臺灣高等法院臺南分院民事判決108年度重上字第65號上 訴 人 姜翠雪訴訟代理人 周振宇律師被 上訴 人 日盛國際商業銀行股份有限公司法定代理人 洪主民訴訟代理人 楊丕銘律師被 上訴 人 沈宜鈴訴訟代理人(法扶律師) 林媗琪律師被上訴人 王崇安
朱季連沈勝元前 三 人訴訟代理人 王泰佳上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國108年5月31日臺灣臺南地方法院105年度重訴字第338號第一審判決提起上訴，本院於111年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，暨該訴訟費用負擔部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人沈宜鈴、日盛國際商業銀行股份有限公司應連帶給付上訴人新臺幣651萬5770元，及自民國105年12月16日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人沈宜鈴、日盛國際商業銀行股份有限公司連帶負擔，其餘第二審訴訟費用由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣217萬2000元供擔保後得假執行，但被上訴人日盛國際商業銀行股份有限公司如以新臺幣651萬5770元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之法定代理人承受訴訟。該條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。被上訴人日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行）之法定代理人原為黃錦瑭，嗣於本院審理中之民國（下同）111年8月2日變更為洪主民，已經其於本院提出民事聲明承受訴訟狀及經濟部商業司111年8月2日經授商字第11101149720號股份有限公司變更登記表為證，並聲明承受訴訟（見本院卷㈡第263至269頁），經核於法並無未合，應予准許。
二、被上訴人王崇安、朱季連、沈勝元經合法通知均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人沈宜鈴自95年起受僱於被上訴人日盛銀行，先後擔任業務高專、業務襄理、業務副理、業務經理、業務資深經理等職務，負責幫客戶規劃理財業務，銷售基金、債權及衍生性金融商品等金融投資商品，本應依銀行法規，為客戶誠實辦理投資理財業務。詎沈宜鈴竟於100 年間，趁上訴人對於金融業務不熟悉且不瞭解投資作業之際，利用職務上之機會，向上訴人表示投資基金係其擅長項目，績效良好，進而推薦上訴人購買被上訴人日盛銀行所銷售法商法國巴黎人壽保險股份有限公司台灣分公司投資基金（下稱系爭投資基金），誘騙上訴人投入資金(含現金交付及沈宜鈴盜用上訴人網路銀行密碼而匯出)自100年起，至105年4月29日止，共新台幣(下同)6877萬元。並將上訴人所交付之款項，轉匯至沈宜鈴所借用且管理之被上訴人沈勝元、王崇安、朱季連等人帳戶後，將款項侵吞入己，致使上訴人受有6877萬元之損害。沈宜鈴以投資系爭投資基金為由，詐騙上訴人，詐取投資款，且違反銀行法以不法方式盜用上訴人帳戶內款項，依民法第184條第1項前段、第2項應負損害賠償責任。而沈勝元、王崇安、朱季連則係提供銀行帳戶供沈宜鈴於盜用金錢後存放使用以規避查緝，堪認渠等有共同故意侵害上訴人財產權之事實，其三人依民法第185條規定應與沈宜鈴負連帶損害賠償責任；又沈宜鈴為日盛銀行之受僱人，日盛銀行，依民法第188條第1項規定，應與沈宜鈴共同負連帶損害賠償責任。因此，依民法第184條第1項前段，第2項、第185條及第188條第1項，請求沈宜鈴、沈勝元、王崇安、朱季連、日盛銀行應連帶給付上訴人6877萬元，及自起訴狀繕本送達翌日(即105年12月16日)起至清償日止，按年息5%計算之利息。
原審為上訴人敗訴之判決，是其不服而提起上訴，並求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付6877萬元及前述利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人抗辯：㈠沈宜鈴：
