臺灣高等法院臺南分院民事判決
108年度重上字第80號上 訴 人即反訴原告 蘇咏筌（蘇暉橋之承受訴訟人）
蘇靈瑄（蘇暉橋之承受訴訟人）兼 共 同訴訟代理人 翁人仟（蘇暉橋之承受訴訟人）上 訴 人 蘇明堇
蘇藏烈蘇藏熙蘇藏富蘇薪艷前 列七 人（翁人仟除外）共 同訴訟代理人 劉烱意律師前 列八 人共 同訴訟代理人 何永福律師視同上訴人 蘇一倫
蘇玲玉蘇筱惠蘇建彰蘇承義被 上訴 人即反訴被告 蘇友宏
蘇友彥蘇友濱蘇承璞蘇承道蘇友德共 同訴訟代理人 呂維凱律師複 代理 人 蔡昀圻律師上列當事人間請求確認派下權事件，上訴人對於中華民國107年12月26日臺灣嘉義地方法院107年度重訴字第44號第一審判決提起上訴，上訴人蘇靈瑄、蘇咏筌、翁人仟並於本院提起反訴，本院於110年6月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
反訴原告之反訴駁回。
第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。又所謂訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，係指固有必要共同訴訟與類似必要共同訴訟而言。查本件上訴人（含視同上訴人）前以祭祀公業蘇福記（下稱系爭公業）係設立於甲午戰役之後，日據初期，系爭公業因無管理人，由全體派下現員（辛○○等計11人）推舉原上訴人蘇暉橋為申報人，由蘇暉橋於民國107年2月12日向嘉義縣○○市公所（下稱○○市公所）辦理申報，○○市公所於107年0月00日以朴市良字第0000004521號公告徵求異議，並以同日同字第0000004581A號函檢送系爭公業公告文、派下員名冊、繼承系統表及財產清冊，囑於文到次日起刊登新聞紙連續3日，並副知被上訴人丙○○。原上訴人蘇暉橋嗣於107年3月30日至4月1日在聯合報刊登，惟經被上訴人於107年4月15日向○○市公所提出異議，因異議未終結，○○市公所乃以107年5月9日朴市民字第0000006545號函通知被上訴人於文到次日起30日內，向法院提起確認派下權之訴（見本院卷一第211至213頁），被上訴人遂於107年5月16日對上訴人提起本件確認系爭公業派下權不存在之訴（見原審卷一第11頁）。嗣經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人子○○、巳○○、未○○、午○○、辰○○及原上訴人蘇暉橋聲明不服，提起上訴，衡諸派下權係指祭祀公業所屬派下員之權利，揆諸前揭規定及說明，上訴人是否享有系爭公業之派下權，應屬類似必要共同訴訟，前揭上訴人於法定期間內提起上訴，其效力應及於乙○○、寅○○、卯○○、丑○○、辛○○等人，爰同列為視同上訴人，先予敘明。
二、次按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168條及第175條第1項定有明文。又按本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員，此觀祭祀公業條例第5條規定即明。查原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴後，其中上訴人蘇暉橋於108年3月20日死亡，而其繼承人庚○○（蘇暉橋之子）、申○○（蘇暉橋之女）、甲○○（蘇暉橋之配偶）等3人同為共同承擔祭祀之人（下合稱上訴人庚○○等），並具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第169至173、327頁、卷三第383至395頁），核屬有據，應予准許。
三、再按於第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之。但於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者；或就同一訴訟標的有提起反訴之利益者，不在此限，民事訴訟法第446條第2項但書第1款、第2款分別定有明文。而前揭第1款係指提起中間確認之訴之情形；又第2款係指就同一訴訟標的，當事人兩造所主張之權利，若提起反訴，有助於當事人紛爭解決一次性，符合訴訟經濟原則，且不延滯訴訟及妨害他造防禦之情形而言。經查：
㈠被上訴人於原審起訴主張其等為系爭公業之派下員，上訴人
並非系爭公業之派下員，而請求確認上訴人對系爭公業之派下權不存在。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，而其中上訴人庚○○等（即原上訴人蘇暉橋之承受訴訟人）並提起反訴（見本院卷三第202至203頁），主張其等為系爭公業之派下員，被上訴人並非系爭公業之派下員，而反訴請求確認被上訴人即反訴被告就系爭公業之派下權不存在。衡諸派下權存否之爭執，為私權爭議事件，又確認利益之有無，必須針對兩造當事人間之具體訴訟事件，是否得以確認判決有效適當之解決加以判斷。是以，確認判決之法律上利益與確認之訴之當事人適格要件常為一體兩面，具備確認利益，通常亦須具備當事人適格之訴訟實施權，而具備當事人適格之訴訟實施權，始能認有確認利益。
