臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度重上字第30號上 訴 人 呂信奇
呂東庠共 同訴訟代理人 何永福律師
陳澤嘉律師複 代理 人 梁家昊律師被 上訴 人 呂秀鳳訴訟代理人 陳信宏律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國108年1月17日臺灣嘉義地方法院第一審判決（107年度重訴字第56號）提起上訴，本院於109年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造均為被繼承人呂金益之子女，呂金益於民國（下同）104年5月9日死亡後，兩造之母呂黃雪於同年9月間向原審法院起訴請求分割呂金益之遺產，案經該院104年度家訴字第48號及本院106年度家上易第7號案件審理（下稱前案），伊於前案訴訟進行中，發現財政部南區國稅局嘉義縣分局全國贈與資料清單記載，呂金益前於104年3月10日將如附表所示即嘉義縣○○鄉○○○段○○○段000地號○○鄉○○○○段龍德小段000、000地號等三筆土地（下稱系爭三筆土地）分別贈予上訴人呂信奇、呂東庠（下稱呂信奇等2人），然呂金益自104年2月21日入住嘉義基督教醫院（下稱嘉基醫院）時起至同年5月9日死亡為止，均為昏迷狀態，無意思表示之能力，自不可能於住院期間處分名下財產，且本院106年度家上易字第7號案件承審法官囑託法務部調查局就系爭三筆土地贈與移轉契約書上「呂金益」之簽名為鑑定，鑑定結果顯示該簽名非呂金益所書寫而係偽造，則系爭三筆土地之贈與行為自屬無效，仍應列入被繼承人呂金益之遺產範圍；又伊另對上訴人呂東庠及訴外人即地政士黃全成提起之刑事偽造文書罪告訴，雖該案一、二審刑事判決均認定黃全成、呂東庠無罪，但民事判決不當然受刑事判決所認定之事實拘束，況刑事一、二審判決是認定無法排除呂金益有授權，或無法排除呂金益是在他人協助下簽名，但上訴人乃係主張呂金益親自簽名，更於刑事一審審理時明確表示不主張授權簽名，顯見刑事判決之認定有重大瑕疵，難以令人信服。故所有權移轉贈與契約書上既非呂金益本人簽名，則系爭三筆土地之贈與及所有權移轉登記無效，且已妨害其他繼承人之權利，爰依民法第828條第2項準用同法第821條、第767條第1項前段規定，請求呂信奇等2人分別塗銷如附表所示系爭三筆土地以贈與為原因之所有權移轉登記等語，原審為伊勝訴之判決，並無違誤。並答辯聲明：1.上訴駁回。
2.第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：系爭三筆土地雖係伊二人於父親呂金益死亡前二年內受贈取得之不動產，然並無民法第1148條之1第1項規定之適用，該條文之立法目的係為避免被繼承人於生前將財產移轉予繼承人，減少繼承開始時之遺產數額，影響債權人之權益，該規定顯然不影響繼承人間應繼遺產之計算，繼承人在繼承開始前二年內從被繼承人處受有財產之贈與者，除有民法第1173條第1項所定因結婚、分居或營業而受贈之情形，應予歸扣為應繼遺產外，其餘受贈之情形則不計入應繼遺產，合先敘明；呂金益於104年農曆春節前（按：國曆2月19日為春節）即有協同呂黃雪至黃全成之代書事務所，表示要將系爭三筆土地贈與伊二人，委託黃全成申請印鑑證明及所有權狀等資料，經伊二人於（104年2月18日）除夕夜晚上抽籤決定土地要如何分配、確認接受贈與之意思表示後，雙方即已成立口頭贈與契約，嗣呂金益於104年2月21日急診入住嘉義基督教醫院，處於昏迷狀態、住在加護病房，直至同年3月11日下午始恢復意識，轉入普通病房，昏迷指數為滿分15分，黃全成拿贈與契約去與呂金益確認時，呂金益斜躺在床，因手部無力而改變握筆姿勢，故簽名筆跡與以往不同，然黃全成與呂黃雪當日均有再次向其確認土地贈與事宜，並經刑事判決認定當時應有人輔助呂金益，或呂金益有授權他人為之，足認呂金益於104年春節前即有贈與系爭三筆土地予呂信奇等2人之意思，並至遲於104年3月11日前即與黃全成確認前揭贈與之情；又本件與前案之當事人不完全相同，伊二人於前案中並無就本案爭點為充分有效之辯論，自不受前案判決理由之拘束，縱認本件有爭點效之適用，伊等亦引用鈞院刑事無罪判決中之新訴訟資料，請鈞院斟酌等語，茲為抗辯，原審為伊敗訴之判決，尚有未洽。並上訴聲明：
1.原判決除假執行外均廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。3.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事項