上訴人雖提出系爭投資餘額證明單，主張其所投資之標的為系爭投資基金，計至105年4月29日共交付現金6877萬元。然系爭投資餘額證明單係上訴人自行印製與沈宜鈴無關。沈宜鈴向上訴人銷售之投資標的，為「日盛銀行員工撫卹存款」，約定沈宜鈴向上訴人收取現金後開立日盛銀行員工優惠帳戶證明單(下稱系爭帳戶證明單）予上訴人。而沈宜鈴邀集上訴人參與日盛銀行員工撫卹存款時，曾與上訴人約定於每月5 日、15日、25日給付相當於前期本金餘額百分之1 ，合計每月百分之3 之利息。當期未領出之利息，均計入下期之本金，即系爭帳戶證明單之帳面餘額，並非均為上訴人提出交付。沈宜鈴於上訴人投資之初，確實自100年9月5日至105年5月3日慣性於每月之5日、15日、25日或相近日期將利息存入系爭上訴人管領帳戶中，上訴人之存摺、印章於自行保管時，上訴人皆可刷存摺確認沈宜鈴支付之利息是否符合約定。103年11月至104年11月間，上訴人雖曾將存摺交予沈宜鈴保管，但沈宜鈴均會製作符合「每隔10日支付百分之1利息」約定之明細交予上訴人查核。上訴人於投資之中後期，已未再實際交付金錢，惟因帳面上之每月獲利均須回存，致沈宜鈴須挪用其他被害人存款給付上訴人利息。因沈宜鈴經由不同金融帳戶重覆匯轉之結果，其挪用之金額，會高於上訴人實際交付之金額，以本件刑案之追訴係認定「挪用」之金額，並非上訴人主張「交付」之金額，該兩者之定義並非相同，據此，上訴人交付之資金，顯然不可能超過挪用金額，上訴人主張其交付沈宜鈴之現金達6877萬元，不僅與與上訴人資力不合，與本件刑案卷證，亦難以吻合。且沈宜鈴回補之金額，超出挪用金額，上訴人並無損害等情。並聲明：
上訴駁回。
㈡日盛銀行：
沈宜鈴縱有之侵權行為，其已回補金額，上訴人實際上未受有損害。何況，上訴人所主張之損害，係其使沈宜鈴知悉保有網路銀行帳戶密碼、保管存摺等，乃非屬沈宜鈴任職日盛銀行之職務範圍，致上訴人之款項遭沈宜鈴盜用。再者，沈宜鈴所用以吸收上訴人之資金之話術，亦不在沈宜鈴執行日盛銀行之職務範圍內，故上訴人主張之損害，非屬沈宜鈴任職日盛銀行期間因執行職務所不法侵害造成之損害，日盛銀行依法不負連帶賠償責任。本件縱認定沈宜鈴之行為，係屬其受僱於日盛銀行之執行職務行為者，然日盛銀行於沈宜鈴到職時，業已基於監督而責令沈宜鈴簽署「日盛銀行自律條款」，不可存留/保管客戶的圖章或印鑑卡影本或電子憑證或提款卡，不可保存載有客戶印鑑或簽字的文件，及任何客戶已簽章之單據不可於未經核准下，擅自以公司名義製作或發出任何文件證明或製作任何廣告物予客戶或第三人、不可對任何人銷售非經事業群授權主管核可之金融商品，則日盛銀行，得依民法第188條第1項但書規定，免除賠償責任。又縱認日盛銀行對於沈宜鈴存有選任或監督上之過失，日盛銀行之過失亦與上訴人之損害間不具相當因果關係，日盛銀行仍不負賠償責任，且上訴人對損害之發生及擴大均與有過失等語。並聲明：上訴駁回；如受不利判決願供擔保免為假執行。
㈢王崇安、朱季連、沈勝元：
沈宜鈴在銀行任職，代理客戶多項金融商品交易，其向親友表示不便使用其個人帳戶操作，甚或為製造業績而需使用他人帳戶，衡情尚不致使王崇安、朱季連、沈勝元合理懷疑其將利用帳戶從事犯罪。又基於對沈宜鈴之信任，故未對沈宜鈴之要求生疑，與一般販賣金融帳戶之幫助犯罪情形不同，亦無足夠證據，可認定王崇安、朱季連、沈勝元有知悉或可預期沈宜鈴使用渠等提供之帳戶用作不法用途，上訴人請求沈勝元、王崇安、朱季連應與沈宜鈴連帶負賠償責任，應屬無據等語。並聲明：上訴駁回；如受不利判決願供擔保免為假執行。
三、到場兩造不爭執之事實：㈠沈宜鈴自95年起受僱於日盛銀行，先後擔任業務高專、業務
襄理、業務副理、業務經理、業務資深經理等職務，負責幫客戶規劃理財業務，銷售基金、債權及衍生性金融商品等金融投資商品。
㈡王崇安案發當時為沈宜鈴胞妹之男友、朱季連為沈宜鈴母親之友人、沈勝元為沈宜鈴之父親。
㈢日盛銀行等人，曾以沈宜鈴涉嫌犯罪提起告訴，而由法務部
調查局臺南市調查處移送偵辦，經臺灣臺南地方檢察署檢察官以其違反銀行法等罪嫌提起公訴(105年度營偵字第864號、偵字第14096號)及移送併辦(105年度偵續字第226號及106年度營偵字第73、78、1030、1248號與106年度偵續字第245號)；期間經臺南地院刑事庭於108年8月27日以105年度金重訴字第2號刑事判決，認沈宜鈴犯銀行法第125條之2第1項前段之背信罪，而判處有期徒刑4年2月。嗣檢察官不服提起上訴，雖經本院刑事庭於111年9月8日將原判決撤銷，惟仍認沈宜鈴犯銀行法第125條之2第1項後段之背信罪，判處有期徒刑10年。
㈣本院108年度金上重訴字第1399號刑事判決，認定被上訴人沈