㈡準此，上訴人庚○○等提起反訴之訴訟標的法律關係，核與兩
造當事人間本訴之具體訴訟事件，是否得以確認判決為有效適當之解決有關，且其反訴所為被上訴人即反訴被告非系爭公業派下員之主張，於原審就本訴部分為審理時，已據兩造當事人於訴訟上盡充分攻擊防禦之能事。是上訴人庚○○等於第二審提起反訴，請求確認被上訴人即反訴被告就系爭公業之派下權不存在，對於當事人間之紛爭一次解決及訴訟經濟有利，且無延滯訴訟及妨害被上訴人之防禦，核與民事訴訟法第446條第2項但書第2款規定無不合，應予准許。
四、視同上訴人乙○○、寅○○、卯○○、丑○○、辛○○均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人本訴主張及反訴抗辯：系爭公業乃源自於來臺第一代祖先蘇信之墓地及祭祀（蘇信原為清朝翰林學士，後棄官從商），蘇信在臺期間，開始創業經營中國福建與臺灣兩地貿易生意，當時創設之商號為「福記船頭行」，加以本姓蘇，故通稱大家長蘇信之墓地為「蘇福記」。蘇為是蘇信的7男，克紹箕裘承接事業，並將「福記船頭行」事業發揚光大，又為感念父親及先祖恩德，故設立系爭公業，並擔任系爭公業管理人，提供土地及收益，作為祭祀費用之負擔。蘇為過世後由其長子蘇風榮繼續管理，隨後再傳二男蘇孝庚繼續農耕繳稅，現由蘇孝庚之長男丙○○繼續管理，並繳納地價稅。系爭公業之派下員應為被上訴人，惟上訴人卻以系爭公業派下員自居，向○○市公所申報系爭公業，經被上訴人異議，兩造就上訴人有無系爭公業派下員身分顯有爭執，乃依祭祀公業條例第57條之規定，提起本訴等情，求為確認上訴人對系爭公業之派下權不存在之判決（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人〔視同上訴人除外〕聲明不服，提起上訴，而其中上訴人庚○○等於本院提起反訴）。並答辯聲明：上訴及反訴均駁回。
二、上訴人則以：系爭公業係上訴人之祖先蘇榮華以在臺開基祖「蘇福」為享祀人所設立，並以享祀人之姓名「蘇福」尾加「記」字為其公號，名為「祭祀公業蘇福記」。又嘉義縣○○市○○段000、000、000、0000、0000、0000、0000地號土地（下稱系爭7筆土地）所有權人登記為「祭祀公業蘇福記」，係由日據時期明治39年12月17日原登記名義為「○○○○○○○○000地番（墳墓地）：業主『蘇福記』」演變而來。依日據時期土地登記簿記載，大正元年10月21日地政機關受附業主公蘇福記保存（登記）○○○○○○○○街○○○○-○-○-○，建物敷地登記，對照日據時期戶籍登記，於大正9年4月21日出生之蘇水樹（為原上訴人蘇暉橋之曾祖父蘇庵之長兄蘇愩牛之次男）及蘇庵、蘇養（為上訴人巳○○、未○○、午○○、辰○○、子○○、原上訴人蘇暉橋之曾祖父、祖父）之本籍，均載為「臺南州○○郡○○街○○○○○○○番地」，與上開建物所在番地相同。又該000番母地號土地嗣分割出000番-1土地，依日據時期土地登記簿載為系爭公業所有，明治37年4月20日分割本番-2、-3、-4土地，其業主權仍為系爭公業所有，再自日據時期000番-1土地分割出000番-9（○○段000-9地號）土地，其所有權人蘇阿明（為上訴人辛○○之父親，上訴人乙○○、寅○○、卯○○、丑○○之祖父）、蘇養，係蘇福、蘇榮華之後代子孫，可證上訴人為系爭公業之派下員，對系爭公業有派下權等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人即反訴原告庚○○等之反訴主張：據○○市志所載，清末時，朴子所設商號並無所謂「福記船頭行」，而被上訴人祖先所經營之商號為「源興船頭行」，被上訴人稱當時蘇信創設之商號為「福記船頭行」，純屬虛構。又被上訴人袓先蘇為、蘇風榮，其日據時期戶籍登記之「本籍」，係載為嘉義廳○○○○○○○○街000番地，其戶籍本籍番地與前述000土地地番不同，當可確認蘇為僅係受蘇榮華委託為管理人。而管理人蘇為及被上訴人並非系爭公業享祀人蘇福及設立人蘇榮華之後代子孫，自無系爭公業之派下權等情。並反訴聲明：確認反訴被告對系爭公業之派下權不存在。
三、兩造不爭執事項：㈠嘉義縣○○市○○段000、000、000、0000、0000、0000、0000地號等系爭7筆土地為系爭公業所有，管理人為蘇為。
㈡系爭7筆土地於明治39年（即1906年）間原編為○○○○○○○○000
地番，土地台帳記載業主蘇福記、管理人蘇為；民國35年間分別登記為下竹圍段000及000-1地號；民國53年間再分割為下竹圍段000、000-1、000-6、000-5、000-4、000-3、000-2地號；民國72年間重測後始編為系爭7筆土地，所有權人系爭公業蘇福記及管理人蘇為均未變動。
㈢依嘉義縣政府107年5月16日府經工商字第1079301018號函所