(一)系爭三筆土地，原為兩造之父呂金益所有，其中編號1之土地於104年3月24日移轉登記予呂信奇所有，編號2、3之土地亦於同日移轉予呂東庠所有，移轉登記原因均記載為贈與。
(二)呂金益於104年5月9日死亡後，兩造之母呂黃雪以兩造為被告，向原審法院訴請分割遺產，經本院106年度家上易字第7號民事判決駁回呂黃雪在第一審之訴確定（下稱前案訴訟），呂黃雪不服，對該確定判決提起再審，經本院民事庭粵股於108年10月24日以108年度家再易字第1號判決再審之訴駁回。
(三)被上訴人向臺灣嘉義地方檢察署對黃全成、呂東庠提出行使偽造私文書、使公務員登載不實罪之告訴，業經該署於108年5月7日以108年度偵續字第27號起訴書提起公訴，嗣經原審法院刑事庭以108年度訴字第312號判決黃全成、呂東庠均無罪，檢察官不服提起上訴，業經本院於109年1月31日以108年度上訴字第1377號判決上訴駁回（下稱系爭刑案）。
四、得心證之理由
(一)被上訴人主張系爭三筆土地原為兩造之父呂金益所有，由地政士（下稱代書）黃全成以104年3月10日贈與為原因，向嘉義縣水上地政事務所申請辦理所有權移轉登記，而於104年3月24日分別移轉登記予呂信奇等2人（登記內容如附表所示），為兩造所不爭執，並有系爭三筆土地登記謄本、全國贈與資料清單、異動索引一覽表、104年3月10日土地所有權贈與契約書（下稱系爭贈與契約書）2紙在卷可佐（見原審卷第41-45、51、59、61頁，前案訴訟104年度家訴字第48號卷《下稱家訴卷》一第197-243頁、本院106年度家上易字第7號卷《下稱家上易卷》第109-169頁），堪信為真實。至被上訴人主張呂金益生前並未贈與系爭三筆土地予呂信奇等2人，並否認系爭贈與契約書呂金益簽名之真正，則為呂信奇等2人所否認，故本院應審究者為：系爭贈與契約書上呂金益之簽名是否真正？呂金益生前有無與呂信奇等2人就系爭三筆土地達成贈與合意？
(二)系爭贈與契約書上呂金益之簽名非真正
1.兩造之母呂黃雪於前案訴訟請求分割呂金益之遺產，主張系爭三筆土地業據呂金益生前贈與呂信奇等2人，非呂金益之遺產，惟本院106年度家上易字第7號確定判決，認為尚難證明呂金益與呂信奇等2人就系爭三筆土地有贈與契約存在，呂黃雪僅就遺產一部訴請分割，於法不合，因而駁回呂黃雪之訴，業經調取前案訴訟歷審卷宗查閱無訛。又被上訴人前以黃全成、呂東庠在系爭贈與契約書之「簽章」或「簽名或簽證」欄位處，盜用「呂金益」之印鑑章及偽冒「呂金益」之簽名，持向嘉義縣水上地政事務所辦理如附表所示不動產贈與登記，涉犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪及同法第214條使公務員登載不實罪嫌等情，提出告訴，經檢察官以108年度偵續字第27號起訴書提起公訴，嗣原審法院刑事庭以108年度訴字第312號均為無罪判決，檢察官不服上訴，經本院刑事庭以107年度上訴字第1377號判決駁回上訴確定，亦經查閱刑事案件偵審卷宗無訛。
2.經查，證人黃全成於前案訴訟105年3月16日審理時以證人身分證述：3月10日當天呂黃雪跟我說呂金益在嘉基，我就去嘉基醫院，我去嘉基醫院發現他在加護病房，醫生說呂金益有吃安眠藥休息中，不能做這件事情（指在系爭贈與契約上簽名），當天我就回來了，沒有讓呂金益簽。隔天呂金益出到普通病房，我在普通病房讓他簽的，當天他認識我，也有叫我的名字，我說兄弟（指呂信奇等2人）已經抽籤好了，麻煩他簽名，000、000地號要給呂東庠、000地號要給呂信奇，他說好，同意後他就簽名。當時他人很清醒，講話的氣力充足，跟我聊天聊的很好，都沒有感覺他有生病。（提示系爭贈與契約書2紙）只是去加護病房那次都已經先寫好了，所以日期沒有改，保持3月10日，是隔天（即3月11日）在普通病房讓他簽的等語（見前案家訴卷一第327、328、329、330頁）。惟於107年7月10日系爭刑案偵查時陳述：（提示系爭贈與契約書2紙）是呂金益本人親自簽的，在104年3月11日上午9點多，在嘉基普通病房7樓，呂金益當時意識很清楚，也明確知道要將土地過戶給他2個兒子，簽的時候他坐在病床上，我拿一個硬物放在贈與移轉契約書下方讓呂金益自己拿著筆簽，我看呂金益當天可能因為打針關係手腫腫的等語（見偵卷第84頁反面），嗣於108年2月25日系爭刑案偵查時，在證人即嘉基護理師馬靚瑩、王嘉慧作證前，黃全成再次陳述：系爭贈與契約書上呂金益的簽名是104年3月11日上午9點多在嘉基醫院普通病房7樓，由其拿給呂金益親簽等語（見偵續卷第90-91頁），然經檢察官於同日訊問證人馬靚瑩、王嘉慧，確認呂金益係104年3月11日13