宜鈴對於上訴人姜翠雪所為前開背信罪之行為，挪用、回補及相關金額流向，詳如下列附表1、2所示(即附表一編號16)。
四、兩造爭執事項：㈠上訴人之投資標的，究為被上訴人日盛銀行所銷售之「法商
法國巴黎人壽保險股份有限公司台灣分公司投資基金」？抑或係「日盛銀行員工撫卹存款」？㈡上訴人主張被上訴人等違反銀行法即保護他人之法律，其受
有損害，應依民法第184條第1項前、後段、第2項、第188條第1項、第185條等規定，負連帶損害賠償責任，有無理由？若是，金額為何？
五、本院之判斷：㈠關於爭點㈠：
上訴人主張沈宜鈴佯以系爭投資基金為名，騙取上訴人交付沈宜鈴6877萬元，並挪用殆盡等情，固據提出系爭投資餘額證明單影本56紙(見原審補字卷第7-63頁)為證，則為沈宜鈴所否認，並抗辯，其係邀集上訴人參與日盛銀行員工撫卹存款，與上訴人約定於每月5 日、15日、25日給付相當於前期本金餘額百分之1 ，合計每月百分之3 之利息等情。經查：
⒈上訴人所提出系爭投資餘額證明單56紙，均係影印本，被上
訴人否認其真正，上訴人無法提出正本以供核對，自難遽信。
⒉原審為釐清上訴人所主張投資之出資過程，依民事訴訟法第3
67 條第1 項規定，通知上訴人到庭進行當事人訊問，經上訴人於原審稱：「（問：如何跟沈宜鈴認識的？）我是日盛銀行老客戶，大概90幾年時認識，那時她還沒有幫我處理投資，我透過沈宜鈴買基金是從100 年8 月開始買的。（問：
透過沈宜鈴買過幾種基金？）我沒有記得很清楚，100 年之前有在日盛銀行買過1 、2 筆，透過沈宜鈴只有法國巴黎人壽基金。（問：只有這一種基金嗎？）只有這筆讓我印象深刻。（問：投資餘額證明單是原告所提，妳取得證明單的過程？）就是沈宜鈴跟我說主管審核通過就叫我去銀行拿證明單，沈宜鈴親手交給我，我會當場打開去核對我存入的金額與上面記載的是否一致。（問：妳買這筆基金有無任何獲利？）沈宜鈴說基金要放久一點，利潤是後面，我想這是保本型的，獲利在後面。（問：沈宜鈴有無跟妳講獲利如何計算？）沒有。（問：依妳所述妳從未獲得任何利潤，且不知道利潤的計算方式，但是卻在5 年間陸續交付6 千多萬予沈宜鈴嗎？）對。……（問：原告100 年前沒有透過沈宜鈴從事任何投資關係嗎？）有，因為去銀行，沈宜鈴會推薦日盛銀行的商品，她會說有什麼基金，我有買，也是有虧損。（問：這5 年購買基金的資金來源為何？）是我自己積蓄存起來，還沒有買基金前我有很多存款，我買第1 筆基金都是現金存入，代表我的錢都是有存進去才能購買，我的錢都是自己賺的。（問：有沒有將錢存在金融機構？）沒有，都是現金，是慢慢存起來的。（問：包括投資獲利及工作所得嗎？）大部分都是我的工作所得。（問：原告100 年之前工作為何？）我在補習班當老師30年，在之前有從事印刷業，也有從事一些雜貨店的小生意。……（問：沈宜鈴交付投資餘額證明單給妳的時候，沒有發現簽名是影印的嗎？）我只會看存入金額、餘額有沒有錯，她跟我說投資餘額證明單要收好，所以我每張都收得很好。（問：沈宜鈴沒有跟妳說明巴黎人壽保險投資基金為何要保密？）沒有，我只有看我投資金額、餘額。（問：原告在投資的時候，從事基金交易有買過多少筆基金？）我只知道我有買過，但是沒有辦法回答確切數字，因為發生這件事情後讓我記憶很混亂。」等語在卷（見原審卷三第120 頁正面至第121 頁背面）。依上訴人所述，係在投資標的之獲利方式未明確約定，5 年間全無獲利之情形下，陸續出資高達數千萬，且均為現金交付。以上訴人自陳亦曾投資日盛銀行之基金，有獲利、亦有虧損之過往經驗，可認上訴人就基金投資此等金融商品之運作，應有不下於正常投資人之基本認識，惟其陳述系爭投資基金之投資過程，卻顯然悖於一般人之經驗，是否可信，已非全然無疑。
⒊又沈宜鈴稱其僅於103 年11月至104 年11月間保管上訴人投
資帳戶之存摺，並於該時期製作利息支付明細（按：即上訴人於本件刑案偵查時提出者，見本件刑案營偵卷二第180 頁至第192 頁，原審卷二第43頁至第55頁同）交付上訴人等情（見原審卷三第236 頁背面），上訴人未為爭執，且與上訴人於本件刑案偵查時提出之資料相符。即上訴人投資帳戶之存摺，在上訴人投資期間之100 年8 月至105 年4 月間，除