附商業登記抄本之記載，訴外人蘇孝庚於59年9月14日以「福記行」名義申請商業登記，營業項目為雜貨、米、菸酒，已於74年12月20日核准歇業。
㈣訴外人蘇王欗於50年1月21日以「金福記銀樓」名義申請商業登記，經營銀樓，現已歇業。
㈤嘉義縣財政稅務局107年0月0日嘉縣財稅土字第0000015878號
函略以：系爭7筆土地於87年至95年間之納稅義務人為「祭祀公業蘇福記 管：蘇為 使：丙○○」；96年至今納稅義務人為「祭祀公業蘇福記 管：蘇為 使：戊○○」。
㈥系爭7筆土地現由被上訴人丙○○使用管理，並於其上經營停車場。
㈦蘇為生於嘉永二年（即1849年）職業欄記載為日傭，蘇風榮
生於明治七年（即1874年），職業欄記載嘉義廳巡查補。蘇水樹、蘇湖、蘇愩牛職業欄記載為日傭。
㈧上訴人之祖先（蘇愩牛、蘇湖、蘇庵）於日據時期戶籍登記之住所為「○○郡○○街○○000番地」。
㈨被上訴人之祖先蘇為（即蘇信之七男）、蘇風榮（即蘇為之
長男）於日據時期戶籍登記之住所為「嘉義廳○○○○○樸仔腳000番地」。
㈩蘇暉橋生前於107年2月12日向○○市公所申請辦理系爭公業
派下全員證明書，被上訴人丙○○依祭祀公業條例第12條第1項之規定提出異議，並提起本件確認派下權不存在之本訴。
兩造主觀上均認是不同祖先，依現有戶籍資料、兩造所提出之族譜、神祖牌位顯示無任何親戚關係。
四、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指就為訴訟標的之權利或法律關係之成立或存在與否不明確而有爭執，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。查上訴人前推舉蘇暉橋為申報人，向○○市公所辦理系爭公業派下員及財產等申報事宜，經被上訴人提出異議未終結，○○市公所乃函請被上訴人向法院提起確認派下權之訴，已如前述，茲因兩造各自主張自己方為系爭公業之派下員，並否認對造之派下員資格，則兩造間就對造是否有系爭公業之派下權既有爭執，且此不安之法律狀態係得以確認判決將之除去，從而，被上訴人提起之本訴及反訴原告庚○○等提起之反訴，均堪認有即受確認判決之法律上利益。
㈡次按管理人、派下員或利害關係人對祭祀公業申報、祭祀公
業法人登記、變更及備查之事項或土地登記事項，有異議者，除依本條例規定之程序辦理外，得逕向法院起訴，祭祀公業條例第57條定有明文。又民法第828條第2項規定所謂應得公同共有人全體之同意者，係指對公同共有物之處分（如移轉物權）或其他權利之行使（如使用收益、設定負擔）而言，確認派下權關係存否，並非公同共有物之處分行為，亦非對公同共有物之其他權利行使行為，應無前開法條之適用。本件被上訴人或反訴原告主張其為系爭公業合法派下員，對於抗辯為系爭公業合法派下員之他造，即得獨立提起確認派下權不存在之訴訟，並無另經全體派下員同意之必要。是以，被上訴人對上訴人提起本件確認上訴人就系爭公業派下權不存在之本訴，或上訴人即反訴原告庚○○等對反訴被告提起本件確認反訴被告對系爭公業派下權不存在之反訴，其當事人適格均無欠缺，合先敘明。
㈢被上訴人主張系爭公業乃源自於來台第一代祖先「蘇信」之
墓地及祭祀（蘇信原為清朝翰林學士，後棄官從商），蘇信在臺期間，開始創業經營中國福建與臺灣兩地貿易生意，當時創設之商號為「福記船頭行」，加以本姓蘇，故通稱大家長蘇信之墓地為「蘇福記」。「蘇為」是蘇信之7男，克紹箕裘承接事業，並將「福記船頭行」事業發揚光大，又為感念父親及先祖恩德，故設立系爭公業，並擔任系爭公業管理人，被上訴人係蘇為之後代子孫，自為系爭公業之派下員。至於上訴人並非蘇為之後代子孫，自非系爭公業之派下員等情；然經上訴人抗辯：系爭公業係以在臺開基祖「蘇福」為享祀人，並以享祀人之姓名「蘇福」尾加「記」字為其公號，名為「祭祀公業蘇福記」，設立於甲午戰役之後，設立人為「蘇榮華」。上訴人祖先蘇水樹、蘇庵、蘇榮華於日據時期戶籍登記之「本籍」載為：「○○郡○○街朴子○○○○○番地」，自係配以嘉義廳○○○○○○○○街○○○土地番地（即地番），而由該母地號分割沿革及所有權人之記載，暨上訴人為系爭公業設立人蘇榮華之後代子孫或共同承擔祭祀之繼承人觀之，可證上訴人對系爭公業之派下權存在。至於被上訴人並非設立人蘇榮華之後代子孫，自非系爭公業之派下員等語。經查：
⒈按祭祀公業，係以祭祀祖先為目的，而設立之獨立財產，故
其設立，自須有享祀人、設立人及獨立財產之存在。又祭祀公業取名之方法，或係採享祀人之本名為準，或係以享祀人之公號為準，或另取新名稱，或係以派下全體所屬之家號，或以設立人之人數有關字辭為準，是其取名並無一定之標準，而係任由設立人隨意定之。於清代初期，自中國大陸渡臺者，大都並無久住之意，多屬春來秋歸之興販，迨至乾隆12年始見撤廢禁止攜眷入臺之禁令，自此以後，臺灣之祭祀公業亦漸見其設立，自嘉慶、道光年間以後，逐年增加，現時所存之祭祀公業，多係設立於此時期。前清時代，臺灣之祭祀公業之設立方式，依習慣固有以太祖為享祀人而採取廣泛之族人為其範圍，或以最近共同始祖為享祀人，將其範圍限於家產分割當時，或分財後不久所成立各家之親屬。於日據時代，臺灣當時現存之祭祀公業，依習慣存續，派下對於公業財產仍擁有房份，關於公業財產之處分須得總派下之同意。惟不論何者，原則上均須為祭祀公業之設立人及其繼承人始得為派下（見法務部編印，臺灣民事習慣調查報告，93年5月版〔下稱臺灣民事習慣調查報告〕，第734、742至743、74
