
①約定使用方法：以建築為目的。
②權利價值：新臺幣13萬6821元整。
㈣系爭土地於79年6月18日，以同年5月14日之贈與契約為原因
，移轉登記洪崇敬為所有；同年4月2日洪陳綠蒼亦將嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○號、000-000號及000-000號土地，以贈與為原因，移轉登記至洪金安名下，洪金安於93年7月7日將上開3 筆土地以贈與為原因，移轉登記至洪一德名下。
㈤系爭地上權於93年6月25日，以讓與為原因，移轉登記洪一德為地上權人。
㈥系爭土地現況詳如本院105年6月22日勘驗筆錄內容，及嘉義
縣竹崎地政事務所105年7月25日嘉竹地測法字第1050018300號函送複丈成果圖所示。
五、兩造爭執事項：被上訴人依民法第833條之1、民法物權編施行法第13條之1，請求法院宣告終止系爭地上權，命上訴人塗銷系爭地上權登記，有無理由？
六、得心證之理由：㈠按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目
的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第833條之1著有明文。次按，修正之民法第833條之1規定，於民法物權編中華民國99年1月5日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之，此觀民法物權編施行法第13-1條之規定至明。系爭地上權雖成立於79年3月間，依上引民法物權施行法之規定，仍有民法第833條之1之適用。又法院依上開規定，決定存續期間或准否終止地上權，自應斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，俾利土地之最大利用效益，此係最高法院發回意旨所明示，本院依民事訴訟法第478條第4項之規定，受該項發回法律上判斷之拘束。
㈡查：系爭地上權係於79年3月8日設定登記，不定期限，無租
金，約定使用方法為「以建築為目的」，系爭土地坐落仁義潭風景特定區，使用分區為旅館區，目前土地上並無建築物等情，為兩造所不爭執。系爭地上權自設定以來，已30年，而地上權人迄未依約定方法即建築方式使用系爭土地，自屬有礙系爭土地之最大利用效益。被上訴人主張，系爭地上權成立迄今未依約定之建築方法使用，請求宣告終止，依上開說明，於法自屬有據。
㈢上訴人雖抗辯：系爭地上權成立之目的，在使兩房合作共同
開發系爭土地，已據洪金安之3 位女兒於原審到庭證述甚詳，被上訴人洪崇敬亦自承「洪金安與伊已與建設公司談論興建旅館之事」等語，則洪金安於93年前後即有興建旅館等行使地上權之準備行為；且被上訴人更稱「洪金安在93年間告以，因為他想常來我們美國家，人常在美國，而洪一德為建築相關科系，是不是讓洪一德來替我管理土地，當時伊欣然同意」等情，是被上訴人已知悉上訴人受讓系爭地上權，並同意由上訴人管理系爭土地，是系爭地上權在於使兩房合作，共同開發系爭土地；又被上訴人提起本件訴訟，使設立系爭地上權之目的難以實現，被上訴人顯有權利濫用或違反誠實信用原則；上訴人受讓系爭地上權時，為剛滿20歲之學生，當時民法第833條之1尚未修正，系爭地上權並未定期限，99年2月3日修法後，系爭地上權於99年3月7日已滿20年，上訴人馬上面臨遭被上訴人提起終止地上權之訴。此項不利益乃修法所生，新法施行後至洪金安死亡之間，系爭地上權之事情，除聽從洪金安之意見外，亦曾詢問被上訴人，兩造要如何共同開發系爭土地，被上訴人未敢提起訴訟，向上訴人敷衍表示「阿公還在，山上的地都是阿公在處理，以後再說」，上訴人社會歷練及經驗均有不足，當時深信被上訴人確實會聽從阿公的指示，由兩房共同開發系爭土地事宜。103年9月9日洪金安去世後，被上訴人曾約上訴人至被上訴人家中，問上訴人對系爭土地有何想法，上訴人答稱是否建商一起合作開發，被上訴人向上訴人表示以後再一起討論，因為日後如果一起賣給集團比較值錢。上訴人沒想到被上訴人於洪金安去世後，短短不到半年時間，即提起本訴，請求終止系爭地上權，顯有權利濫用並違反誠信等語。被上訴人則否認上訴人之抗辯。查：
