臺灣高等法院臺南分院民事判決108年度重上更二字第8號上 訴 人 石碼宮法定代理人 侯清河訴訟代理人 趙文淵律師
蕭道隆律師唐淑民律師被上訴人 祭祀公業侯合義法定代理人 侯海蠣訴訟代理人 許雅芬律師複代理人 鄭婷婷律師
蔡宜君律師
參 加 人 侯清利訴訟代理人 劉博文律師被上訴人 蕭振益訴訟代理人 江振源律師
楊漢東律師上列當事人間請求撤銷詐害行為等事件，上訴人對於中華民國102年7月1日臺灣嘉義地方法院第一審判決（101年度重訴字第2號）提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院於110年6月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分：㈠確認被上訴人間就坐落嘉義縣○○市○○○段○○○段00○00○000○000地號土地，於民國100年9月24日所為之買賣關係不存在；㈡被上訴人蕭振益應將嘉義縣朴子地政事務所於民國100年11月17日就上開土地以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落嘉義縣○○市○○○段○○○段00○00○000○000地號土地（下分以各該地號稱之，合稱系爭土地），原為被上訴人祭祀公業侯合義（下稱公業侯合義）所有，於民國100年9月24日以新臺幣（下同）2,750萬元售予被上訴人蕭振益（下稱系爭買賣），並於同年11月17日完成所有權移轉登記（下稱系爭移轉登記）。然公業侯合義之首任管理人即訴外人侯時芳生前曾交待其子即訴外人侯西興將來需將公業土地全數捐贈予伊，公業侯合義於日本明治41年間將系爭土地贈與伊。嗣於50年間，公業侯合義之代表人已將系爭土地權狀交付伊當時主任委員侯海蠣保管，並一併交付同市○○○段000○0○000地號土地予伊管理使用及收取租金。伊因農業發展條例等法令限制，無法登記為所有權人，致受贈當時無法辦理移轉登記，被上訴人間明知上情，竟以與市價差距甚大之價格，將系爭土地以買賣原因移轉登記為蕭振益所有，公業侯合義所為之有償行為，於行為時明知有損害於伊之權利，爰依民法第244條第2項、第4項規定，先位請求撤銷被上訴人間系爭買賣契約行為及系爭移轉登記行為；蕭振益應塗銷系爭移轉登記。並主張公業侯合義之管理人侯清利無代理權，所為系爭買賣及系爭移轉登記，為無權代理或無權處分，對伊不生效力；另被上訴人間系爭買賣行為係通謀虛偽意思表示，自始無效。因公業侯合義怠於行使回復原狀之權利，爰依民法第242條、第170條第1項或第118條及第113條之規定，備位請求確認被上訴人間系爭買賣關係不存在；蕭振益應塗銷系爭移轉登記。原審為伊敗訴之判決，尚有未洽。上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）先位聲明：１、被上訴人間就系爭買賣行為及系爭移轉登記行為，均應予撤銷。２、被上訴人蕭振益應將系爭移轉登記予以塗銷。（三）備位聲明：１、確認被上訴人間就系爭土地之買賣關係不存在。２、被上訴人蕭振益應將系爭移轉登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：
(一)公業侯合義部分：同意上訴人請求。答辯聲明：請求依法判決。
(二)蕭振益部分：上訴人與公業侯合義間並無贈與契約，上訴人自非債權人，且無受贈與之權利能力。又縱有贈與契約，亦已罹於消滅時效。公業侯合義與伊間就系爭土地之買賣對價相當，並未損及公業侯合義，伊及公業侯合義並非明知損害上訴人之權益，不符合民法第244條第2項之撤銷要件。又系爭土地之買賣亦非無權代理或通謀虛偽之情形等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、參加人：上訴人非自然人，無從受土地之移轉，系爭贈與屬給付不能而無效。倘當時係因土地法第30條規定致無法辦理所有權移轉登記，因該規定已於89年刪除，而侯玉昆申請「公業侯合義」公告時間為91年9月5日，復於96年間申請財產清冊複本，即可將系爭土地登記予上訴人，何以仍登記為公業侯合義所有？且系爭土地係以每坪13,176元賣出，已高於當時登錄地價，並無買賣價金過低等語，資為抗辯。參加聲明：上訴駁回。