103 年11月至104 年11月間係交由沈宜鈴，其餘時間均為上訴人本人自行保管。另上訴人投資帳戶之印章，僅有交易時交付沈宜鈴，且至少其中1 張提款卡從未離身等情，亦據上訴人陳明在卷（見原審卷一第209 頁正面，卷二第228 頁背面、第210 頁正面，卷三第113 頁背面）。從上可知，上訴人在100 年至105 年間，就該投資帳戶之款項，實際能夠自由地提領使用。稽之上訴人於原審提出之自述書狀：「沈宜鈴必須把我的錢存進我的戶頭給我看，我才會相信我的錢有存去買基金，所以我存摺裡的錢是我存買基金的錢沒有錯。只是我在存摺裡看不出來沈宜鈴是用不認識的人帳戶轉入的。」等語、「我曾經請教過她，為何我存買基金的錢都還要支取出去呢？沈宜鈴說：『因為是從你的存摺支取去買基金的啊！支取後代表就是存到基金了，如果你的帳上錢轉出就是把錢存在保險基金的意思』……我從帳上只看的到『轉帳支取』，根本也看不到轉支以後的去處」等語（見原審卷一第198
頁正面、第185 頁正面），及上訴人於本件刑案105 年7月10日書狀所稱：「好幾次，我收到的水電單、電話單，都顯示扣繳不成功，顯然沈宜鈴又把當時我存摺內的錢也盜領到餘額不足的地步」等語（見原審卷三第114 頁），足證上訴人在投資期間，亦有留意到沈宜鈴交付之利息支付明細，其上餘額低於資金，有多筆資金出入，甚至扣款不正常之異常情形。則縱依上訴人主張，其投資之系爭投資基金為保本型基金，故尚未配息獲利，衡情上訴人至少亦要在能確認其交付之本金並無虧空，或其交付之本金，確實曾經有存入過投資帳戶之前提下，始有信賴系爭投資基金將來會保本獲利之可能。又豈會在長達5 年之投資期間，均未曾持存摺補摺核對，確認其交付之資金是否穩固，反而在知悉上訴人投資帳戶之帳目資金顯然低於其交付資金數額之際，持續投注累計高達數千萬元之資金？依上，益徵上訴人所述系爭投資基金之投資過程，與一般人理性之投資模式之操作不符。
⒋又依本件刑案據105年營偵字864號(三)(全卷)上訴人於105年
7月10日狀稱「沈宜鈴知道我照顧母親需大筆醫藥費…要支付龐大醫藥費，還要顧母親吃營養等等花費…我也期望能有機會幫助我的經濟…」與本件刑案一審卷五(第9-10頁)上訴人之妹姜萍姬105年11月2日書狀陳稱「姐(姜翠雪)照顧糖尿病中風的母親每月需支付龐大營養醫療費…」等語。可見，在上訴人自陳其每月有龐大支出，且未能提出相對應之財力證明之情形下，竟能持續投注累計高達數千萬元之資金，投資系爭基金，實非無疑。
⒌又上訴人與沈宜鈴對投資標的究為「系爭投資基金」或「日
盛銀行員工撫卹存款」，主要係其等就投資乙事有無關於獲利或配息之約定。依上訴人主張，系爭投資餘額證明單之本金餘額全數係上訴人交付之現金（於本院稱係投入資金(含現金交付及沈宜鈴盜用上訴人網路銀行密碼而匯出)，沈宜鈴則辯稱本金餘額有部分係上訴人交付之資金，尚包括以上月本金餘額百分之3 之每月獲利回存。而上訴人否認與沈宜鈴約定或收取任何獲利，與經驗法則顯有違背，已如前述。再觀沈宜鈴於本件刑案偵查中提出之103 年11月28日至104年11月30日利息支付明細(即本件刑案營偵卷二第180-192頁，原審卷二第43-55頁)，可看出反覆有資金進出，該等自其他帳戶轉入或以現金存入之交易時間，則規律落在每月之5日、15日、25日或相近之日期。另本件刑案部分，經檢察官於審理時據卷證資料整理「挪用」及「回補」系爭上訴人管領帳戶之資金，挪用之總金額為5465萬1731元，回補之金額為6438萬9,826元，有105 年度蒞字第11339 號106 年1 月16日補充理由書影本1 份在卷可參（見原院卷一第44頁正面至第56頁背面）。其中存入款項之時間，亦均在5 日、15日、25日前後，且細繹沈宜鈴回存之金額，如100 年9 月均為6萬2000元、100 年10月均為9萬4800元、100 年11月均為13萬0600 元、100 年12月為15萬0600 元或15萬1000 元，與系爭投資餘額證明單100 年8 月15日之餘額618萬0000 元、
100 年9 月30日之餘額948萬0,000 元、100 年10月31日之餘額1306萬0000元、100 年12月之餘額1506萬0000元為本金計算之百分之1 ，誤差僅在百元之間，其後皆持續有相同之款項以匯款或現金存入之方式，回流系爭上訴人管領帳戶，均與沈宜鈴所辯每月配息3 次等情相符。上訴人雖主張上開匯款係為沈宜鈴當時預作之虛偽金流，目的在供作其刑案發生之後卸責飾詞抗辯等語，然大多人在進行犯罪行為，係抱持將來不會被查獲之僥倖心理，上訴人主張沈宜鈴預作金流供日後抗辯之用，復無證據以實其說，僅為其片面臆測，蓋若非上訴人與沈宜鈴間有獲利配息之約定，沈宜鈴又何須多此一舉，每月、分批、固定將資金存入，徒增上訴人日後持存摺自行核對時查覺有異，或遭銀行稽查而失風之風險？至上訴人雖以沈宜鈴抗辯其回補之金額，部分日期、金額間存有落差，但以沈宜鈴所辯之投資模式，上訴人未領出之利息將會存回本金，據此計算下個月的利息，是縱上訴人未再定期交付資金，在某一時點後，帳面之本金餘額將因利息反覆回存，致回存之利息超過上訴人實際提出之本金，即超過帳面本金之半數以上，沈宜鈴為支應高額利息，一再動支其餘本件刑案被害人之帳戶款項，勢必日漸窘迫，故縱然付息有數日之遲延，或金額稍有出入，亦難認與常情有違。是被上訴人抗辯沈宜鈴係邀上訴人投資「日盛銀行員工撫卹存款」，應屬可信。
