臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度重上字第52號上 訴 人 劉天來訴訟代理人 林俊生律師被上訴 人 陳麗香訴訟代理人 邱循真律師上列當事人間請求確認優先承買權存在事件，上訴人對於中華民國108年4月1日臺灣嘉義地方法院108年度訴字第64號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於108年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。本件上訴人在原審依土地法第34條之1第5項準用第4項之規定，請求確認上訴人就臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）106年度司執字第26286號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍賣之祭祀公業「亡：劉別」（下稱系爭祭祀公業）所有坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號、面積152.18㎡土地所有權全部及同段963地號、面積7,276.62㎡土地所有權全部（下合稱系爭土地）有優先承買權存在。嗣於本院審理中，追加類推適用民法第824條第7項規定，請本院擇一為上訴人有利之判決（見本院卷第121頁）。其追加請求權基礎部分，主要之爭點均係上訴人就系爭執行事件所拍賣之系爭土地有無優先承買權存在，基礎事實有其同一性，卷證資料可相互為用，核與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：系爭土地為系爭祭祀公業所有，上訴人為其派下員，為系爭土地之公同共有人，依土地法第34條之1第5項準用第4項規定於系爭土地出賣時，有優先承買權存在。則就系爭土地，經嘉義地院以系爭執行事件受理，並定期拍賣，由被上訴人於民國107年2月8日應買拍定，上訴人依上揭規定，自得以同一價格優先承買，且依實務見解，並不區分同意或不同意出售之情形，均有優先承買權。再本件固與民法第824條第7項所規定執行法院依變價分割拍賣共有物之情形不盡相同，而不能直接適用民法第824條第7項之規定，惟同係由法院拍賣共有物之全部，二者之情形相類似，應可類推適用民法第824條第7項之規定，各共有人均有優先承買權。上訴人爰依土地法第34條之1第5項準用第4項或類推適用民法第824條第7項之規定，請求確認上訴人就系爭土地，有優先承買權存在。原判決駁回上訴人之訴，實有未當，爰提起上訴等語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就系爭執行事件拍賣之系爭土地有優先承買權存在。
二、被上訴人則辯以：土地法第34條之1所定優先承買權之要件，僅有未同意出售之部分共有人才得主張優先承買權，而系爭土地為經嘉義地院民事執行處立於全體派下員之立場拍賣所有權全部，等同於系爭祭祀公業之全體派下員即全體公同共有人均同意為出售，故無上訴人所主張土地法第34條之1第4、5項之適用。且自系爭祭祀公業相關規約及會議紀錄亦可見，上訴人對系爭土地之出售並無反對意思，屬同意出售之人，並無依土地法第34條之1所規定之優先承買權。再依民法第829條規定，公同共有關係存續中不得分割公同共有物，故公同共有關係無民法第824條第7項變價分割之規定，係因法有明文不能分割之故，非為漏洞，上訴人主張得類推適用民法第824條第7項規定云云，並非適法。況上訴人既為系爭祭祀公業之派下員，亦為執行債務人，依強制執行法第70條第6項、第113條之規定，債務人不得應買，上訴人自不得主張優先承買權。原審駁回上訴人之請求，並無不當等語。並聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點如下：
㈠不爭執事項：
⒈系爭祭祀公業並未辦理法人登記，上訴人為系爭祭祀公業派
下員之一，系爭祭祀公業之祀產為全體派下員所公同共有。⒉系爭祭祀公業於98年12月28日訂定規約，內容如本院卷第23
1、233頁所示。另系爭祭祀公業就拍賣或變賣祭祀公業名下土地全部時，並無派下員會議決議派下員有優先購買權。
⒊訴外人即債權人許振裕、吳嘉榮等人持嘉義地院105年度司