四、不爭執事項：㈠系爭土地及同市○○○段000○000○0地號土地，於100年系爭買賣
契約成立之前，均由上訴人收取租金，上開土地所有權狀原本從50年開始由上訴人保管至今。
㈡上開○○○段000地號、面積4074平方公尺土地，於87年12月14
日經嘉義縣政府辦理區段徵收，公業侯合義領取徵收補償金後，承辦代書蕭振益將其中一成作為自己之酬金外，其餘款項9,252,781元則交由上訴人收取。（蕭振益表示此筆款項是先交付給侯玉昆，再由侯玉昆交付給上訴人）。
㈢公業侯合義於91年9月5日申報之「祭祀公業侯合義沿革」記
載：「因先祖父拜神虔誠，生前曾交代先父將來需將本公業土地全數捐贈予本市雙溪口石碼宮，以造福鄉民等語。先父亦曾如此交待。申報人至今不敢違背」。
㈣公業侯合義於91年間，申報並經朴子市公所公告之派下全員
證明書，於100年9月24日被上訴人為買賣契約時，除因繼承原因變動外，派下員人數並未有變動。
㈤侯木奏等126人另以公業侯合義為被告，主張其等均為派下員
，提起確認派下權存在之訴，經原審101年度訴字第318號判決駁回其等之請求。侯木奏等不服該敗訴判決提起上訴，由本院103年度重上字第7號判決侯木奏等勝訴（主文：確認上訴人【侯木奏等人】對被上訴人【公業侯合義】之派下權存在。），被上訴人公業侯合義不服提起上訴，經最高法院以105年度台上字第2268號民事判決駁回上訴確定。
㈥公業侯合義名下之土地之地號變更沿革，及登記簿記載之名
義人及管理人沿革，均如本院105年度重上更㈠字第2號民事判決附表所載。
㈦侯照雄、侯文旭等2人另以侯清利為被告，提起請求確認被告
管理人資格不存在之訴，經原法院106年度訴字第60號判決確認侯清利就公業侯合義之管理權不存在。侯清利不服提起上訴，經本院106年度上字第132號判決駁回上訴，侯清利不服提起上訴，經最高法院駁回確定。
㈧依嘉義縣朴子市公所106年9月29日朴市民字第0000000000號函，公業侯合義之管理人現已變更為侯海蠣。
五、上訴人主張被上訴人公業侯合義業已贈與系爭土地，公業侯合義不具管理人資格之侯清利卻將系爭土地出賣予被上訴人蕭振益，如系爭買賣之有償行為有效，公業侯合義之系爭買賣行為損害其權利，爰先位依民法第244條第2、4項，請求撤銷系爭買賣行為及系爭移轉登記行為，請求蕭振益塗銷系爭移轉登記；如系爭買賣係無權代理或無權處分之行為，則備位請求確認系爭買賣關係不存在，蕭振益應塗銷系爭移轉登記等語。惟為蕭振益所否認，並以上情置辯。是公業侯合義有無將系爭土地贈與上訴人？該贈與是否有效？若有效，贈與時間為何？贈與請求權是否罹於時效？上訴人先位依民法第244條第2、4項規定，請求撤銷系爭土地之買賣行為及所有權移轉登記行為，請求蕭振益塗銷系爭移轉登記，有無理由？上訴人備位主張被上訴人間就系爭買賣為通謀虛偽意思表示，請求確認公業侯合義與蕭振益間就系爭土地之買賣關係不存在；另依民法第242條代位公業侯合義，依民法第170條第1項或同法第118條第1項請求確認買賣關係不存在、並依民法第113條請求蕭振益應將系爭土地之所有權移轉登記予以塗銷，有無理由？厥為本件應審究之爭點，茲分述如下：
(一)公業侯合義於日本明治41年間（西元1908年）將系爭土地贈與上訴人，公業侯合義於本件並未抗辯贈與請求權罹於時效：
１、公業侯合義於日本明治41年間將系爭土地贈與上訴人：
(１)按台灣於日本統治之初為軍政時期，係以軍令為統治之法源，西元1895年11月17日即以日令第21號之3，實行台灣住民民事訴訟令，依該令第2條規定，審判官依地方慣例及條理審判訴訟，故台灣之地方習慣即具有實體法行為準則之法規範性質，得為民事法源。迨西元1896年（日明治29年），日本中央政府制訂法律第63號「有關施行於台灣之法令之法律」，確立委任立法方式，得由台灣總督發佈命令，做為法源依據，此時期之民事法則，以「舊慣」為重要法源，而明治31年間法律第10號法例第2條規定，習慣以法令所承認及法令未規定者為限，始有與法律同一之效力。