:30由加護病房轉7D15-5普通病房後，黃全成於108年6月12日系爭刑案原審審理時改稱：104年3月11日呂黃雪早上打電話給我說呂金益可以轉出加護病房，我大概下午的時候去醫院，跟呂黃雪一起進到7樓的病房給呂金益簽贈與移轉證明書，呂金益意識清楚，還有跟他聊天，他確認之後才簽名，當時呂金益簽名的時候是躺著簽名的等語（見刑案108年度訴字第312號卷《下稱刑案訴卷》第84-85頁），而在此之前，黃全成完全沒有提到呂金益有配戴手套護具乙情，嗣證人王嘉慧於108年7月1日系爭刑案原審審理時證述：確定當時呂金益在7D的狀況是無法簽名的，因為呂金益當時手上還帶手拍拍的約束帶，手指全部插入手拍拍裡，手掌掌心部分有一塊鐵片，手指沒辦法自由的活動等語（見刑案訴卷第148頁），並提出手拍拍護具型式附卷（見刑案訴卷第195頁），黃全成始於王嘉慧作證後於系爭刑案原審審理改稱：我給呂金益簽完後王嘉慧才進來，當時呂金益用整個手掌握筆簽的很開，當天呂金益沒有戴手套，有把手套拿起來才有辦法簽名及蓋指模，忘記有沒有將他的手套脫下來，也忘記有沒有看到手套等語（見刑案訴卷第157頁），足認黃全成關於呂金益簽名的時間及當時有無配戴手套護具之陳述，前後不盡相同，且隨著審理調查呈現之證據而有更易。
3.證人呂黃雪於105年3月16日前案原審審理時，經法官提示系爭贈與契約書詢問（這是在那裡簽的？），證述：忘記了，法官提醒（黃全成說是在嘉基的病房簽的），始稱：應該是在病房簽的，當時我先生還認得代書，法官再詢問（是否記得黃全成去醫院找呂金益幾次？），呂黃雪證述：一次，找他簽名，法官再詢問（黃全成說他去過二次，一次是加護病房，因呂金益的情況不好，所以沒有讓他簽名，你記得嗎？），呂黃雪始稱：這次我記得，復經黃全成當場陳述「我去加護病房是原告（即呂黃雪）帶我去的」，呂黃雪始改稱：代書去醫院二次，一次在加護病房，一次在普通病房（見前案家訴卷一第335、337-338頁），並稱：（你先生住院期間意識都清楚嗎？）清楚，也認得黃代書。（呂金益住院期間，有無曾經意識昏迷，或不知道他講什麼？）他都很清楚等語（見前案家訴卷一第336頁）。於108年3月15日系爭刑案偵查時證述：（呂金益被送進加護病房後，你有無去看過呂金益？）有，我每天都坐火車去。（在加護病房期間，你有無和呂金益交談？）有。（當時呂金益的精神狀況及意識能力為何？）很清楚，都知道人。（在普通病房，當時呂金益的精神狀況及意識能力為何？）很清楚等語（見偵續卷第120-121頁）。呂黃雪復於108年7月1日系爭刑案原審證述：
代書去的這二次，呂金益的精神狀況都是很好，還有跟代書講話，也知道人是誰，意識是清楚的，都可以聊天叫出名字，可以正常的說話。104年3月11日下午1點半轉好病房之後，我打電話給代書已經轉到7樓了，你可以過來了，代書大概2、3點左右過來。名字是呂金益自己簽的，他是用整個手掌握著筆寫自己的名字，黃全成拿一個簿子讓呂金益墊著寫，當時我把病床搖起來，稍微搖起來，呂金益躺著握筆寫字，沒有戴手套，在加護病房時有戴（手套），到7樓之後就完全沒有戴了，手套是我要求護士脫下來的，之前在加護病房的時候，護士要我去買手套的，到普通病房就沒有戴了，呂金益在加護病房只有戴半天而已，我就要求護士不要讓呂金益戴，護理師就將手套拿下來，代書拿文件給呂金益簽名的時候，沒有戴手套，戴手套要怎麼簽名。沒有人牽著呂金益的手簽名，是我先生自己簽的，他當時用整個手掌握筆，筆拿直直的寫，他沒有戴手套，不曾幫呂金益脫過手套。（黃全成是否有幫呂金益脫過手套？）沒有戴手套，那個手套戴半天就丟了等語（見刑案訴卷第160-164頁、第168-169頁），依呂黃雪上述證言，黃全成先後在加護病房及普通病房住院期間，及黃全成先後前往加護病房及普通病房請呂金益簽名時，呂金益均意識清楚，可以認得人，且在普通病房是自行以手掌握筆在系爭贈與契約書上簽名，沒有戴手套護具。
4.關於呂金益於加護病房住院期間之意識狀況，據嘉基醫院105年10月3日戴德森字第1050900284號函查覆「104年3月10日部分：根據醫療與護理紀錄，病人呂金益於3月10日仍因肺炎住內科加護病房，並使用鎮靜藥物、意識昏沉、嗜睡、昏迷指數8分，無法自主言語，據此可判斷病人呂金益3月10日無法為意思表示及受意思表示」（見前案家訴卷二第213頁）。並依證人即加護病房護理師簡珮紋於108年3月28日系爭刑案偵查時證述：（提示偵續卷第143頁104年3月10日08:
00 Progress Note，記錄者：簡珮紋）Progress Note中「Assessment」第二行指生命跡象穩定，治療穩定，有在我們的控制之下，第三行指意識有點不清，因為有吃安眠藥，所以我們Plan最後一行有記載「DC sleeping pills used」等語（見偵續卷第143、186頁）；證人即加護病房護理師馬靚瑩於108年2月25日系爭刑案偵查時證述：加護病房會把病患轉到一般病房，表示病患的生命跡象穩定，已經沒有住加護病房的條件了。意識不清楚，且不能講話，不代表就不能轉入普通病房。（當時病患能與人交談嗎？）我在13:11分的護理紀錄記載『病患現在GCS:E4V4M 5，Vital sign』，GCS就是昏迷指數，E4代表病患可以自主的張開眼睛，V4代表病患對於人時地有一項或二項答錯了，M5代表病患對痛的刺激才有反應，Vital sign是指生命徵象，另外M5如果我們叫病患把手舉高，病患無法把手舉高，我們就會評M5，如果M4，更嚴重，M5指的是四肢，依照我的記載，病患雖能講話，但意識可能是混亂的等語（見偵續卷第96-97頁）；又王嘉慧於104年3月擔任嘉基醫院安寧共同照護護理師，工作內容為評估病患有無符合癌末收案的條件，依其先後記載之104年3月10日（時間17:00-18:06）、同年3月11日（時間10:30-11:12）安寧共同照護護理人員訪視表（見病歷卷第271-274頁），於第2項其他症狀欄，均勾選「意識不清」，104年3月10日訪視表第8項溝通欄，溝通對象勾選「病人」、親屬（記載：案妻）、非親屬（記載：代書），二份訪視表第5項協助病情認知欄，均未勾選病患，僅勾選家屬，項目包括：診斷、病情與預後及NDR（放棄急救）簽署，並據證人王嘉慧於108年2月25日系爭刑案偵查中證述：在訪視表勾選溝通對象就是當下我去評估病患的時候，有太太及代書在場，我有問太太，旁邊這位是誰，太太說是代書。時間就是在加護病房會客的時候，依照紀錄記載，應該是在3月10日的下午17點到18點06分之間（見偵續卷第98頁），復於108年7月1日系爭刑案原審審理時證述：在加護病房期間及由加護病房轉到第7D一般病房的第一次訪視是我做的，呂金益的意識不是完全清楚的，反應很慢，對談的部分沒有辦法清楚的陳述，他只會呆呆的看著你。（轉到一般病房後，第一次訪視的狀況如何？）有比加護病房好一點，我有問他姓名，還有旁邊站的人是不是太太，呂金益都有跟我點頭，我再進一步問他身體有無不舒服，他當時就呆呆的看著我，他只有對自己姓名及太太有反應，其他都是呆呆的看著我。（在104年3月10日、104年3月11日訪視表上，協助病情認知欄呂金益的狀況是否只有跟家屬溝通到診斷病情及放棄急救同意，而沒有跟呂金益本人溝通？）是。（在怎麼樣的狀況下，你們會只跟家屬溝通，不會跟病患溝通？）因為呂金益當時意識不清，我們不確定他有瞭解能力的時候不能跟他談到這部分的問題，所以只能跟家屬談。溝通對象部分，我們會確認病人意識，確認病人可不可以回應我們的問題，如果病人反應呆呆的我就不可能跟他進一步的溝通，而呂金益因為我們跟他接觸，呂金益有對他的姓名、太太有反應，所以我們會勾選病人的選項。（104年3月10日為何會多勾選一個代書的部分？）因為呂金益對比較具體的東西無法陳述，當天因為呂黃雪帶代書要填寫文件，但我們有跟代書說因為呂金益意識不是很清楚，所以不能填寫文件，因為有跟代書說到呂金益病情的部分，所以才會勾選非親屬代書。（呂黃雪及代書在現場做什麼？）當時他們二人，類似在討論一些事情，不是在跟呂金益討論。當時我很驚訝為什麼代書會在場，我就問呂黃雪為何代書會在場，呂黃雪說呂金益的意識都很清楚可以談話，但是跟我在加護病房中呂金益意識不清的情形不符合，所以我有再次確認呂金益的意識狀態。結果只有對自己的姓名及旁邊是否為你太太會點頭反應，其他具體的問題只會呆呆的點頭。第一天104年3月10日的反應比較不好，當時問他姓名他連點頭搖頭都沒有。第二天104年3月11日，我問呂金益的姓名他大概遲鈍了十幾秒才點頭，後來才繼續問旁邊的是不是他太太。（你當時在7D的病房待多久的時間？）將近三十分鐘左右。7D不是單人房，是四人房，三十分鐘單獨處理呂金益的部分，在三十分鐘過程中，沒有看到呂金益簽署任何的文件。104年3月11日下午1時30分護理紀錄上昏迷指數之記載是滿分，但是依照我當天的觀察他並沒有達到滿分。呂黃雪一直跟我說呂金益意識都清楚。可能是前一天在加護病房，呂黃雪帶著代書來，當時剛好是會客時間，我就過去，現場有其他加護病房的護理師在場，呂黃雪表示呂金益的意識清楚要讓他簽文件，但是呂金益當時的意識狀態是不清楚的，我們有請加護病房的醫生過來。所以當天沒有簽，可能是因為這樣所以104年3月11日我又遇到他們在7D病房討論事情，呂黃雪才會主動跟我說呂金益意識都很清楚等語（見刑案訴卷第143-145頁、第147-148頁、第153、155頁），堪認呂金益在加護病房治療生命狀況尚稱穩定，始自加護病房轉入7D普通病房接受安寧照護，但在加護病房住院期間是處於意識不清的狀態，且在104年3月11日轉入普通病房當日上午，王嘉慧訪視時，仍處於意識不清的狀態，足認證人呂黃雪證述：呂金益住院期間，及證人黃全成至加護病房時，呂金益意識均清楚云云，顯與嘉基醫院覆函、證人即護理師簡珮紋、馬靚瑩、王嘉慧證述情節及上開護理紀錄、安寧共同照護護理人員訪視表2份之記錄有異，是呂黃雪之證言是否真實，不無疑義。