㈡關於爭點㈡：
⒈關於沈宜鈴部分：
⑴按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者亦同；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，民法第184條第1 項、第2 項前段分別定有明文。依此規定，侵權行為之構成有三種類型，即因故意或過失之行為，不法侵害他人權利，或因故意以背於善良風俗之方法加損害於他人之一般法益，及行為違反保護他人之法律，致生損害於他人，各該獨立侵權行為類型之要件有別（最高法院
100 年度台上字第1314號判決意旨參照）。次按民法第18
4 條第1 項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立。主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100 年度台上字第328 號判決意旨參照）。
⑵經查沈宜鈴自95年起受僱於日盛銀行，先後擔任業務高專
、業務襄理、業務副理、業務經理、業務資深經理等職務，負責幫客戶規劃理財業務，銷售基金、債權及衍生性金融商品等金融投資商品，為兩造不爭執之事實。次查沈宜鈴在100年間至105年2月間，在日盛銀行新營分行辦公室內，利用該銀行資源及其理財專員之職務身分，向上訴人佯以購買員工優惠存款等投資方式，挪用客戶之投資款項（包含帳戶內現金、帳戶外取得現金或投資優惠利息滾入原本數額），直接轉入或先轉至沈勝元、王崇安、朱季連及其他客戶之帳戶，再轉入他人或上訴人自身帳戶內(見本院卷二第122-128頁，刑事一審判決附表一編號16部分，挪用及回補金額詳如該附表一編號16部分所示），以支付客戶本金或定期、不定期回補利息或彌補其他客戶長期投資虧損。雖該附表一編號16部分統計沈宜鈴挪用之金額為5365萬4431元(實為5405萬4431元之誤算)，但沈宜鈴提出之系爭員工優惠帳戶證明單上顯示，截至105年2月29日之最後餘額為5932萬元；且前述刑事一審判決附表所列沈宜鈴於105年3月1日至105年5月16日期間轉出330萬5760元。合計6262萬5760元。沈宜鈴同意。（見刑事二審卷四第592頁）【證據（不爭執部分）】；上訴人之訴訟代理於刑案為告訴代理人有主張挪用金額至少為6262萬5760元之供述（本院刑事二審卷四第588頁），沈宜鈴亦承認自105年3月1日起至105年5月16日止共轉出330萬5760元（刑事一審判決第42頁），沈宜鈴於刑事二審同意挪用金額為上開5932萬及330萬5760元之供述（本院刑事二審卷四第592頁、卷七第80、93頁），並有下營區農會函覆姜翠雪交易明細及光碟（刑事二審卷二第5至19頁、證物袋）、日盛銀行函覆姜翠雪帳戶匯款相關單據（刑事一審卷四第5至226頁）。是沈宜鈴挪用之金額應為6262萬5760元(5932萬元＋330萬5760元=6262萬5760元)。⑶雖沈宜鈴抗辯其挪用之金額，未達5932萬元或6262萬5760
元，因為其中5932萬元是上訴人的本金加計沈宜鈴回補給她的金額，利息會滾入原本。實際上並未收取達到5932萬元云云；惟沈宜鈴係犯銀行法第125條之2第1項後段之背信罪，為沈宜鈴坦承不諱，並經本院以108年度金上重訴字第1399號刑事判決，判處有期徒刑10年(見不爭執事項㈢），而銀行法第125條之2背信罪要件「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，其要件「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，亦即本案其他挪用客戶之投資款項，無論係直接挪用帳戶內現金、帳戶外取得現金或受委任投資優惠利息等商品滾入原本數額，一概屬之。