明治41年間公布施行之律令第11號臺灣民事令第3條亦規定涉及臺灣本島人之民事，原則不依民法等法律，而依習慣，無習慣始依條理，日本民商法即為條理（臺灣民事習慣調查報告第326頁、六版三刷，103年10月），故明治41年間台灣之有效法源乃以台灣地方習慣為原則，日本法令為例外。又臺灣總督府為明瞭臺灣之習慣，曾組織臺灣舊慣調查會，自明治32年起至大正八年止，由學者、地方士紳實地調查臺灣各地之民事習慣，並參照文獻及書據檔案等作成報告書，嗣又據此編為臺灣私法一書，成為有關臺灣舊習慣之重要文獻（臺灣民事習慣調查報告第328頁、六版三刷，103年10月），而其中即認當時臺灣的習慣，贈與通常以口約，贈與土地、家屋時雖有立契字者，但實例甚少，且僅作為日後的證據而已，契字只是不動產的得喪證據而已，並非發生效力之要件（本院上更一卷一第113、115頁），此時期之臺灣民間習慣有關不動產物權贈與契約，尚採意思主義，悉依當事人合意而成立，合先敘明。
(２)上訴人主張公業侯合義就系爭土地於日據時期即贈與伊，並於50年間經派下員決議將贈與土地之權狀暨三七五租約交付予伊等語，並提出土地所有權狀（原審卷一第167至168頁）、繳租通知及租金繳納收據為證（本院上訴卷一第153至178頁），經查：
Ａ、查系爭土地及同市○○○段000○000○0地號土地，於100年買賣契約成立之前，均由上訴人收取租金，上開土地所有權狀原本從50年開始由上訴人保管至今等情，為兩造所不爭執（兩造不爭執之事項㈠）。又公業侯合義所有朴子市○○○段000地號、面積4074平方公尺土地，於87年12月14日經嘉義縣政府辦理區段徵收，公業侯合義領取徵收補償金後，承辦代書蕭振益將其中一成作為自己之酬金外，其餘款項9,252,781元則交由上訴人收取（蕭振益表示此筆款項是先交付給侯玉昆，再由侯玉昆交付給上訴人）等情，亦為兩造所不爭執（兩造不爭執之事項㈡）。復有嘉義縣政府106年5月31日府地劃字第0000000000號函暨檢送朴子市○○○段000地號之土地徵收補償費明細表及提存等相關資料（本院更一卷六第157至169頁）、臺灣土地銀行嘉義分行106年6月28日嘉補字第0000000000號函暨檢送祭祀公業侯合義提領徵收土地補償費暨提存資料（本院更一卷六第171至183頁）可參。又承租系爭土地耕作之證人侯信雄（其家族向祭祀公業租地耕作之佃農，00年00月00日生）證稱：「我家族從日據時代即以我二伯父侯添益名義，向上訴人承租系爭○○○段00、000土地，並由上訴人收取土地租金」等語（本院上訴卷二第92至94頁），此亦有上訴人提出之繳租通知暨租金繳納收據、租金收入明細表可證（原審卷一第207、208頁；本院上訴卷一第153至178頁）。足見，表徵系爭土地所有權之土地所有權狀原本，自50年起即由上訴人保管至今，且上訴人亦有收取系爭土地租金及就公業侯合義其他土地領取徵收補償金之情形，上訴人主張公業侯合義將系爭土地贈與上訴人乙情，並非無據。
Ｂ、另據證人侯永慎（00年0月00日生）證稱：「祭祀公業在日據時代就有將土地幾十筆贈與上訴人。派下員五房每一戶都有派一個人參加會議，是在公廳決定的。該會議召開時我8、9歲，每一戶派代表參與會議是聽我父親說的。會議決議將土地送給上訴人是我叔叔侯清風接洽的，侯清風是祭祀公業管理人，50年以前就選他做管理人，聽我父親說是派下員代表
一、二十人去選的，詳細情形我不了解。侯清風在日據時代就向上訴人表示土地要送給他們，後來有無再談到要將土地送給上訴人我不清楚。」等語（原審卷三第50頁反面、51頁正面）。證人侯金川（00年00月00日生）證稱：「我知道公業侯合義有將土地送給石碼宮，時間在日據時代，當時派下員決定的，當時有開會。祖先有無開會決定我不知道，且當時我還未出生。上一代都是這樣講說祖先將土地送給石碼宮。50年石碼宮委員會成立，這些派下員共同決定將土地所有權狀、三七五租約交給石碼宮。當時有在公廳開會，約50個人參加，這50個人全部是派下員，我不知道50年祭祀公業派下員總數多少。開會時推派侯清風將所有權狀、租約交給石碼宮，當時我父親不在了，開會好像沒有簽名報到，我不記得了。」等語（原審卷三第58頁反面、第59頁正反面）。