5.關於呂金益於104年3月11日自加護病房轉入7D普通病房有無配戴手套輔具部分，證人呂黃雪證述只有在加護病房時應護理師要求購買手套護具給呂金益戴，只戴半天即拿下來丟了，到普通病房就沒有戴手套護具云云，然呂金益在加護病房自104年3月9日2:30起至同年3月11日13:30離開加護病房，一直有使用約束用具（約束帶、乒乓球拍手套），有約束照護紀錄表可憑（見病歷第246-260頁），自104年3月11日13時30分轉入7D普通病房，依當日13:30、17:41、104年3月11日00:50、09:10、17:44、3月12日00:50、09:22、17:35、3月13日17:35、3月14日09:20、17:04之護理記錄，均有「雙手手拍拍保護性使用」之記載（見病歷第340-342頁），對照證人王嘉慧於108年7月1日系爭刑案原審審理時證述：（你可以確定當時呂金益在7D的狀況是無法簽名？）是，因為呂金益當時手上還帶手拍拍的約束帶，像是家中隔熱手套的形狀，但是沒有大拇指的部分，是五隻手指插入手套，雙手都有帶，手指全部插入手拍拍裡面。手掌掌心的部分有一塊鐵片，手指沒辦法自由的活動，因為在加護病房會怕病人去抓針筒或點滴，我當時也問呂金益要不要幫他解開手拍拍，但他沒有反應，所以在我離開前，我沒有幫他解等語（見刑案訴卷第148、195頁），堪認呂黃雪證述，呂金益於104年3月11日轉入普通病房後就沒有使用手套護具，亦與事實不符，是其證言難謂無重大瑕疵。
6.呂金益於104年2月21日急診住院，經診斷為肺癌併轉移之癌末病人（見病歷第209、211頁），呂東庠於104年3月11日在安寧共同照護護理師王嘉慧說明後簽署「參與全民健康保險安寧共同照護試辦方案病患權利說明暨服務同意書」（下稱安寧照護同意書，見病歷第223頁），並據證人王嘉慧於系爭刑案原審證述：簽安寧照護同意書代表的意思是病人不是轉入安寧病房，而是在普通或加護病房接受安寧照護（見刑案訴卷第157頁），證人簡珮紋於系爭刑案偵查中證述：家屬拒絕化療及開刀，同意安寧照護（見偵續卷第186頁），證人馬靚瑩於系爭刑案偵查中亦稱：病患是臨終病人，有簽放棄急救書，所以我們也都以安寧模式照護病患，（護理紀錄）sign DNR是簽立放棄急救書等語（見偵續卷第184頁），堪認呂金益當時病情嚴重，已至癌末階段，在加護病房治療病況穩定後轉至普通病房接受臨終安寧照護。嘉基醫院105年10月3日覆函雖記載「104年3月11日部分：根據醫療與護理記錄，病人呂金益因病情改善，生命徵象穩定、意識清醒，經醫師診視後由內科加護病房轉入胸腔科普通病房，轉入時意識清醒、昏迷指數為滿分15分、可依指令動作、說話有條理、可與人交談、雙上肢肌肉力量亦為4~5分，故根據病歷記錄，病人呂金益於3月11日應能為意思表示及受意思表示，且無任何記錄顯示其辨識意思效果之能力有所不足。」（見前案家訴卷二第213頁），然此係嘉基醫院為應本院前審函查，事後依病歷所為之查覆，與104年3月11日當日親自照護呂金益之加護病房護理師馬靚瑩及安寧照護護理師王嘉慧前開關於呂金益意識狀態之證述情節仍有差異，且該覆函並未指明依呂金益當時上肢肌力及手指靈活度有獨立簽名之能力，參照證人王嘉慧108年7月1日系爭刑案原審證述：
因前一日在加護病房，呂黃雪帶著代書來，呂黃雪表示呂金益的意識清楚要讓他簽文件，但是呂金益當時的意識狀態是不清楚的，我們有請加護病房的醫生過來，所以當天沒有簽，104年3月11日我又遇到他們在7D病房討論事情，呂黃雪才會主動跟我說呂金益意識都很清楚。（所以104年3月11日這件事情讓你印象很深刻？）是。（所以104年3月11日想會去確認呂金益的精神狀況？）對。（如果照你當時的評估你會給呂金益的昏迷指數打幾分？）E:3、M:4、V:2。（照你這樣的評估，呂金益當時的精神狀態應該不是很理想？）對，