拍字第55號、105年度抗字第16號民事裁定與確定證明書為執行名義，向嘉義地院聲請拍賣系爭祭祀公業所有之系爭土地，經嘉義地院以系爭執行事件受理，並定期拍賣系爭土地，被上訴人於107年2月8日應買拍定。嘉義地院於拍賣系爭土地時，未於拍賣公告上記載優先承買權人得以同樣條件優先承買等內容，於被上訴人拍定後，執行法院亦未以書面通知上訴人或其他派下員是否行使優先承買權。系爭土地目前尚未經嘉義地院核發權利移轉證書與被上訴人，而仍由系爭祭祀公業所有。
⒋訴外人即系爭祭祀公業派下員之一劉宏治（原名劉文智），
曾因系爭執行事件而對被上訴人提起確認優先承買權存在之訴，經嘉義地院107年度重訴字第35號民事判決駁回劉宏治之訴，劉宏治不服提起上訴後，雙方於本院達成調解（案號：本院107年度上移調字第31號）。
㈡爭執事項：
上訴人請求確認就系爭執行事件所拍賣之系爭土地全部有優先承買權存在，有無理由？
四、本院得心證之理由：㈠上訴人主張依土地法第34條之1第5項準用第4項之規定，就
系爭土地有優先承買權存在，有無理由？⒈按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或
單獨優先承購，土地法第34條之1第4項定有明文。是項規定，依同法條第5項於公同共有準用之。次按不動產之強制執行，依強制執行法第113條準用第70條第6項規定，債務人不得應買。此一規定係基於通說認為強制執行法上之拍賣屬買賣之一種，並以債務人為出賣人，出賣人不得又為買受人之觀點；且債務人如有資力並求保有名下財產，應逕向債權人清償債務，而非許其應買自己財產，否則，債權人就其債權未獲全額清償時，將再聲請拍賣已為債務人固有之同一財產，致生冗長執行程序，殊非所宜，故予立法禁止。此由強制執行法第70條第6項之立法理由謂：「依學者通說及實務上見解，強制執行法之拍賣，為買賣之一種，並以債務人為出賣人。債務人自不得同時又為買受人。惟仍間有不同意見。爰增設第6項，明定『債務人不得應買』，以杜爭議。」亦足徵之。又法律行為不得違反強制或禁止規定，民法第71條前段定有明文。是上訴人得否依土地法第34條之1第5項準用第4項之規定，就系爭土地主張優先承買權，仍應注意不得違反前開禁止規定。
⒉經查：
⑴系爭祭祀公業於98年12月28日召開派下員大會（下稱系爭派
下員大會），上訴人有出席該次會議並簽到。系爭派下員大會就選任3位管理人及訂定規約之議案，均經全體出席派下員舉手鼓掌一致通過。其中規約第3條約定「本公業財產之管理、處分及設定負擔授權管理人全權處理。」。又該次會議，有派下員劉桂花提臨時動議案：由公業申報人及其派下員劉文和等10人為申報清理、委任許振裕代書全權代為處理申報、登記等事務，同意給付委任報酬，提請同意系爭祭祀公業依委任契約書履行。該議案經全體出席派下員舉手鼓掌一致通過同意並授權3位管理人全權處理。以上有本院依上訴人聲請向嘉義縣中埔鄉公所調取系爭祭祀公業核備之資料，有該所108年10月29日中鄉民字第1080016637號函及檢附之申請書、簽到簿、大會紀錄、同意書、管理人名冊、規約等（見本院卷第152、161-177、185-187頁）可稽，足見上訴人於系爭派下員大會有出席且同意給付許振裕委任報酬並授權3位管理人全權處理。
⑵系爭祭祀公業管理人劉文和、劉文智、劉淑珠於100年7月4
日與許振裕、吳嘉榮簽訂抵押權設定契約書，約定擔保債權總金額新臺幣（下同）10,000,000元，許振裕、吳嘉榮之債權額比例各1/2，擔保債權種類及範圍：擔保債務人對於抵押權人於98年3月20日因辦理清理債務人系爭祭祀公業等事務所發生之報酬債權，債務清償期為101年12月27日，並以如附表所示之土地為擔保設定抵押權，經登記在案。嗣許振裕、吳嘉榮於106年7月26日持嘉義地院105年度司拍字第55號、105年度抗字第16號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請強制執行，請求拍賣如附表所示之土地，執行債權為10,000,000元及自101年12月28日起至清償日止，按日以萬分之4計算之違約金及萬分之2計算之利息（下稱系爭抵押債權），實現之權利為系爭祭祀公業於98年12月28日召開之系爭派下員大會，以臨時動議決議履行給付許振裕、吳嘉榮辦理清理系爭祭祀公業之委任報酬10,000,000元及違約金、遲延利息，經嘉義地院以系爭執行事件受理，並定期拍賣如附表所示之土地。嗣被上訴人於107年2月8日應買拍定如附表編號14、15所示即系爭土地。以上業經本院依職權調取系爭土地之土地建物查詢資料、異動索引查詢資料（見本院卷第39-46頁）及系爭執行事件卷宗核閱無誤，堪信為真實。
⑶查系爭執行事件，債權人許振裕、吳嘉榮請求實現之權利為