7、748、752至753、765、783頁）。因此，祭祀公業之享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言（最高法院93年度台上字第902號判決意旨參照）。
⒉另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。若一造已有適當之證明者，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證，此乃舉證責任分配之原則。又我國神明會或祭祀公業等類此團體，關於其名下財產及會員（派下員)範圍及取得會員權（派下權)之方式，輒因年代久遠，人物全非，遠年舊物，每難以查考，涉有舉證困難之問題，於此情形，當事人自得依民事訴訟法第277條但書，主張以證明度減低之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，應認其已盡舉證之責。衡諸祭祀公業管理人之資格，習慣上尚無何項限制，只需具有意思能力之自然人即可。有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效（見臺灣民事習慣調查報告，第775頁）。又按事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任。祭祀公業之管理人既通常選任派下員擔任為原則，此係常態事實，以非派下員擔任為例外，此係變態事實；依舉證責任轉換之原則，就此例外，即選任非派下員擔任管理人一節，應由主張此例外變態事實之人負舉證之責任（最高法院87年度台上字第1719號判決意旨參照）。
⒊關於被上訴人為系爭公業派下員之認定：
⑴被上訴人主張系爭公業之享祀人為蘇信（創設「福記船頭行
」，其子孫通稱大家長蘇信之墓地為「蘇福記」），蘇為係蘇信之7男，將「福記船頭行」事業發揚光大，並設立系爭公業，擔任系爭公業管理人等情，其中有關系爭公業之享祀人為蘇信、設立人為蘇為及系爭公業命名由來之主張，僅係口頭陳述，並未提出任何積極證據以實其說。又觀系爭公業名下土地地籍資料（原證2-4），僅得證明系爭公業管理人為蘇為乙情。再者，依○○市志（下）記載：「行號：源興」、「年代：光緒中葉」、「祖籍：閩泉」、「開基祖：蘇風榮」、「營業項：船頭行」等語（見○○市志（下），○○市公所出版，87年2月，第376頁先民行號表，外放），縱認蘇為之子蘇風榮曾經營「源興船頭行」、興建「源興樓」樓房（被上證18），並捐贈朴子配天宮龍柱（原證6-1），財力豐厚，及被上訴人歷代祖先牌位載有蘇風榮、蘇孝庚等人（原證7-1），惟此僅可推知被上訴人祖先蘇風榮之事跡，並不足據以證明被上訴人主張系爭公業之享祀人為蘇信、設立人為蘇為及系爭公業命名由來之事實為真實。又蘇風榮之子蘇孝庚於59年9月14日以「福記行」名義申請商業登記，蘇王欗（蘇風榮之子蘇孝清之配偶）於50年1月21日以「金福記銀樓」名義申請商業登記（見兩造不爭執事項㈢、㈣），係系爭公業設立甚久後發生之事，且其等使用「福記」為商號名稱，亦不足以證實被上訴人上開主張為真實。是以，被上訴人所稱系爭公業之享祀人為蘇信，創設「福記船頭行」，其子孫通稱大家長蘇信之墓地為「蘇福記」，其子蘇為將「福記船頭行」事業發揚光大，並設立系爭公業等情，缺乏所據，固難遽信。
⑵惟稽之系爭公業所有之系爭7筆土地，自日據時期迄今均登記
管理人為蘇為（見兩造不爭執事項㈠、㈡、㈨），足認蘇為曾擔任系爭公業之管理人。揆諸祭祀公業之管理人通常以選任派下員擔任為原則（常態事實），而以非派下員擔任為例外（變態事實），是以本件自應先推定蘇為係系爭公業之派下員，再依舉證責任轉換之原則，由上訴人就管理人蘇為及其後代子孫非系爭公業派下員之變態事實，負舉證之責任。至於上訴人援引前揭最高法院87年度台上字第1719號判決意旨，主張本件被上訴人之祖先蘇為雖為系爭公業之管理人，然未必為派下，應由被上訴人證明其為系爭公業之派下為真實後，上訴人始就抗辯之事實，負證明之責任云云，應有誤解，為不足採。又其另依學者張學海之見解（見本院卷一第361頁）為同一之主張，亦非可採。準此，上訴人自應就系爭公業管理人蘇為非系爭公業派下員之利己事實，負舉證之責任。
⑶上訴人雖以上開○○市志（下）：「行號：源興」、「年代：