證人侯火盛（00年0月00日生）證稱：「我知道公業侯合義決定將土地捐獻給石碼宮，這是我第三代祖先就決定的，清朝末年時（亦為日據時代）就決定，我是第八代，是我祖先交代下來，讓我們知道。何人跟石碼宮說公業侯合義土地要送給他們我不知道，石碼宮成立管理委員會前，都是由侯清風處理土地的事，並在收租後把租金交給石碼宮，一直到石碼宮成立管理委員會那時侯清風作代表人，把文件、所收租金交給石碼宮，之後就沒有負責這些工作。當時管理人侯西興過世，沒辦理繼承，大家公開推派侯清風負責擔任管理人，開會約有幾十個人，如有在的人都有出來，推派時我有在場，侯西興死後就沒有再產生管理人。」等語（原審卷三第51頁反面、第52頁正面）。證人侯永耀（00年00月00日生）證稱：「原審卷三第127頁證明書是我簽的，因我不能到場，是石碼宮管理委員會給我的。該證明書係證明公業侯合義土地事先捐贈給石碼宮，日據時代就捐了。50年是公業侯合義派下員開會，我叔父侯清風通知我開會。當時我住朴子市雙溪口家裡，我有職業所以沒去開會。我不知道日據時代土地就捐給石碼宮係何人決定的，是長輩講說，我們有土地捐給石碼宮，在家裡拜拜就可以，不用去石碼宮拜拜。公業侯合義派下員有五大房，我是第一房。」等語（原審卷三第180頁正反面）。證人侯樹木（00年00月00日生）證稱：「公業侯合義很早就將土地送給石碼宮，我祖先時候就送了，什麼時候我不記得。派下員50年在公廳開會決定由侯清風作代表將土地所有權送給石碼宮，我不知道經過什麼程序，這是我父親告訴我祖先有決定將土地送給石碼宮。開會我有在場，當時有很多人，是不是全部我不知道。至於開完會有無會議紀錄或文件我不記得。」等語（原審卷三第54頁反面、第55頁正面）。證人侯金桐（00年00月00日生）證稱：「公業侯合義約日據時代成立的，但我不曉得什麼時候。公業侯合義很早就說要將土地送給石碼宮，約在日據時代，我是聽我長輩說的，後來約50年才將全部所有權狀交給石碼宮。50年在公廳開會決定，當時參加開會大約50幾人，我有參加，這50幾人包括其他的人，不全是派下員。開會當時沒有簽名，開會完亦無會議紀錄或文件。當時派下員總數差不多20幾個人。」等語（原審卷三第57頁反面、第58頁）。本院斟酌公業侯合義創設年代久遠，且親自見聞公業侯合義將系爭土地贈與上訴人情事，因時日已久，人事已非，證明有相當之困難，惟事實審法院非不得依間接證據及職權調查證據以發現真實，而上開證人侯永慎等6人均為18年至26年間出生，距待證事實時間較近，其等證言應屬較為可信。依上開證人之證述，證稱其先祖於日據時期即決定將公業侯合義所有之系爭土地全數贈與石碼宮，而五房派下員亦於50年間召開派下員代表會議決議，依先人之遺意，推派侯清風為代表，將系爭土地所有權狀暨三七五耕地租約交給上訴人，此與前揭系爭土地之土地所有權狀原本，自50年起即由上訴人保管至今，且上訴人亦有收取系爭土地租金之客觀事實，亦相符合，足見證人之證述應堪採信，上訴人主張公業侯合義於明治41年將系爭土地贈與上訴人乙情，應為可採。公業侯合義所有之系爭土地，於明治41年即西元1908年之日據時期即贈與予上訴人，依前揭說明，此時期之贈與契約採意思主義，悉依當事人合意而成立，縱台灣光復後未辦理所有權登記，上訴人仍得請求公業侯合義辦理所有權移轉登記，自堪認定。至上訴人雖另主張贈與當時因無法為登記，因而借名登記於公業侯合義名下云云。惟查系爭土地登記從未登記於上訴人名下，之後再登記於公業侯合義之情形，且上訴人亦未舉證有何借名登記之情形，上訴人此部分主張尚非可採。
(３)上訴人主張之前揭贈與事實，為公業侯合義所自認，然本件上訴人所主張之撤銷等訴訟為必要共同訴訟，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，有民事訴訟法第56條第1項第1款可參，公業侯合義就贈與事實所為之自認或就上訴人請求所為之認諾，對其餘被上訴人為不利益，依前揭規定，對其餘被上訴人並不生效力；惟如前所述，前揭證據已可證明公業侯合義就系爭土地有贈與上訴人之行為。