依沈宜鈴前開偽造之員工優惠證明單3份內容，實際上為員工及家屬儲蓄保險之書面，此自其上均係載明「要保人姜翠雪」、「被保險人姜翠雪」、員工及家屬嚴守保密原則，依其上填寫日期104年11月30日、104年12月31日、105年2月29日，各載明11月底餘額更正為5749萬元、12月底餘額更正為5849萬元、2月底餘額更正為5932萬元，足見沈宜鈴佯以收取兼有員工及家屬儲蓄險性質之優惠存款為名義，告以上訴人以員工家屬名義參加儲蓄險，上開累計至105年2月9日之5932萬元，為沈宜鈴累計收取員工優惠存款名義之款項，上訴人於到期並未現實取回本金，即以該本金加入利息繼續為新投資，加入利息後在法律上屬新投資款項，另沈宜鈴接受另一新投資委任事務之事實。又沈宜鈴未保留任何帳本，而僅留有員工優惠證明單，顯已經過沈宜鈴確認核對；此員工優惠證明書數額，即使包含上訴人交付之現金及沈宜鈴依約定之利息計算而未領取之利息再滾入原本之數額。另上訴人雖主張投資系爭基金名義，並交付投資基金餘額證明書，迄105年4月29日餘額證明書上累計金額為6877萬元；但上訴人於刑事案件對沈宜鈴提出員工優惠證明單後，於本院刑事二審對其上之6877萬元不再主張，改以前開沈宜鈴提出之員工優惠證明單，認定如前述，是系爭基金餘額證明書，亦不足為沈宜鈴挪用金額之認定。
⑷又沈宜鈴挪用客戶之投資款項（包含帳戶內現金、帳戶外
取得現金或投資優惠利息滾入原本數額），直接轉入或先轉至沈勝元、王崇安、朱季連及其他客戶之帳戶，再轉入他人或上訴人自身帳戶內，有如前述。而沈宜鈴回補金額，見本院卷二第122-128頁，刑事一審判決附表一編號16部分，回補總金額雖計算為6296萬4812元。但本院認回補金額應為5610萬9990元，即①扣除614萬7643元為沈宜鈴利用上訴人姊妹帳戶互轉。（本院刑事二審卷四第299頁、108年度請上字第243號卷第2至3頁）②扣除77萬3110元為刑事一審判決所列，但沈宜鈴承認並非回補【上訴人主張扣除78萬1110元並經沈宜鈴不爭執，惟其中下列編號❹部分與上開編號①應扣除部分有重複，故下列編號❹不再重複扣除】：❶101年9月7日：49萬4230元❷101年12月6日：22萬3880元❸100年11月18日：5萬5000元❹101年11月27日：8000元（本院刑事二審卷五第79頁）（63,030,743-6,147,643-773,110=56,109,990）。
⑸基上，依沈宜鈴上開挪用及回補之金額計算，差額為651萬
5770元(6262萬5760元-5610萬9990元)，此即為上訴人所受損害之金額。沈宜鈴既違反銀行法，致上訴人受有651萬5770元之損害，則上訴人依首揭規定，請求沈宜鈴賠償，自屬有據，應予准許。
⒉關於日盛銀行部分：
⑴按民法第188條第1項前段規定：受僱人因執行職務，不法
侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。揆其立法旨趣，乃因日常生活中，僱用人恆運用受僱人為其執行職務而擴張其活動範圍及事業版圖，以獲取利益、增加營收；基於損益兼歸之原則，自應加重其責任，使其連帶承擔受僱人不法行為所造成之損害，俾符事理之平。且僱用人在經濟上恆比受僱人具有較充足之資力，令僱用人與受僱人連帶負損害賠償責任，亦可使被害人獲得較多賠償之機會，以免求償無著，有失公平。因此，該條項所謂受僱人執行職務，不僅包括受僱人執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，即受僱人濫用職務或利用職務上之機會，在外形客觀上足認與執行職務有關者，就令其為自己利益所為亦應包含在內（最高法院42年台上字第1224號原判例參照）。苟受僱人係利用僱用人職務上給予之機會所為之不法行為，依社會一般觀念，該不法行為乃僱用人事先所得預見，並可經由其內部監控制度加以防範；且被害人係正當信賴受僱人之行為為職務範圍內之行為，而與之交易，僱用人並因之獲有利益，而在外形客觀上足認與執行職務有所關聯者，即可涵攝在上開規定之構成要件中，初與受僱人之行為是否成立犯罪行為無涉，以合理保護被害人之權益。
⑵如前所述，沈宜鈴自95年起受僱於日盛銀行，先後擔任業
務高專、業務襄理、業務副理、業務經理、業務資深經理等職務，負責幫客戶規劃理財業務，銷售基金、債權及衍生性金融商品等金融投資商品，於100年間至105年2月間，在日盛銀行新營分行辦公室內，利用該銀行資源及其理財專員之職務身分，向上訴人佯以購買員工優惠存款等投資方式，挪用客戶之投資款項（包含帳戶內現金、帳戶外取得現金或投資優惠利息滾入原本數額），直接轉入或先轉至沈勝元、王崇安、朱季連及其他客戶之帳戶，再轉入他人或上訴人自身帳戶內，致上訴人受有651萬5770元之損害。受僱人之沈宜鈴係利用僱用人日盛銀行職務上給予之機會所為之不法行為，依社會一般觀念，該不法行為乃僱用人事先所得預見，並可經由其內部監控制度加以防範；且被害人係正當信賴受僱人之行為為職務範圍內之行為，而與之交易，在外形客觀上足認與執行職務有所關聯者，即可涵攝在上開規定之構成要件，是上訴人依民法第188條第1項前段規定，請求日盛銀行與沈宜鈴連帶負損害賠償責任，即屬有據。日盛銀行抗辯，上訴人無損害、若有損害，非屬沈宜鈴任職日盛銀行期間因執行職務所不法侵害造成乙節，實無可採。