光緒中葉」、「祖籍：閩泉」、「開基祖：蘇風榮」、「營業項：船頭行」之史料記載，而質疑被上訴人主張之真實性。惟依其內容，僅可證明蘇風榮曾設立商號名稱為「源興船頭行」，而與「福記船頭行」無關之事實，但並不足依此推翻蘇為係系爭公業派下員之認定。又上訴人辯稱系爭公業於日據時期初期明治年間設立，係由其設立人蘇榮華委任蘇為為管理人，此由土地登記簿記載即可得知云云（見本院卷一第348頁）；然查，依土地登記簿之記載（見本院卷一第297至301頁），完全無從推知有上訴人主張委任之事實。再者，依上訴人所提出祭祀公業蘇福記派下員系統表之記載（見原審卷一第154、327頁），享祀人為蘇福，設立人為蘇榮華（道光戊子年出生，西元1828年）。而蘇榮華之子為蘇有參，蘇有參之子為蘇愩牛、蘇湖、蘇庵3人，又蘇愩牛係明治10年出生（西元1877年）、蘇湖係明治12年出生（西元1879年）、蘇庵係明治14年出生（西元1881年）（見本院卷四第39頁），對照蘇為係嘉永2年8月13日出生（西元1849年）（見本院卷四第53頁），若系爭公業確係由蘇榮華所設立，則蘇榮華本人或其子、孫均可任管理人，實無委由上訴人自己所稱由毫無親屬關係之鄰居蘇為擔任管理人之必要。況且，依年代計算，當時蘇榮華較蘇為年長20歲，更為成熟穩健，衡情亦無將其本人設立之系爭公業交付鄰居蘇為代為管理之理。而上訴人亦自承其無法舉證證明先人委由鄰居蘇為擔任系爭公業管理人之事實（見原審卷二第268頁），則其抗辯蘇為非系爭公業之派下員，而其後代子孫亦非系爭公業派下員云云，自非可採。
⑷上訴人雖又以臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書及保證書之
記載內容略以：蘇為之長男蘇風榮提出臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書，以代理人身分申報○○○000地號土地所有者蘇福記是公業，管理人蘇為，蘇為死亡，尚未再選管理人，暫時代理申報，並檢附35年7月17日保證書，記載具保證人蘇孝陞、蘇銅炮、蘇孝庚、具證明人朴子鎮長保證○○○000地號土地權利確為亡「蘇福記」所有，被保證人「蘇福記」、性別男，保證人與被保證人為「親友」關係，蘇福記死亡，未相續登記。該申報書上有「駁回」文字記載，及該保證書中「親友」之日文解釋，係指非常親近推心置腹之朋友為憑（見本院卷一第147、149頁），而質疑被上訴人祖先並非系爭公業之派下員云云。惟查：
①審究上開申報書上僅記載駁回，並未敘明其理由，而其原
因是否如被上訴人所稱係因所有人及保證書之被保證人均記載為「蘇福記」，性別男，與原日據時期之地籍簿冊「祭祀公業蘇福記」之記載不合，而遭駁回，及蘇風榮當時為何未對駁回申報之決定提出異議，因無相關資料足資查考，尚無從遽予論斷。惟依蘇風榮暫時代理申報之意旨，對照國民政府於35年5月15日辦理○○○000地號土地總登記，仍將其所有權人登記為「祭祀公業蘇福記」、管理者登記為「蘇為」（住所在嘉義縣○○市○○街000號）（見本院卷一第151頁土地登記簿謄本），並未變更系爭公業自日據時期起登記所有權人為「祭祀公業蘇福記」、管理人「蘇為」之法律事實狀態，自無從以蘇風榮當時未對駁回申報之決定提出異議之情，而遽為蘇風榮知悉蘇為僅係管理人，並非系爭公業派下員之推論。從而，上訴人據以抗辯被上訴人之祖先蘇為非系爭公業之派下員云云，為不足採。
②又查，前述臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書及保證書係
向臺灣光復後之國民政府申請登記，當時承辦申報案件之公務人員所理解認知之文字意涵，係以中文意思或日文意思為解釋方法，已難查知，故上訴人所稱應以日文意思解釋保證書中「親友」之意思，既乏所據，則其依此抗辯具保證人蘇孝陞、蘇銅炮、蘇孝庚與蘇福記並無血緣關係，被上訴人為具保證人之子嗣，顯非系爭公業之派下員云云，亦非可採。
⑸按本條例施行前已存在之公業，其派下員依規約定之；無規
約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）；本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員，祭祀公業條例第4條第1項及第5條分別定有明文。查被上訴人丙○○、丁○○、己○○、戊○○為系爭公業管理人蘇為之曾孫，被上訴人癸○○、壬○○為蘇為之曾曾孫（見原審卷一第45至69頁、卷三第247至253頁，兩造不爭執事項㈨），而蘇為係系爭公業之管理人，應推定其為系爭公業之派下員，又上訴人所舉證據並不足以推翻上開事實認定，則被上訴人主張其等為蘇為之後代子孫，而為系爭公業之派下員乙情，堪予採信。
⒋關於上訴人同為系爭公業派下員之認定：
⑴上訴人辯稱：其祖先「蘇榮華」於日據初期設立系爭公業，