(４)被上訴人蕭振益另抗辯上訴人主張受贈與之當時，上訴人並非為受贈與之權利主體云云。按寺廟財產登記，包括寺廟本身及附屬或享有之一切不動產、動產而言，此為寺廟登記規則第6條前段所明定。查石碼宮係於清朝道光12年（西元1832年）間，由嘉義縣朴子鎮（現為朴子市）雙溪里雙溪口庄民創立，奉祀主神為林元師等情，有石碼宮之沿革等資料可參（本院更一卷二第121至137頁），故上訴人主張石碼宮於系爭土地受贈與之當時為奉祀主神林元師之神明會組織，應為可採。而神明會在本質上屬於合股，其所具人格性較祭祀公業為低，然而日本據臺後，法院之判例及其他處置，仍趨向於賦與神明會以法人格，對於祭祀公業及神明會並未加區別（臺灣民事習慣調查報告，法務部編印93年5月版，第691頁，本院更二卷三第237頁）。故石碼宮係於清朝道光12年間既已設立，且其名下亦有多筆不動產，現並已為寺廟登記等情，業據上訴人提出土地財產清冊、嘉義縣政府嘉縣寺登字第40號寺廟登記證、石碼宮沿革、照片、證明書、切結書、嘉義縣政府公告等件在卷可憑（原審卷二第264至269頁、本院更一卷一第187頁、卷二第121至145頁、卷三第153頁至187頁），依監督寺廟條例第2條第2項、第3條之規定，上訴人亦有權利能力得為土地登記之權利人，並得為確定私權之請求，故上訴人於日據時期得為受贈與之主體，現亦有權利能力得為土地登記之權利人等情，自堪認定，蕭振益此部分抗辯並無理由。
２、公業侯合義於本件並未抗辯贈與請求權罹於時效：蕭振益抗辯上訴人與公業侯合義間縱有贈與之情形，贈與請求權亦已罹於消滅時效云云。惟查，公業侯合義於本院言詞辯論時業已認諾上訴人之請求，且不主張時效抗辯（本院更二卷五第42頁）。而蕭振益所主張引用公業侯合義之時效抗辯係指公業侯合義於105年5月18日所為時效抗辯，因該抗辯係有利於必要共同訴訟之當事人，故其得以引用云云（本院更二卷三第271頁）。然公業侯合義於105年5月18日提出時效抗辯時（本院更一卷二第9至13頁），當時公業侯合義之法定代理人為侯清利，惟侯清利於另案確認管理人資格不存在之訴，經原法院106年度訴字第60號判決確認侯清利就公業侯合義之管理權不存在。侯清利不服提起上訴，經本院106年度上字第132號判決駁回上訴，侯清利不服提起上訴，經最高法院駁回確定等情，兩造並不爭執（不爭執事項㈦），而確認侯清利就祭祀公業侯合義之管理權不存在，係基於侯清利違反祭祀公業條例第16條第4項之強制規定而無效等情，亦有前揭判決可參。蕭振益雖抗辯前揭判決係於106年間始確定，不得溯及適用云云，惟無效係指自始當然無效，侯清利就公業侯合義之管理人資格自始即不存在，蕭振益此部分抗辯並非可採。而侯清利就公業侯合義之管理人資格自始不存在，則其基於公業侯合義管理人之身分進行訴訟，並委任律師為代理人之訴訟行為，即係無權代理公業侯合義所為之委任行為，且為公業侯合義所不承認（本院更二卷五第42頁），對於公業侯合義自不生效力，而侯清利所委任之訴訟代理人既無代理公業侯合義之訴訟權能，則該訴訟代理人於105年5月18日所提出之時效抗辯（本院更一卷二第9至13頁），自非屬公業侯合義所為之時效抗辯，蕭振益或參加人亦自無從為引用。蕭振益雖抗辯基於訴訟程序之安定性、公業侯合義新管理人已承受訴訟及民事訴訟法第73條之法理，105年5月18日所提出之時效抗辯，其效力仍及其他訴訟當事人云云（本院更二卷四第370頁），惟民事訴訟法第73條之情形，係指本人委任訴訟代理人後死亡或權利變更等情形，與本件委任人侯清利於委任時即無委任之權利不同，尚難比附援引。而公業侯合義新管理人雖已承受訴訟，但已認諾上訴人之主張，且不再主張時效，亦難認為其承受訴訟之效力及於時效抗辯部分。而本件既仍在進行中，公業侯合義選任新管理人，並於本件為法定代理人後有不同之抗辯，難認損及訴訟程序之安定性，蕭振益此部分抗辯亦難採信。
(二)上訴人先位依民法第244條第2、4項規定，請求撤銷系爭買賣行為及系爭移轉登記行為，並請求蕭振益應將系爭移轉登記予以塗銷，為無理由：
１、按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。民法第244條第2項、第4項定有明文。