⑴就兩房共同開發系爭土地部分：
①依證人洪久子在原審證述：「（被告訴訟代理人問：有
沒有聽洪陳綠蒼說將系爭土地所有權移轉給原告，是否要將系爭土地給原告的意思？）答：不是，是希望二房以後一同處理」等語（原審卷一第113頁）。
證人洪玉碧於原審證稱：「（法官問：為何要將土地登記在原告名下？）答：因為洪金安只有二個兒子，他不敢放在洪瑞鍾名下，怕賠償時會連累父母親，所以才將財產放在原告名下。」、「（法官問：為何會設定地上權？）答：我知道我父親很自豪說他設定這個地上權，因為他年紀這麼大，財產沒有被洪瑞鍾敗光，也不會被一個人獨佔。所以這些土地是要給二房平均分配」等語（同卷第114-115頁）。
證人林洪淑華則證稱：「（法官問：是否清楚後來為何會設定地上權？）答：洪金安曾經很高興的跟我提過，他設定這個地上權，可以二兄弟互相合作，不會有哪一房獨佔。」等語（同上卷第117頁）。
依3 位證人之上開證言「一同處理」、「二房平均分配」、「不會被一房獨占」之整體意思，再參酌3位證人於原審提出之書面說明（原審卷一第64、66頁），表明「先父母的意願和遺願就是讓洪崇敬和洪瑞鍾之子洪一德同擁有」之意思。至多僅能據以認定係洪金安之意思是將山上之土地（除系爭土地外另3筆已登記上訴人名下不爭執事項㈣後段）公平分配予其二房子孫，無從據以認定上訴人所主張系爭地上權之設定，含有日後由兩房共同建設旅館經營之意思。
②苟若洪金安生前確有上訴人主張由兩房共同開發經營旅
館之意思或遺願（原審卷一第92頁上訴人訴訟代理人之陳述、第131頁答辯二狀），則於上訴人於93年6月25日受贈與系爭地上權之後，迄至103年9月9日洪金安死亡止，長達10年期間，為何洪金安生前未曾積極督促兩兄弟（兩房）共同開發系爭土地，或者以父親（或祖父）之身分積極進行建築之事。即便被上訴人於原審自承「洪金安與伊已與建設公司談論興建旅館之事」，但父子僅曾談論「興建旅館」，事後長期間即未曾積極進行，不了了之，自不能以洪金安曾與被上訴人討論開發系爭土地之事，即據以認定系爭地上權之設定含有上開意旨，且地上權人曾有進行準備行使地上權之事，況且苟如洪金安確有兩房共同開發經營之意，何以未曾留下書面文字，或者在設定地上權契約即明確加以記載之理。
③系爭土地毗鄰已有二家尚具規模之觀光飯店，即「名都
飯店」、「仁義湖邊飯店，此為兩造所不爭執。足證於系爭土地開發成為觀光飯店，並無上訴人所謂之特殊性。反之，於系爭土地之周邊早已有其他多家觀光飯店，此經本院以google圖呈現，以近年來之觀光客數量而言，觀光飯店市場早已飽和過量，新成立之觀光旅館飯店經營不易，加之被上訴人過去長達20多年來全家均在美國定居工作，以其係00年出生已有相當歲數之人且此項投資金額甚巨籌措資金非易，在上開主客觀條件之下，被上訴人又如何有意願從事此項投資，上訴人於93年受贈系爭地上權後迄今亦已10年，並未有何直接具體作為，足認其具體行使興建旅館之物上權之作為（系爭土地使用分區為旅館區）。至於上訴人於原審所提出之系爭2筆土地與其自己名下之3筆土地之願景及規劃（原審被證六），其自承並未交付被上訴人閱覽，而至被上訴人於原審起訴前之104年3月間，均未曾有何積極作為，遲至本件繫屬原審後，上訴人始提出於104年7月間委請劉全修大地技師事務所於同年9月9日向嘉義縣政府提出簡易水土保持申報書，或於104年8月間申請地政事務所鑑界、申請指定建築線等公文申報作業，上開圖面文書作業，姑不論係在被上訴人提起本件訴訟之後始作出，已無從作為過去近30年來地上權未行使之相反證明，況且上開各項行為，距地上權之目的係「建築」相差巨大，均顯不足以作為認定上訴人有行使系爭地上權之客觀有力事實。