以在臺開基祖「蘇福」為享祀人，並以享祀人之姓名「蘇福」尾加「記」字為其公號等語，並未提出積極事證以實其說，已難憑信。再者，依○○市公所107年7月19日朴市民字第0000000005號函復查無「蘇福」、「蘇榮華」之相關戶籍資料（見原審卷二第335頁），及臺北○○○○○○○○○（下稱大安戶政）108年11月26日北市安戶資字第1086013369號函復略以：①經查詢內政部戶政資訊系統，蘇暉橋（已歿）原名蘇福洹、蘇藏信，其父為蘇文瀛（原名蘇文榮），其祖父為蘇養，其曾祖父為蘇庵。②依蘇養此人於本系統進行查詢，查無其父蘇庵獨立戶籍資料可稽；蘇養曾與戶長蘇水樹戶籍設於同戶，蘇養稱謂欄記載「父蘇愩牛甥」，而蘇水樹稱謂欄記載前戶主蘇愩牛次男；又查詢蘇愩牛戶籍資料，曾出現其為戶長時，戶籍資料出現明治37年3月24日前戶主死亡戶長相續、前戶長蘇有叁長男等記載。③惟並無蘇有叁獨立戶籍資料可稽，自亦無從查詢蘇有叁先祖是否為蘇福資料。④另從蘇福、嘉義縣○○市為搜尋條件，查得「蘇福」共有3人日據時期戶籍資料，出生年分別為民前42、民前41、民前17；如依蘇暉橋製作之系統表觀之，蘇福既是蘇有叁之先祖，又蘇有叁長男蘇愩牛為民前35年生，此恐不合邏輯，另此3人亦無與蘇愩牛、蘇湖、蘇庵等人同於一戶戶籍資料可稽等語（見本院卷一第427至429頁），對照日據時期戶籍資料記載顯示：
蘇愩牛、蘇湖、蘇庵之父為蘇有叁，但無蘇有叁之戶籍資料（見本院卷四第37至45頁），亦無從推知蘇有叁之父親為何人。是以，上訴人辯稱蘇有叁之父親「蘇榮華」為系爭公業之設立人，「蘇榮華」之父親「蘇福」為系爭公業之享祀人，難謂有據，而不足採。另被上訴人聲請向○○市公所殯葬管理課調查有無「蘇福」之塔位、墓地等紀錄，亦無必要，附此敘明。
⑵次依上訴人所提出神主牌位之記載，其於祖公、祖媽（未記
載姓名）後，直接記載十世蘇蔡淑僊生於道光丁亥年，卒于同治乙丑年，其後並無十一世至十七世之記載，再直接自十八世開始記載，蘇榮華生於道光戊子年（西元1828年），卒于光緒己亥年0月0日（西元1899年），蘇雨 生於道光戊申年00月00日（西元1848年），卒于明治甲辰年0月0日（西元1904年），蘇庵生於光緒辛巳年00月00日（西元1881年），卒于明治戊申年0月00日（西元1908年）（見本院卷一第291至293頁），並無「蘇福」神主牌位之記載。稽以上訴人所提出系爭公業派下員系統表所載（見原審卷一第154、327頁），蘇福係蘇榮華之父親，而蘇榮華之神主牌位記載為十八世，依此而推，蘇福應係十七世，並非祖公，且該神主牌位僅載十世之蘇蔡淑僊，之後即為十八世之蘇榮華，既無十七世之記載，且亦無法得知該神主牌位之祖公究係何人，實無從依該神主牌位而推知上訴人之先人確有姓名為「蘇福」之人。上訴人嗣雖辯稱神主牌位所載十世之蘇蔡淑僊，係以娘家世代為計算，其係十八世蘇榮華之配偶，故神主牌位之祖公係指蘇福云云，然並未舉證以實其說，不足憑信。再者，○○市志（上）第27頁雖載有清咸豐年間有蘇福、蘇海兄弟移居○○市，以長興為店號之歷史事跡。惟斟酌○○市志所載之蘇福，實晚於上訴人所稱之祖先「蘇福」（咸豐於道光之後），且兩者是否為同一人，亦乏所據，是以上訴人前揭所辯，固非可信。
⑶惟參酌朴子地政事務所（下稱朴子地政）107年9月3日朴地登
字第0000006128號函復略以：該所現存地籍歷史檔案，僅有自嘉義○○○○○○○○街000番-1地號於日據時期首次登記及其後異動之文件資料，且後續子號之登記，多由該地號分割出，茲將分割情形簡述如下（見原審卷三第335至336頁）：
①日據時期：○○○○○○○○街（下同）000番-2、-3、-4、-5、-6
、-7、-8、-9地號自000番-1地號分割出，000番-10地號自000番-8地號分割出，000番-11、-12地號自000番-4地號分割出，000番-13地號自000番-12地號分割出，000番-14地號自000番-3地號分割出。
②臺灣光復後：
日據時期「○○○○○○○○街」段名更迭為「○○市○○段」。
民國53年間○○段（下同）000-16地號自000-14地號分割
出，000-17地號自000-1地號分割出，000-18地號自000-7地號分割出，000-19地號自000-6地號分割出，000-20地號自000-13地號分割出；000-15、-23、-25地號分別於民國54年、63年、64年間自000-2地號分割出；民國63年間000-24地號自000-15地號分割出。
○○段000-21及000-22地號為民國55年間之新登錄地。另
除嘉義○○○○○○○○街000番-1地號至000番-3地號（嘉義縣○○市○○段00000地號至000-3地號）其所有權人登記為「業主公蘇福記」外，其餘土地皆無該權利主體之記載。
⑷按祭祀公業之本質及存在目的，仍以祭祀為主，使祖先血食