２、查侯清利於另案確認管理人資格不存在之訴，業經判決確認侯清利就公業侯合義之管理權不存在確定等情，而確認侯清利就祭祀公業侯合義之管理權不存在，係基於侯清利違反祭祀公業條例第16條第4項之強制規定而無效，無效係指自始當然無效，侯清利就公業侯合義之管理人資格自始即不存在等情，已如前述。而侯清利於100年9月24日以「侯清利」之名義與蕭振益就系爭土地訂立不動產買賣合約書，有合約書可參（原審卷一第195至196頁），嗣並提出另份所有權買賣移轉契約書，以買受人蕭振益，出賣人「公業侯合義管理人侯清利」，申請地政機關為移轉登記等情，亦有嘉義縣朴子地政事務所函附系爭土地之移轉資料可參（外放卷，該卷第168至176頁）。足見侯清利於100年9月24日雖以「侯清利」之名義與蕭振益就系爭土地訂立不動產買賣合約書，然嗣提出申請登記之前揭買賣移轉契約書，侯清利係以公業侯合義管理人之身分與蕭振益訂約，而非基於侯清利個人之身分為訂約，應堪認定。而侯清利就公業侯合義之管理人資格自始即不存在，其並無代理公業侯合義與蕭振益訂約出賣系爭土地之權利，其以公業侯合義代理人之身分與蕭振益訂立系爭買賣，自屬無權代理，且公業侯合義亦表示不承認（本院更二卷二第149頁）。按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力，有民法第170條第1項可參，系爭買賣既經公業侯合義所不承認，對公業侯合義自不生效力。而公業侯合義既無為系爭買賣之行為，尚非系爭買賣契約之當事人，自不可能構成民法第244條第2項「債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者」之要件，上訴人先位基於民法第244條第2、4項規定，請求被上訴人撤銷系爭土地之買賣行為及所有權移轉登記行為，並請求蕭振益應將系爭移轉登記予以塗銷，自屬無據。
(三)上訴人備位請求確認公業侯合義與蕭振益間就系爭土地之買賣關係不存在，並依民法第242條代位公業侯合義，類推依民法第113條請求蕭振益應將系爭土地之所有權移轉登記予以塗銷，為有理由：
１、按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力。由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第170條、第169條、第113條、第242條前段分別定有明文。而效力未定之法律行為，經本人拒絕後，對本人不生效力，其法律效果應可類推第113條之規定，合先敘明。
２、查侯清利就公業侯合義之管理人資格自始不存在，其並無代理公業侯合義與蕭振益訂約出賣系爭土地之權利，其以公業侯合義代理人之身分與蕭振益訂立系爭買賣，屬無權代理，且公業侯合義亦表示不承認，系爭買賣對公業侯合義自不生效力，已如前述。至侯清利無權代理公業侯合義，縱有表見代理之外觀，然蕭振益於系爭買賣行為當時可得而知侯清利無權代理，並無表見代理之適用，理由如下：
(１)依嘉義縣政府106年5月31日府地劃字第0000000000號函暨檢送朴子市○○○段000地號之土地徵收補償費明細表及提存等相關資料、臺灣土地銀行嘉義分行106年6月28日嘉補字第0000000000號函暨檢送公業侯合義提領徵收土地補償費暨提存資料觀之（本院更一卷六第157至183頁），公業侯合義所有之○○○段000地號土地補償費實發補償地價為9,777,600元，於88年6月25日提存在臺灣嘉義地方法院，嗣於92年1月14日由胡志光以公業侯合義代理人名義向臺灣土地銀行嘉義分行領取，領款人為胡志光，領取金額為10,280,867元，並簽發台支支票面額9,252,781元，1,028,086元支票各一張，而其中面額9,252,781元之支票亦交付予上訴人後，由上訴人領取等情，有上訴人提出之各類所得扣繳暨免扣繳憑單、支票影本1張、帳冊影本在卷可按（原審卷一第170至171頁、卷三第87至89頁）。另據證人胡志光證稱：其在蕭振益代書事務所，執行業務約3、4年，與蕭振益各做各的案子，但有協助蕭振益辦理公業侯合義申報及領取土地徵收補償費之文書作業部分，去銀行領取支票，印象中有叫黃癸連之助理小姐及公業管理人去領取支票等語（本院更一卷六第11至20頁）。