系爭派下員大會，以臨時動議決議履行給付許振裕、吳嘉榮辦理清理系爭祭祀公業之委任報酬10,000,000元及違約金、遲延利息，其聲請拍賣系爭祭祀公業名下之系爭土地，而系爭祭祀公業之祀產為全體派下員所公同共有，該委任報酬之債務應認係由系爭祭祀公業之全體派下員負責，上訴人為系爭祭祀公業派下員之一，對執行債權人負有清償債務之義務，其本身即為系爭執行事件之債務人，如允許其應買，自屬違背強制執行法第70條第6項、第113條限制債務人不得應買之禁止規定。故上訴人應不得依土地法第34條之1第5項準用第4項之規定，就系爭土地主張優先承買權。
⑷上訴人固主張：依祭祀公業土地清理要點第19點、土地法第
34條之1第5項準用第4項之規定，有關優先購買權之規定，於祭祀公業土地為出售處分時，亦在準用之列，故就屬祭祀公業所有之整筆土地全部為處分時，公同共有人即派下員有優先承買權。且依實務見解，並不區分同意或不同意出售之情形，均有優先承買權。復為貫徹土地法第34條之1第4項為簡化共有關係之立法目的，有優先承買權之共有人如同時亦為執行債務人時，應認其優先承買權之行使，不因此而受影響；此際，其係以共有人即第三人之身分行使優先承買權，而非以債務人之身分應買，自不違背強制執行法第113條、第70條第6項之規定云云。並引用最高法院99年度台抗字第464號、81年度台上字第690號、97年度台上字第2222號、82年度台上字第1356號裁判要旨。惟查：
①祭祀公業土地清理要點已於97年7月1日廢止，自不得援引適用。
②土地法第34條之1第4項雖規定共有人出賣其應有部分時，他
共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，此係在規範「部分」共有人依同法條第1項規定出賣共有土地或建物時，他共有人得以出賣之同一條件共同或單獨優先購買而言。與本件為嘉義地院民事執行處拍賣系爭土地所有權全部，即為立於全部之公同共有人均出賣系爭土地全部之潛在部分，非僅部分公同共有人決定出賣系爭土地之情，有所不同，即本件並無上開法條所定僅部分公同共有人決定處分，而其他未同意處分之共有人可主張優先承買權之情事存在，尚非得逕予準用之。
③至上訴人所引最高法院99年度台抗字第464號裁定之個案事
實為執行債權人聲請法院拍賣債務人即被繼承人所遺之土地應有部分1/2，該案主張優先承買權之人於強制執行程序為債務人之繼承人，因繼承而成為債務人之一，然該案主張優先承買權之人，其本身就該土地另有應有部分1/2權利未遭拍賣。與本件乃系爭土地之所有權「全部」遭嘉義地院民事執行處拍賣，而上訴人就系爭土地並無其他共有之應有部分而未遭拍賣之情況，自屬不同。再最高法院81年度台上字第
69 0號判決、82年度台上字第1356號判決之個案事實為該案祭祀公業之管理人在任期屆滿後，非經全體派下員之同意，以管理人之身分將祭祀公業之土地出售，與本案為系爭祭祀公業之全體派下員均由嘉義地院民事執行處為全體派下員出售之立場不同。又最高法院97年度台上字第2222號判決之個案事實為「部分」共有人依土地法第34條之1第1項規定出賣共有土地之情形，與本件為嘉義地院民事執行處拍賣系爭土地所有權全部，即為立於全部之公同共有人均出賣系爭土地全部之潛在部分，非僅部分公同共有人決定出賣系爭土地之情，有所不同。上開案例均與本件之案例事實不同，復為個案見解，自不得逕予比附援引，亦無拘束本院之效力，併予敘明。
⑸綜上，上訴人於系爭派下員大會有出席且同意給付許振裕委
任報酬並授權3位管理人全權處理，系爭執行事件之債權人許振裕、吳嘉榮請求實現之權利即為系爭派下員大會決議給付之委任報酬，上訴人既為系爭執行事件之共同債務人，依強制執行法第70條第6項、第113條之規定，債務人不得應買，是上訴人依土地法第34條之1第5項準用第4項之規定，就系爭土地主張優先承買權存在，自屬無理由。
㈡上訴人主張其得類推適用民法第824條第7項之規定，就系爭
土地有優先承買權存在，有無理由？⒈雖民法第824條第7項規定變價分割共有物之全部時，共有人
有優先承買之權，惟此乃因其出賣係基於變價分割「裁判」，為使共有人仍能繼續其投資規劃，維持共有物之經濟效益，並兼顧共有人對共有物之特殊感情考量（民法第824條第7項修正理由參照），與債務人共同決定出賣共有物全部之情形顯然有別，且適足以印證出賣共有物全部應無優先承買權規定之適用，故乃有在變價分割之情形另為規定之必要。同理，亦因出賣共有物全部時共有人應無優先承買權，故最高法院78年度第12次民事庭會議㈠乃就部分共有人依土地法第34條之1第1項規定出賣共有物全部之情形，以同意出賣之共有人僅係「代」他共有人處分應有部分，不應剝奪不同意出賣者就「部分」同意出賣者應有部分之優先承買權為說理，認不同意出賣之共有人有優先承買權。本件情形係民法上一般債權債務關係，執行法院代全體共有人同意出賣共有物之全部，既非變價分割或以多數決方式出賣共有物，自無從比附援引而為相同之解釋，故無類推適用民法第824條第7項規定之餘地。