不斷，故祭祀者以有血緣關係為原則。祭祀公業條例施行前，祭祀公業派下員之男子死亡後，無直系卑親屬者，其遺妻並非當然繼承其派下權，但經親屬協議選定為繼承人者，繼承其派下權（見臺灣民事習慣調查報告第798頁〔註五〕），足認遺妻雖無血緣存在，但於傳統上，可經親屬會議選定為繼承人而繼承派下權，並非不得為派下員。衡諸臺灣祭祀公業之祀產係屬派下全體公同共有，而同一權利主體始有名義變更登記（更名登記）之問題。根據前述日據時期嘉義○○○○○○○○街000番-1地號（嘉義縣○○市○○段00000地號）土地之分割沿革，及參照日據時期嘉義○○○○○○○○街000番-1地號土地登記簿之記載：該000番-1地號土地於大正元年保存登記為系爭公業所有，管理人為蘇為；於大正四年管理人變更為蘇風榮，於大正十二年名義變更（原因），於昭和七年辦理名義變更登記為蘇巖、蘇風榮、蘇銅炮、蘇愩牛、蘇阿明、蘇養、蘇陳氏格、蘇碧超共有（見本院卷一第223至224頁），足認日據時期嘉義○○○○○○○○街000番-1地號土地，在昭和七年辦理同一所有權權利主體之名義變更登記，係自系爭公業所有直接變更登記為蘇巖、蘇風榮、蘇銅炮、蘇愩牛、蘇阿明、蘇養、蘇陳氏格、蘇碧超等自然人共有。其次，觀察蘇巖、蘇風榮、蘇銅炮、蘇愩牛、蘇阿明、蘇養、蘇陳氏格、蘇碧超等人均同姓蘇（蘇陳氏格為冠夫姓），而其中蘇愩牛（含其母）、蘇阿明（含其父、母）、蘇養（含其父、母）、蘇陳氏格（其夫蘇田於明治40年0月0日死亡，戶主相續，應為遺妻）、蘇碧超均曾設籍於「嘉義廳○○○○○○○○街000番地即臺南州○○郡○○街○○000番地」，又其中蘇巖（含其父、母）、蘇風榮、蘇銅炮均曾設籍於「嘉義廳○○○○○○○○街000番地即臺南州○○郡○○街○○000番地」（見本院卷四第39至53頁日據時期戶籍資料），足徵其等當時住所地均在○○街。是綜合上情加以判斷，蘇巖、蘇風榮、蘇銅炮、蘇愩牛、蘇阿明、蘇養、蘇陳氏格、蘇碧超等人當時均為系爭公業之派下員，實具有高度之蓋然性。
⑸再者，揆諸朴子地政110年4月12日朴地登字第1100002691號
函復略以：嘉義縣○○市○○段00000地號日據時期登記簿記載於民國21年（昭和7年）由原所有權人公蘇福記，管理人蘇風榮「名義變更」登記為蘇巖、蘇風榮、蘇銅炮、蘇愩牛、蘇阿明、蘇養、蘇陳氏格、蘇碧超共有。另經調閱土地台帳、連名薄，其於民國12年（大正12年）因「所有權移轉（共有權移轉）」為前述8人共有。又按内政部103年5月26日台内民字第1030174295號函示：「…登記原因『解散』適用於祭祀公業、神明會辦理解散後，將其產權移轉或更名為派下員或信徒所為之登記……得以登記事由『更名登記（名義變更）』，登記原因『解散』辦理登記。」似亦可推知其變動可能原因等語（見本院卷四第55至61、65至75頁），對照至今仍登記為系爭公業所有之系爭7筆土地（日據時期原為墳墓地，見本院卷一第397頁、兩造不爭執事項㈠、㈡），雖可認前述由系爭公業名義變更登記為蘇巖、蘇風榮、蘇銅炮、蘇愩牛、蘇阿明、蘇養、蘇陳氏格、蘇碧超等人共有，應非基於系爭公業解散之原因，至其確切原因為何，因年代久遠，雖無相關資料可資查考，惟自其登記事由觀之，應可認其係經系爭公業全體派下員之同意為祀產之分析，始可能辦理嘉義○○○○○○○○街000番-1地號權利形態轉換之名義變更登記（更名登記）事宜。則上訴人辯稱其祖先蘇愩牛、蘇阿明、蘇養為系爭公業之派下員等語，要屬可信。至於上訴人聲請向國史館臺灣文獻館聲請調取冊名：明治34年甲種永久保存第6卷；件名：臺灣地籍事務取扱心得（訓令第88號）及「明治36年臨時臺灣土地調查局臺南出張所公文類纂」第04410號文件（待證事項：證明日據時期確有○○○○○○○○街000番母地號，嗣因分割成000番-1至-9等多筆地號，該000番母地號因而刪除），核其待證事項與上訴人之祖先是否為系爭公業派下員乙節無直接關連性，而無調查之必要，附此敘明。
⑹又上訴人雖另以嘉義縣○○於00○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○
○○○段000地號（即重測前○○段000-9地號）土地徵收補償款（見本院卷一第215頁），該地號土地係源自000-1地號分割而出，執以抗辯系爭公業享祀人為蘇福、設立人為蘇榮華，與被上訴人之祖先無涉云云。惟查，依照日據時期土地登記簿之記載：000-1地號土地於大正元年保存登記為系爭公業所有，管理人為蘇為；於大正四年管理人變更為蘇風榮；於大正十二年名義變更，於昭和七年辦理名義變更登記為蘇巖、蘇風榮、蘇銅炮、蘇愩牛、蘇阿明、蘇養、蘇陳氏格、蘇碧超共有；嗣於昭和八年再基於共有物分割之原因而分割登記為蘇愩牛、蘇阿明、蘇養共有（見本院卷一第223至224頁），及上述土地分割及所有權人變更之沿革觀之，該000-1地號土地於昭和八年經共有物分割由蘇愩牛、蘇阿明、蘇養取得，嗣又經分割增加000-9地號即重測後○○段000地號，並由蘇養之繼承人蘇文瀛領取該地號土地徵收補償款之事實，僅能證明蘇文瀛繼受其父蘇養之法律上地位，而領取主管機關對於徵收當時之土地所有權人核給之徵收補償款，並無從依此推認系爭公業之享祀人為蘇福、設立人為蘇榮華，而據以排除系爭公業之派下員亦包括蘇為之後代子孫即被上訴人之認定。是以，上訴人抗辯系爭公業之派下員與被上訴人無關，僅有上訴人一造云云，難謂可採。
⑺另被上訴人雖否認上訴人之祖先同為系爭公業之派下員，並