M:4是肢體活動，是代表病患無法聽從指令舉手或做其他動作，（呂金益當時的手有辦法自主抬起來？）可以自己把手舉起來，但是手沒有力，不能抗阻力。（你在照顧呂金益的期間，他的上肢的肌力有無辦法簽名？）沒有辦法。（你可以確定當時呂金益在7D的狀況是無法簽名？）是，因為呂金益當時手上還帶手拍拍的約束帶……我當時也問呂金益要不要幫他解開手拍拍，但他沒有反應，所以在我離開前，我沒有幫他解。用了手拍拍之後手指的靈活度沒有辦法那麼好，呂金益可以抓筆，但是沒有辦法握筆或用筆書寫文字等語（見刑案訴卷第145、148、155-156頁），佐以護理師馬靚瑩於104年3月11日13時11分於護理紀錄記載「GCS:E4V4M5」（病歷第340頁），並於系爭刑案偵查中稱：呂金益雖能講話，但意識可能是混亂的（見偵續卷第97頁），顯然呂金益在104年3月11日中午時分，自加護病房甫轉入普通病房時，雖有意識，可以言語，但依其當時的手指靈活度及上肢肌力，無法獨力握筆簽名，參以呂黃雪、黃全成均稱呂金益簽名當時，在場僅呂黃雪、黃全成及呂金益3人，黃全成稱：呂金益是自己簽名，沒有人牽扶他的手，他用整個手掌握筆，筆拿直直的寫，呂黃雪稱：是我先生自己簽的，他當時用整個手掌握筆，筆拿直直的寫等語（呂黃雪部分見偵續卷第121頁、刑案訴卷第168頁，黃全成部分見刑案訴卷第228頁），則渠二人一致證述系爭2份贈與契約書係呂金益在無人協助下獨立簽名乙情，顯與護理師上揭證述情節有間，亦有瑕疵而有疑義。
7.本院於前案檢送兩造爭執之系爭贈與契約書呂金益筆跡2紙（均列甲類筆跡），及兩造均不爭執之呂金益於104年1月間親簽之嘉基醫院病歷第50頁住院同意書、第67頁護理單張粘貼頁、呂金益於94年10月24日證人結文（均列乙類筆跡），及呂東庠簽名之104年3月5日電腦斷層導引之穿刺組織切片術後檢查同意書、104年3月6日上消化道內視鏡診治同意書、104年3月11日共同照護同意書、104年4月3日肺部超音波指引胸水引流術同意書、104年4月21日出院準備照顧計劃與摘要（見病歷第213、215、223、410、450頁，均列丙類筆跡），並檢附前述嘉基醫院105年10月3日戴德森字第1050900284號函，囑託法務部調查局為呂金益筆跡鑑定，鑑定結果認為：甲類筆跡（即系爭贈與契約書上「呂金益」之簽名筆跡）與乙類筆跡之筆劃特徵與書寫習慣不同，同時輔以嘉基醫院函文所載呂金益身體狀況，甲類筆跡與乙類筆跡筆劃特徵不同，研判兩者應非出於同一人手筆；另甲類筆跡與丙類筆跡筆劃特徵相似，研判兩者有可能出於同一人手筆乙情，有該局107年4月9日調科貳字第10703164310號鑑定書在卷可稽（見前案家上易卷二第203至209頁）。又因呂黃雪於前案質疑鑑定檢送之呂金益94年結文係10年前之筆跡，不免已有改變，且鑑定書未將呂金益於系爭贈與契約書簽名時之身體狀況，列入判斷，實欠公允云云，惟本院於前案囑託鑑定時，同時檢附呂金益104年住院同意書及護理單張粘貼頁之簽名及嘉基醫院對於呂金益病況說明之覆函供參，已據法務部調查局查覆：筆跡是一種行為特徵及動態過程，有可能影響書寫者之書寫習慣及筆劃特徵，都必需加以評估與考量，俾據分析、研判之參考。是以，本案實施鑑定時，除綜徵甲類2枚「呂金益」簽名與乙類「呂金益」簽名之筆跡比對結果外，亦同時輔參當事人呂金益之年紀、書寫技能之巧拙，以及嘉基醫院病歷所載該員相關醫療紀錄，尤其與甲類「呂金益」簽名書寫日期相近之時間，即呂員104年3月9日至11日之身體狀況，嗣經綜合分析與研判後，核認甲類2枚「呂金益」簽名與乙類「呂金益」簽名宏觀之結構佈局、態勢神韻不符，微觀之起筆、收筆、筆力、筆速、連筆等筆劃特徵亦不同，應非出於同一人手筆。就鑑定之理論與實務經驗，本案甲、乙類「呂金益」簽名之結構風格與筆劃特徵不同，研判主要是因不同書寫者本身各異之文字佈局和書寫習慣特徵所致，應與當事人上肢肌力由3分轉4至5分無關（神經學檢查單GSC之上下肢運動評估Muscle Power；滿分5分：正常力量，可以抵抗阻力；4分：可對抗重力以及部分阻力；3分：
可對抗重力，但無法對抗阻力；2分：無重力影響下可自由活動；1分：些微肌肉收縮；0分：無肌肉收縮）乙節，有法務部調查局107年7月12日調科貳字第10703219660號函在卷可佐（見前案家上易卷二第349至351頁），堪認法務部調查局為筆跡鑑定時，已有斟酌書寫時間及當事人呂金益之年紀、書寫技能及嘉基醫院所載相關醫療紀錄，呂黃雪上開質疑事項，尚屬無據。復經本院參閱病歷，呂金益於104年1月24日住院至同年1月31日出院改門診治療（見病歷第18-68頁），觀其104年1月書立之住院同意書及住院期間經護理人員衛教之護理單張粘貼頁簽名，筆跡均有明顯顫抖、中斷的現象，運筆極不順暢，呂金益嗣於104年2月21日急診住院至同年3月7日轉入加護病房，並經醫院發病危通知單（見病歷第10