⑶日盛銀行又抗辯，其於監督而責令沈宜鈴簽署「日盛銀行
自律條款」其選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任云云。然沈宜鈴係利用日盛銀行職位工作上給予之機會，向上訴人佯以購買員工優惠存款等投資方式，挪用上訴人之投資款項，沈宜鈴之不法行為之發生，難認為日盛銀行，事先所不得預見，不能以員工簽立自律條款，日盛銀行即可不透過其內部監控制度加以防範，此外日盛銀行並未舉證證明其選任監督沈宜鈴職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害，此部分之抗辯，亦無可採。
⑷日盛銀行另抗辯上訴人與有過失云云。然按損害之發生或
擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，固為民法第217 條第1 項所明定。此項規定旨在謀求加害人與被害人間之公平，倘被害人於事故之發生或損害之擴大亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過苛，始賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。而所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之。倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則之適用。且法院對於酌減賠償金額若干抑或完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之。而沈宜鈴之犯罪型態，係擅自以客戶網路銀行之帳號及密碼，將不正指令輸入日盛銀行之網路銀行系統，俟電腦讀取確認該密碼正確後，以客戶之身分自居，製作財產權之變更紀錄；或利用保管客戶存摺、印章之機會；或冒用客戶名義申購保險等方式，挪用客戶之款項，轉入他人或客戶自身帳戶內，以支付客戶本金或定期、不定期回補利息或彌補其他客戶長期投資虧損，其違背職務所得之不法利益。日盛銀行雖抗辯係上訴人自行告知沈宜鈴網路銀行密碼，而上訴人則稱當初申請網路銀行的文件，雖是我本人簽名，但是沈宜鈴臨櫃以關懷客戶問卷為由要我簽名，除簽名外，其餘皆非我填寫，沈宜鈴未告訴我其有幫我辦網路銀行，而帳號及密碼只有沈宜鈴知道等語。本件尚無明確證據，可認係上訴人自行告知沈宜鈴，網路銀行密碼。至於上訴人投資帳戶之存摺，在上訴人投資期間之
100 年8 月至105 年4 月間，除103 年11月至104 年11月間係交由沈宜鈴，其餘時間均為上訴人本人自行保管。另上訴人投資帳戶之印章，僅有交易時交付沈宜鈴，且至少其中1 張提款卡從未離身等情，亦據上訴人陳明在卷，此為沈宜鈴所不爭執，本院審酌沈宜鈴之前揭犯罪行為之方式，不能認被害人即上訴人之前揭讓沈宜鈴保管約一年之存摺之行為，助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，日盛銀行此部分之抗辯，亦非可採。
⒊關於沈勝元、王崇安、朱季連部分：
⑴按民法第185條第1項所謂之數人共同不法侵害他人之權利
，係指各行為人均曾實施加害行為，且各具備侵權行為之要件而發生同一事故者而言，是以各加害人之加害行為均須為不法，且均須有故意或過失，並與事故所生損害具有相當因果關係者始足當之；第2項所稱之幫助人，係指幫助他人使其容易遂行侵權行為之人，其主觀上須有故意或過失，客觀上對於結果須有相當因果關係，始須連帶負損害賠償責任(最高法院92年度台上字第1953號民事判決參照)。
⑵經查王崇安案發當時為沈宜鈴胞妹之男友、朱季連為沈宜