④綜上所述，上訴人主張系爭地上權隱含兩房共同開發之意思，與事實不符，尚非可採。
⑵被上訴人提起本件訴訟有無權利濫用或違反誠信？
①按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利
人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。最高法院著有71年台上字第737號判決（舊判例）可資參照。
②查系爭土地面積達1萬1551平方公尺，依公告現值計算
地價達2079萬多元，而系爭地上權約定之價值僅為13萬6821元，但上訴人從93年無償取得迄今，已逾16年，自設定之79年3月8日起算，已達30年，系爭土地自71年間即被規劃為旅館區，但目前僅種植荔枝及若干香蕉和雜木，未見地上權人有何興建旅館（建築）之事實，則被上訴人主張此項地上權對其所有之系爭土地所有權形成重大負擔，無法有效利用處理，自屬可採。
③依上訴人於原審提出之答辯二狀及反訴準備書二狀暨本
訴答辯五狀所述，其為營建工程系、土木研究所畢業，任職台塑營建設計處，於101年2月間更特別進修民法以更了解地上權及民法第833條之意義，並提出學分證明，顯見其不但具有建築之專業，並對地上權之相關規定有一定程度之瞭解。且如其所述，其於94、95年間曾與被上訴人在美國商討系爭土地如何處理，被上訴人表示日後委託開發之後再一起賣掉，因被上訴人主要意思是賣土地（原審卷一第131-133頁、卷二第265頁），是上訴人早於95年美國行之後，即深知被上訴人最終主要目的是出賣系爭土地，並無與上訴人共同開發系爭土地與其共同經營旅館之意思，二房共同經營已無可能，上訴人既係系爭土地之地上權人，得自行於系爭土地上為建築旅館經營，乃其遲至被上訴人於原審起訴前之104年3月間，長達9年，自本條文修正施行後亦已4年半有餘，上訴人顯有充裕之時間行使其地上權，其長期怠於行使權利，造成系爭土地未能充分發揮功能，於此狀態下，被上訴人起訴主張依修正後民法第833條之1規定，請求法院宣告終止系爭地上權，核屬正當權利之行使，尚難認係以損害上訴人為主要目的，且被上訴人之行為並無足使上訴人信賴被上訴人不行使民法第833條之1之事實，則上訴人抗辯被上訴人提起本件訴訟，有權利濫用或違反誠信之情事云云，尚無足採。
⑶末查系爭土地上自始即未曾有地上權人洪金安或上訴人所
建築之建築物存在，自無須因存有建築物或地上物，而須斟酌地上權設立之目的、建築物或地上物之種類、性質及利用情形等各種狀況，而定地上權存續期間之情事（最高法院105年度台上字第1072號判決參照），上訴人請求本院酌定系爭地上權之存續期間，於法無據，無從准許。
㈣按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去（民法第767條第1項）。系爭地上權既經本院終止，則該系爭地上權之登記，即有妨害所有權人對系爭土地之利用，被上訴人依民法第767條第1項之規定，請求上訴人塗銷系爭地上權之登記，於法自屬有據。
七、綜上所述，被上訴人依民法第833條之1、民法物權編施行法第13條之1規定，求為宣告終止系爭地上權，並依民法第767條第1項規定，請求上訴人塗銷系爭地上權登記，自屬正當，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 21 日
民事第一庭 審判長法 官 吳上康
法 官 李素靖法 官 黃瑪玲上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 109 年 4 月 21 日
書記官 蘇玟心【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。