9、171頁），至3月11日13時30分轉至7D普通病房實施癌末臨終安寧照護，可見病情較104年1月住院期間更為嚴重，然對照104年3月11日系爭贈與契約書2只簽名筆跡，不僅筆劃特徵與乙類住院同意書、護理單張粘貼頁之簽名明顯不同，其運筆較乙類簽名順暢有力，與乙類簽名呈現明顯顫抖、中斷的現象迥異，即使以肉眼觀之，亦難認為係同一人之簽名，參以證人王嘉慧於108年7月1日系爭刑案原審證述：（呂金益的上肢可以做到什麼動作？）他可以做水平的移動，但是沒有辦法對抗阻力，或是說如果拉動他的手，他無法拉回去等語（見刑案訴卷第146頁），對照呂金益104年1月24日及同年1月31日住院同意書及護理單張粘貼頁簽名，就已呈現顫抖、中斷的現象，遑論104年3月11日甫離開加護病房時，病情已至癌末接受安寧照護階段，上肢肌力已無法對抗阻力，如何能獨立握筆書寫出如系爭贈與契約書所見順暢有力且連續筆劃之簽名？堪認法務部調查局鑑定結果，核屬有據，而可採信。從而，系爭贈與契約書2紙上呂金益之簽名自難認為真正。
8.刑事確定判決雖以尚難排除系爭贈與契約書係呂金益同意經由他人協助而簽立蓋印，或經呂金益同意後由他人簽立蓋印，而為黃全成、呂東庠無罪之判決。然黃全成、呂黃雪均證述呂金益在7D普通病房係親自簽名，未受他人協助，亦非授權他人簽名，卷內復無證據足以認定有他人協助呂金益簽名，或呂金益有授權他人簽名，自不足因刑事為黃全成、呂東庠無罪判決，即為有利上訴人之認定。況刑事判決認定犯罪事實所依據之證據法則與民事程序不同，民事法院仍得斟酌調查證據之結果，依所得心證獨立認定事實而為裁判，不受刑事無罪判決之拘束，併為說明。
(三)現有證據資料難以認定呂金益與呂信奇等2人就系爭土地達成贈與合意
1.民法第406條明定「稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償贈與他方，他人允受之契約。」，是贈與須贈與人與受贈人就贈與標的物達成贈與合意，始發生效力。上訴人呂信奇等2人雖主張：呂金益於104年農曆年前，即表示要將系爭土地贈與伊二人，因土地價值面積不同，伊二人於104年2月18日除夕晚上，由呂金益以紙條做籤，由伊兄弟二人現場抽籤，呂信奇抽到000號籤，呂東庠抽到000、000號籤云云，證人呂黃雪亦為相同證言，並據呂黃雪、黃全成證述：104年農曆年前，呂金益與呂黃雪騎乘機車至黃全成代書事務所，表示要將系爭4筆農地贈與呂信奇等2人，因其中000地號上有建物，須繳稅金50幾萬元，因而決定將系爭三筆土地贈與呂信奇等2人云云，雖據上訴人提出系爭贈與契約書，並爰引呂黃雪、黃全成之證言為證，然系爭贈與契約書上呂金益之簽名既非真正，而呂黃雪、黃全成之證言，已有前述瑕疵所指，要難據為有利上訴人之認定。
2.呂信奇等2人於前案原審主張：呂金益從急診到住院意識都清楚云云（見前案家訴卷一第253頁），惟查，呂金益自104年2月21日急診住院，同年3月7日轉入加護病房至同年3月11日轉至普通病房，在加護病房期間意識昏沉、嗜睡、昏迷指數8分，無法自主言語，業如前述，是呂信奇等2人此部分主張，顯與事實不符。又前述法務部調查局107年4月9日鑑定書鑑定：甲類筆跡（即系爭贈與契約書呂金益簽名筆跡）與丙類筆跡（即呂東庠簽名筆跡）之「呂」字筆劃特徵相似，研判兩者有可能出於同一人手筆，為呂東庠所否認，並於系爭刑案108年6月12日原審準備程序辯稱：黃全成拿贈與契約書給呂金益簽名時，伊人在學校上課，不在場，呂金益轉至普通病房當天，伊沒有到普通病房，伊如果有去都是下班才會去，嗣改稱轉出加護病房那天，有沒有去看呂金益，伊沒有印象了，伊沒有在土地移轉相關文件上簽呂金益的名字云云（見刑案訴卷第229頁），並提出其所任職之協志工商出具之證明書，記載「呂東庠於104年3月10日及11日確實有到校上班，上班時間：上午7:20至下午16:20」為證（見原審卷第141頁）。另呂東庠有於104年3月11日簽署共同照護同意書（見病歷第223頁），此據證人王嘉慧108年7月1日系爭刑案原審證述：（104年3月的工作時間？）我的時間是固定的，星期一到五，早上八點半到下午五點半，中午休息時間是12點到1點半。（同意書你們會什麼時候拿給家屬簽名？）因為病人在加護病房接受我們共同照護的同意書，代表他們同意在原單位進行照護。只要家屬同意接受共同安寧照顧，我們就會拿出來給他們簽，……我記得是在加護病房寫的。（按照你們的常規，要簽同意書的人是要當面接受你解說的人？）是。（這個同意書，你是跟呂東庠說明安寧照護的情形？）是。（你是在你的上班時間跟呂東庠做這個說明嗎？）上班時間。我可以確認我有跟呂東庠說明後，讓他當面簽這個同意書。我確定當天有看到呂東庠，但是下午去7D（普通病房）的時候，我只有看到呂黃雪跟代書等語（見刑案訴卷第142、146、147頁），可見呂東庠應係104年3月11日上午王嘉慧上班時間，在加護病房簽署共同照護同意書，呂東庠否認當日上班時間有到嘉基醫院乙節，與證人王嘉慧之證言有異，是呂東庠之主張已難認為真實，至於協志工商出具之證明書，至多僅得以證明呂東庠當日有到校上班，沒有請假，不足以證明呂東庠沒有不假外出至嘉基醫院。