鈴母親之友人、沈勝元為沈宜鈴之父親。沈勝元、王崇安、朱季連與沈宜鈴父女、故舊關係，其「出借」帳戶，再受沈宜鈴指示代為存提款項之行為，未明顯背於常情，且其等對於沈宜鈴與本件刑案其他被害人之關係如何，尚非可得而知，基於對沈宜鈴之信任，未對沈宜鈴之要求生疑，當非全無可能等情。據此，亦難認沈勝元、王崇安、朱季連提供帳戶之行為，有供沈宜鈴作不法用途使用之認識。而王崇安、朱季連因其等之金融帳戶遭沈宜鈴供作犯本件刑案之匯轉使用，而經臺南地檢署檢察官以違反銀行法等罪偵查終結後，迭經該署檢察官於106 年6 月22日以105年度營偵字第864號、105年度偵字第14097號，於107年1月24日以106年度偵續一字第18號為不起訴處分，復經臺南高檢署檢察長以107年度上聲字第365號駁回再議，嗣經本院於107年6月29日以107年度聲判字第39號駁回交付審判之聲請，均同此認定，有上開處分書及本院刑案裁定影本各1份在卷可參（見原審卷三第176頁正面至第194頁背面）。另沈勝元即沈宜鈴之父，自始未經檢察官列為刑案被告偵查，其與沈宜鈴之親密程度，尚較王崇安即沈宜鈴胞妹男友更甚，基於舉輕以明重之法理，益難認沈勝元出借帳戶時，主觀上會存有可能不法侵害上訴人權利之故意或不確定故意。此外，上訴人主張被上訴人王崇安、朱季連、沈勝元與沈宜鈴有共同侵權之犯意聯絡或幫助之侵害行為，未能提出其他證據供本院調查，僅以其片面之主張陳述，本院自難憑採。從而，上訴人依民法第185條規定，請求王崇安、朱季連、沈勝元與沈宜鈴連帶負侵權行為責任，亦屬乏據。
六、綜上所述，上訴人依民法第184 條第2 項前段、第188 條第
1 項之規定，請求沈宜鈴及日盛銀行連帶給付上訴人651萬5770元及自起訴狀繕本送達翌日(即105年12月16日，見原審卷一第8-10頁之送達證書)起，至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此金額及對沈勝元、王崇安、朱季連之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，上訴人及日盛銀行陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項、第463條、第385條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官 吳上康
法 官 陳春長
法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
上訴人、被上訴人沈宜鈴、日盛國際商業銀行股份有限公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人王崇安、朱季連、沈勝元不得上訴。
中 華 民 國 111 年 11 月 29 日
書記官 高曉涵【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
【附表1】：挪用及回補之金額告訴人 類型 刑事起訴事實 刑事一審判決認定事實 刑事二審認定之證據 姜翠雪 挪用 5067萬6821元(起訴、沈宜鈴主張)申購巴黎人壽保險金額6877萬元(姜翠雪主張) 5365萬4431元 (應為5405萬4431元之誤算) 認定：6262萬5760元(較原審擴張897萬1329元) 回補 6438萬9826元 6296萬4812元 認定為5610萬9990元 合計 差額：651萬5770元【附表2】：金額流向被害人 帳號/挪用金額 金額流向 帳號/回補金額 姜翠雪 ★本院刑事庭認定挪用金額： ①員工優惠帳戶證明單顯示截至105年2月29日之最後餘額為5932萬元 ②刑案原判決附表所列沈宜鈴於105年3月1日至105年5月16日期間轉出330萬5760元 →總計：6262萬5760元 →本院擴張：897萬1329元 ＝(5932萬元＋330萬5760元)－5365萬4431元 以轉帳支取及現金提領方式，匯入沈勝元、王崇安、林秀玉、朱季連、蔡秀花、林黃明珠、葉慧鈴、吳淑琴、林怡君、林玉鳳、張永潔、萬通國際人力開發公司等帳戶，該款項為支付客戶本金及利息。 ★本院刑事庭認定回補金額：5610萬9990元 (較一審減少692萬0753元) ①扣除614萬7643元為沈宜鈴利用姜氏姊妹帳戶互轉 ②扣除77萬3110元為原判決所列但沈宜鈴承認並非回補【原主張扣除78萬1110元並經沈宜鈴不爭執，惟其中下列編號⒋部分與上開編號①應扣除部分有重複，故下列編號⒋不再重複扣除】： ⒈101年9月7日：49萬4230元 ⒉101年12月6日：22萬3880元 ⒊100年11月18日：5萬5000元 ⒋101年11月27日：8000元【6303萬0743元-614萬7643元-77萬3110元=5610萬9990元】