黃癸連亦證稱：受僱於蕭振益代書，負責文書處理，資料建檔。受僱期間，蕭振益代書曾經受託辦理公業侯合義的案件，有去土地銀行領代書費跟補償金。當天約在土地銀行有管理人侯玉昆、蕭振益代書、胡志光代書等人等語（本院更一卷五第293至294頁）。證人胡志光、黃癸連之證述，與前揭客觀證據相符，應堪採信。足見蕭振益自88年間起即已知公業侯合義所有之○○○段000地號土地為嘉義縣政府所徵收，並且協同委託另一代書胡志光辦理，而由胡志光辦理上開土地徵收補償費領取事宜之處理。又上開○○○段000地號土地，於87年12月14日經嘉義縣政府辦理區段徵收，公業侯合義領取徵收補償金後，承辦代書蕭振益將其中一成作為自己之酬金外，其餘款項9,252,781元則交由上訴人收取等情，亦為兩造所不爭執（不爭執事項㈡），故蕭振益對於公業侯合義所有之土地，其徵收款交由上訴人乙情，應為知悉。
(２)另依兩造不爭執事項㈢所示，公業侯合義於91年9月5日申報之「祭祀公業侯合義沿革」記載：「因先祖父拜神虔誠，生前曾交代先父將來需將本公業土地全數捐贈予本市雙溪口石碼宮，以造福鄉民等語。先父亦曾如此交待。申報人至今不敢違背」，有嘉義縣朴子市公所101年2月10日朴市民字第0000000000號函檢送公業侯合義91年9月間申請公告徵求異議相關文件（包括公業侯合義沿革）及侯玉昆死亡變更管理人之相關文件在卷足稽（原審卷一第38至145頁）。黃癸連亦證述：由我輸入委託書、辦理清理派下員名冊、清冊、土地清冊及公業侯合義之沿革。所有要向公所申辦的資料，由蕭振益代書寫完，再由我負責輸入等語（本院更一卷五第295頁）。足認蕭振益經手公業侯合義之申報，已知悉公業侯合義之沿革有關公業侯合義欲將所有土地贈與上訴人乙情。
(３)證人侯義文（即上訴人86年至98年主任委員）證稱：「87年000地號土地被徵收後，錢撥下來卻無法去領，伊拜託蕭振益之前找很多代書，但無人有能力辦理，他們都說派下員很難找，覺得賺這1成很難賺，因派下員有兩、三百人，而且派下員遍佈全台。91年侯玉昆找蕭振益去我家，說代價要1成，可以幫我們辦理，伊說1成可以，但兩、三百人的派下員要依法處理好，當時蕭振益答應我，但蕭振益弄成只有侯玉昆一人是派下員。蕭振益拿504萬元去跟三個承租人講，騙他們說要錢就來簽約來終止租約，如佃農要終止租約應該要將土地還給石碼宮，但是蕭振益無權處分這些土地。蕭振益將補償款交給伊，伊再交給石碼宮會計。如錢是侯玉昆的，為何不叫侯玉昆去領錢，為何還要叫伊去領錢。伊是跟侯玉昆、蕭振益說伊86年接手時有跟石碼宮書記去辦理過戶，但地政事務所說石碼宮是一個單位，無自耕能力，所以無法將土地過戶給石碼宮，伊當時有跟蕭振益、侯玉昆講，若將來法律許可的話，錢也願意給他賺，希望他屆時幫石碼宮辦理過戶。蕭振益叫伊領錢時，伊以為他已經辦好了，所以沒問那兩、三百人派下員的事，伊不知道他偷偷辦理這些事，且當時法律仍未修正，故未辦理過戶登記。」等語（原審卷二第82、83頁）。並有侯義文代表石碼宮領去補償款之臺灣銀行嘉義分行92年1月17日、支票帳號：000039、支票號碼：BF0000000、面額9,252,781元之支票正、反面影本在卷可佐（本院上訴卷二第309頁）。
(４)證人侯松（即上訴人委員）證述：「91年伊去主委侯義文那裡坐，後來侯玉昆帶2個人來說是代書，侯玉昆說土地以前就送給石碼宮，他要找主委，該二人拿名片給侯義文，且表示祭祀公業土地不容易辦理，費用要1成，侯義文表示兩、三百人派下員的名義都要進去，以後如果其他土地有變動會委託該2人辦理，且土地都已經送給石碼宮。當時代書找主委係為了辦理土地徵收補償費。」等語。證人侯信雄亦證稱:「蕭振益有去我家找我三次，他告訴我說三七五減租條例期限已經到了，叫我放棄耕作權利可以蓋章分錢，因為他不知道我不是承租人，我告訴他應該去找承租名義人侯桂花等人談。蕭振益找我是要我放棄耕地三七五的承租關係，我跟他說，土地是石碼宮的，我是向石碼宮承租的，因為蕭振益告訴我說三七五租約的年資到了，賣掉有錢可以分，我告訴他我不能決定，要他去找石碼宮。」等語（原審卷三第103、104頁、本院上訴卷二第93頁）。