3.證人黃全成已證述沒有與呂信奇等2人確認受贈之事，辦理移轉登記過程，都沒有看過呂信奇等2人，印鑑證明是呂黃雪去申請的，印鑑章是呂金益簽完名後，呂黃雪拿給我蓋的（見前案家訴卷一第326-327頁，偵續卷第91-92頁），呂黃雪亦證述印鑑證明係呂金益叫伊去申請的，領完之後就去找代書開始辦理過戶（見刑案訴卷第159頁），稽之辦理系爭贈與登記所附印鑑證明記載之受委託人為呂黃雪，核發時間為104年3月4日，斯時呂金益適在嘉基醫院住院，則呂黃雪之證言既有前述所指諸多瑕疵，所述關於呂金益有贈與系爭土地予呂信奇等2人之意思及委託伊辦理印鑑證明持交代書辦理過戶登記乙情，核與上開認定之事實不符，尚難為有利上訴人之證明。
4.又呂信奇等2人均主張係104年2月18日除夕當日晚上呂金益做紙籤由伊二人抽籤決定受贈之土地，然參照病歷之記載，呂信奇於104年2月18日晚間23:10至嘉基醫院急診，自訴下背痛2天，在急診處置至翌日凌晨，護理紀錄最後記載時間為104年2月19日12時40分（見病歷第70-73頁），而104年2月18日適為除夕，呂金益既於當日晚間掛急診向醫師自訴下背痛2日，依其當時之身體狀況，是否有能力做紙籤讓呂信奇二人抽籤，實不無疑問，況且若呂金益確有贈與系爭三筆土地予呂信奇等2人之意，自104年1月31日出院至104年2月18日急診之前，實有充足的時間，可以申請印鑑證明，與呂信奇等2人協調贈與之土地，簽署贈與移轉契約書，辦理過戶登記等情，呂黃雪、黃全成又實非必須在呂金益病重時，於104年3月10日持系爭贈與契約書至加護病房急於要呂金益簽名之理。
5.綜上，呂信奇等2人主張呂金益在104年農曆年前已有贈與伊等系爭土地之意思，及同年除夕做籤由伊等抽籤允諾受贈之事實，僅有呂黃雪、黃全成之證言，而呂信奇、呂東庠主張之事實及呂黃雪、黃全成之證言，均有前述所指諸多瑕疵，要難認定呂金益與呂信奇等2人間分別就系爭三筆土地確有贈與合意存在。
五、綜上所述，系爭贈與契約書上呂金益之簽名筆跡，經鑑定結果，非呂金益之簽名，依卷內證據，復不足以證明呂金益生前有與呂信奇等2人就系爭土地達成贈與合意，從而，被上訴人主張呂金益與呂信奇等2人間並無贈與契約存在，自屬可採。被上訴人依民法第828條準用同法第821條及民法第767條第1項前段之規定，請求呂信奇等2人分別塗銷如附表所示系爭三筆土地以贈與為原因之所有權移轉登記，洵屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，自無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 16 日
民事第五庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 孫玉文法 官 林逸梅上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 109 年 4 月 16 日
書記官 鄭信邦【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
┌──────────────────────────────┐│附表：104年3月24日之所有權移轉登記 │├──┬────────────┬────┬────┬────┤│編號│土地標示 │面積(㎡)│權利範圍│ 所有人 │├──┼────────────┼────┼────┼────┤│1 │嘉義縣○○鄉○○○段○○│ 3,495 │ 全部 │ 呂信奇 ││ │○段000地號 │ │ │ │├──┼────────────┼────┼────┼────┤│2 │嘉義縣○○鄉○○○○段○│ 1,714 │ 全部 │ 呂東庠 ││ │○○段000地號 │ │ │ │├──┼────────────┼────┼────┼────┤│3 │嘉義縣○○鄉○○○○段○│ 1,715 │ 全部 │ 呂東庠 ││ │○○段000地號 │ │ │ │└──┴────────────┴────┴────┴────┘