⒉上訴人所引用最高法院96年度台抗字第408號裁定、86年度
台上字第1737號判決均係有關共有土地變賣分配之執行程序，與本件情形尚有不同，且本件情形無類推適用民法第824條第7項規定之餘地，已如前述。上開案例自不得逕予比附援引，亦無拘束本院之效力，在此敘明。
⒊是以上訴人主張其得類推適用民法第824條第7項之規定，就系爭土地有優先承買權存在，亦無理由。
五、綜上所述，上訴人依土地法第34條之1第5項準用第4項或追加類推適用民法第824條第7項之規定，請求確認上訴人就系爭土地，有優先承買權存在，均無所據，為無理由。原審以依解釋論而言，上訴人就系爭執行事件所拍賣系爭祭祀公業所有之系爭土地全部，派下員不得行使優先承買權為由，為上訴人敗訴之判決，理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。其追加之訴，亦無理由，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 15 日
民事第二庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 林富郎法 官 黃瑪玲上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 109 年 1 月 15 日
書記官 許雅華【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
┌────────────────────────────────────────────────┐│ 附表︰ │├──┬─────────────────────┬─┬──────┬───────┬──────┤│ 編 │ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ │ ││ ├───┬────┬──┬───┬─────┤ ├──────┤權 利 範 圍│備 考││ 號 │縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○ ○段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ │ │├──┼───┼────┼──┼───┼─────┼─┼──────┼───────┼──────┤│001 │嘉義縣│○○鄉 │○○│ │000 │旱│1161.9 │全部 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼───┼────┼──┼───┼─────┼─┼──────┼───────┼──────┤│002 │嘉義縣│○○鄉 │○○│ │000 │旱│380.27 │全部 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼───┼────┼──┼───┼─────┼─┼──────┼───────┼──────┤│003 │嘉義縣│○○鄉 │○○│ │000 │建│284.02 │全部 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼───┼────┼──┼───┼─────┼─┼──────┼───────┼──────┤│004 │嘉義縣│○○鄉 │○○│ │000 │旱│22.55 │全部 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼───┼────┼──┼───┼─────┼─┼──────┼───────┼──────┤│005 │嘉義縣│○○鄉 │○○│ │000 │建│1253.62 │全部 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼───┼────┼──┼───┼─────┼─┼──────┼───────┼──────┤│006 │嘉義縣│○○鄉 │○○│ │000 │建│133.08 │全部 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼───┼────┼──┼───┼─────┼─┼──────┼───────┼──────┤│007 │嘉義縣│○○鄉 │○○│ │000 │建│34.71 │全部 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼───┼────┼──┼───┼─────┼─┼──────┼───────┼──────┤│008 │嘉義縣│○○鄉 │○○│ │000 │建│1984.62 │全部 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼───┼────┼──┼───┼─────┼─┼──────┼───────┼──────┤│009 │嘉義縣│○○鄉 │○○│ │000 │ │2.96 │全部 │ ││ │ │ │ │ │ │田│ │ │ │├──┼───┼────┼──┼───┼─────┼─┼──────┼───────┼──────┤│010 │嘉義縣│○○鄉 │○○│ │000 │建│224.65 │全部 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼───┼────┼──┼───┼─────┼─┼──────┼───────┼──────┤│011 │嘉義縣│○○鄉 │○○│ │000 │建│90.22 │全部 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼───┼────┼──┼───┼─────┼─┼──────┼───────┼──────┤│012 │嘉義縣│○○鄉 │○○│ │000 │田│60.87 │全部 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼───┼────┼──┼───┼─────┼─┼──────┼───────┼──────┤│013 │嘉義縣│○○鄉 │○○│ │000 │田│1117.16 │全部 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼───┼────┼──┼───┼─────┼─┼──────┼───────┼──────┤│014 │嘉義縣│○○鄉 │○○│ │000 │田│152.18 │全部 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼───┼────┼──┼───┼─────┼─┼──────┼───────┼──────┤│015 │嘉義縣│○○鄉 │○○│ │000 │建│7276.62 │全部 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼───┼────┼──┼───┼─────┼─┼──────┼───────┼──────┤│016 │嘉義縣│○○鄉 │○○│ │000 │建│540.74 │全部 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼───┼────┼──┼───┼─────┼─┼──────┼───────┼──────┤│017 │嘉義縣│○○鄉 │○○│ │000 │建│1822.87 │全部 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼───┼────┼──┼───┼─────┼─┼──────┼───────┼──────┤│018 │嘉義縣│○○鄉 │○○│ │000 │建│36.61 │全部 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼───┼────┼──┼───┼─────┼─┼──────┼───────┼──────┤│019 │嘉義縣│○○鄉 │○○│ │000 │建│45.92 │全部 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼───┼────┼──┼───┼─────┼─┼──────┼───────┼──────┤│020 │嘉義縣│○○鄉 │○○│ │000 │建│14.89 │全部 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │└──┴───┴────┴──┴───┴─────┴─┴──────┴───────┴──────┘