(５)綜上各情以觀，91年間侯玉昆帶蕭振益至侯義文處，表示可以處理土地徵收補償款發放事宜，侯義文亦明確告知祭祀公業派下員有兩、三百人，且侯信雄向蕭振益表示其耕作之土地係石碼宮所有。而蕭振益為執業代書，代辦公業侯合義向嘉義縣朴子市公所申報派下全員系統表、財產清冊及撰寫公業侯合義沿革，並經三方約定補償款由上訴人領取百分之90，其餘為百分之10為報酬，明顯知悉系爭土地由上訴人管理及收租。上訴人主張蕭振益於91年間，已知悉公業侯合義派下員有數百人之多，且公業侯合義土地早贈與上訴人等情，自非無據。而蕭振益於知悉公業侯合義派下員有數百人，卻於91年間申報公業侯合義僅侯玉昆一人，此亦有嘉義縣朴子市公所函附派下員名冊可參（原審卷一第91至93頁），足見蕭振益於知悉公業侯合義應有甚多派下員之情形，卻僅申報侯玉昆為派下員，而侯玉昆死亡後由侯清利等五人繼承為派下員（原審卷一第97頁），並申請變更侯清利為公業侯合義之管理人（原審卷一第138至142頁），嗣侯清利之管理人身分因違反祭祀公業條例第16條第4項應經派下現員過半數同意之強制規定而無效，並經判決確認管理人資格不存在確定等情，已如前述，則侯清利管理人資格之不存在而無權代理公業侯合義，顯係因當初蕭振益於知悉公業侯合義派下員有數百人，卻僅申報侯玉昆一人為派下員所致，則蕭振益於100年間為系爭買賣時，就公業侯合義派下員之人數不實及嗣後因不實人數之派下員所選任之管理人侯清利之管理人資格不存在，自難諉為不知。又蕭振益曾承辦公業侯合義所有土地徵收補償金之領取，並交由上訴人收取，且知悉公業侯合義所有土地贈與上訴人之事實，卻仍與侯清利為系爭買賣之簽訂，故蕭振益於系爭買賣時對於侯清利無權代理公業侯合義出賣系爭土地乙情，應係可得而知，自難主張其買受系爭土地係出於善意，尚無表見代理之適用，應堪認定。
３、從而，侯清利無代理公業侯合義與蕭振益訂約出賣系爭土地之權利，其以公業侯合義代理人之身分與蕭振益訂立系爭買賣契約，屬無權代理，且為公業侯合義所不承認，對公業侯合義不生效力，而蕭振益於為系爭買賣時亦非出於善意，無表見代理之適用，故公業侯合義與蕭振益間就系爭土地之買賣關係不存在，應堪認定。蕭振益對此不生效力之系爭買賣行為，於行為時可得而知其無效，應負回復原狀之責任。
４、侯清利無權代理公業侯合義與蕭振益間之系爭買賣行為既經公業侯合義否認，而對公業侯合義不生效力，公業侯合義自
應依法請求蕭振益回復原狀，惟公業侯合義並未為之，顯係怠於行使權利。上訴人為公業侯合義之債權人，公業侯合義既怠於行使其權利，上訴人為保全債權，以自己之名義，代位行使公業侯合義之權利，請求蕭振益將系爭土地之所有權移轉登記予以塗銷，為有理由。又上訴人此部分請求已有理由，本院自無須再就上訴人所主張被上訴人間系爭買賣行為係通謀虛偽意思表示部分為審酌，併予敘明。
六、綜上所述，上訴人先位依民法第244條第2、4項規定，請求撤銷系爭買賣行為及系爭移轉登記行為，並請求蕭振益應將系爭移轉登記予以塗銷，為無理由，不應准許。上訴人備位請求確認公業侯合義與蕭振益間就系爭土地之買賣關係不存在，並依民法第242條代位公業侯合義，類推依民法第113條請求蕭振益應將系爭土地之所有權移轉登記予以塗銷，為有理由，應予准許。就上訴人先位請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，該部分之上訴，為無理由，應予駁回。就上訴人備位請求應予准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部分無理由，依民事訴訟法第449條第1項、450條、第79條、第85條第1項前段、第86條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 27 日
民事第四庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 藍雅清
法 官 黃義成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 7 月 27 日
書記官 翁倩玉【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。