舉朴子鎮○○○000地號土地，係祭祀公業蘇福記，使用人蘇孝庚於民國22年間由蘇孝庚繳稅款至今（見原審卷三第309頁）；系爭7筆土地於87年至95年間之納稅義務人為祭祀公業蘇福記，管：蘇為，使：丙○○，96至今納稅義務人為祭祀公業蘇福記，管：蘇為，使：戊○○。且系爭7筆土地現由被上訴人丙○○使用管理，並於其上經營停車場為憑（見兩造不爭執事項㈤、㈥）。然查，臺灣祭祀公業之祀產應屬派下全體公同共有，而上揭土地稅（地價稅或田賦）之繳納情形，僅得證明系爭7筆土地長久以來，係由系爭公業原管理人蘇為之後代子孫為實際使用收益之人，但並不足依此反推系爭公業之派下員僅有蘇為之後代子孫。再者，系爭公業之享祀人及設立人究為何人，兩造均無法提出客觀有力之證據以實其說，而依目前調查所得之上開證據資料顯示，蘇巖、蘇風榮、蘇銅炮（被上訴人之祖先）、蘇愩牛、蘇阿明、蘇養（上訴人之祖先）、蘇陳氏格、蘇碧超等人均為系爭公業之派下員，故兩造之祖先應同屬系爭公業之派下員，較與客觀事實相符。
⑻又兩造主觀上雖均認雙方為不同祖先，且依現有戶籍資料、
兩造所提出之族譜、神祖牌位，亦顯示雙方無任何親戚關係（見兩造不爭執事項）。惟查，依上開調查證據之結果，可知目前僅查知系爭公業名稱，及蘇為、其子蘇風榮曾擔任系爭公業之管理人，但查無積極證據足以證實系爭公業之享祀人及設立人為何人，以及系爭公業命名之緣由。其次，稽之上訴人之祖先，最遠僅能追溯至日據時期明治年間出生之蘇愩牛、蘇湖、蘇庵及其父為蘇有叁之戶籍資料，無從再往前追溯蘇有叁之戶籍資料；而被上訴人之祖先，最遠亦僅能追溯至日據時期嘉永年間出生之蘇為及其父為蘇信之戶籍資料，但亦已無從往前追溯蘇信之戶籍資料（見本院卷四第39至53頁日據時期戶籍資料）。是依現有之戶籍資料、兩造提出之族譜、神祖牌位（上訴人之祖先紀錄至十八世顯考蘇榮華、十世顯妣蘇蔡淑僊〔見本院卷一第291頁〕，被上訴人之祖先紀錄至蘇信〔見原審卷三第307頁〕），雖顯示雙方無任何親戚關係之情。但此應係囿於歷史久遠，再加上兩造之主觀認知及持有之資料有限，致誤認無戶籍資料之蘇有叁與蘇信間，無共同血脈之蘇姓祖先。惟由日據時期嘉義○○○○○○○○街000番-1地號土地，係自系爭公業所有直接變更登記為蘇巖、蘇風榮、蘇銅炮、蘇愩牛、蘇阿明、蘇養、蘇陳氏格、蘇碧超等人共有乙情觀之，蘇有叁（蘇愩牛之父、蘇阿明、蘇養之祖父）與蘇信（蘇風榮、蘇巖、蘇銅炮之祖父）有共同血脈之蘇姓祖先之可能性，實大於無共同血脈之蘇姓祖先之可能性。是故，被上訴人以兩造主觀上均認雙方為不同祖先，且依現有戶籍資料、兩造所提出之族譜、神祖牌位，顯示雙方無任何親戚關係，而否認上訴人同為系爭公業之派下員，難謂可採。
⑼按本條例施行前已存在之公業，其派下員依規約定之；無規
約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）；本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員，祭祀公業條例第4條第1項及第5條分別定有明文。查蘇阿明、蘇養為系爭公業之派下員，已如前述，而辛○○為蘇阿明之子，乙○○、寅○○、卯○○、丑○○為蘇阿明之孫子女；巳○○、未○○、午○○、辰○○、子○○為蘇養之孫子女，申○○、庚○○、甲○○為蘇暉橋（蘇養之孫子）之繼承人並共同承擔祭祀（見原審卷一第149至269頁、本院卷一第171至173頁、卷三第383至395頁），則上訴人主張其等為系爭公業之派下員乙節，堪信為真實。被上訴人以前揭情詞否認上訴人同為系爭公業之派下員，為不足採。
㈣綜合上開調查證據之結果，關於系爭公業之享祀人、設立人
及命名之由來，兩造雖各有主張，惟皆未能提出客觀有力之證據以實其說，固均難遽信。但根據日據時期迄今有關系爭公業名下之土地所有權人或管理人變動之相關登記資料，足以推認被上訴人之祖先蘇為、蘇風榮、蘇巖、蘇銅炮及上訴人（含視同上訴人）之祖先蘇阿明、蘇養同為系爭公業之派下員。從而，被上訴人之本訴主張上訴人（含視同上訴人）並非系爭公業之派下員，其等就系爭公業之派下權不存在等節，及上訴人庚○○等之反訴主張被上訴人並非系爭公業之派下員，其等就系爭公業之派下權不存在等情，均非可採。
五、綜上所述，被上訴人請求確認上訴人就系爭公業之派下權不存在，為無理由，應予駁回。原審為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。另上訴人庚○○等提起反訴，請求確認被上訴人就系爭公業之派下權不存在，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張或攻擊防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，反訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 14 日
民事第六庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑
法 官 張季芬上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 7 月 14 日
書記官 郭馥萱【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。