臺灣高等法院臺南分院民事判決108年度重上字第94號上 訴 人即附帶被上訴人 周體晃
周甫科周昭釧周振興
周昭亮周昭彰周昭弘周清光周清隆
周宗達周光輝周松齡周松潔周水發周會卿
周昭雄周勝雄周平吉周辰雄
周俊民周士勳
周志誠（周信雄之承受訴訟人）
周志勇（周信雄之承受訴訟人）
李秀蘭（周信雄之承受訴訟人）
周志偉（周信雄之承受訴訟人）
周志郁（周信雄之承受訴訟人）
陳英子（周斌彥之承受訴訟人）
周秀慧（周斌彥之承受訴訟人）
周端雅（周斌彥之承受訴訟人）
周幸樺（周斌彥之承受訴訟人）
周佳芬周書安周敬哲陳婧姬共 同訴訟代理人 周懿文上 訴 人即附帶被上訴人 周顯乙被上訴人 周鍾武
周鍾祥蔡正山周輝雄周旺
周均同
周峻生
周群喜李叔明(即周澤志之承受訴訟人)
周聖閔(即周澤志之承受訴訟人)
周映妤(即周澤志之承受訴訟人)被上訴人即附帶上訴人 周嘉男
周嘉祥周銘炫（兼周林秀鳳之承受訴訟人）
周芬華（兼周林秀鳳之承受訴訟人）
周芬瑾（兼周林秀鳳之承受訴訟人）
周鍾鏞（兼周林秀鳳之承受訴訟人）
周芬珏（兼周林秀鳳之承受訴訟人）
周宏達周宏昌周豐鈞周豐田周梅瓔（兼周柯麗姝之承受訴訟人）
周芬瑩（兼周柯麗姝之承受訴訟人）
周玉英（兼周柯麗姝之承受訴訟人）
周炳宏（兼周柯麗姝之承受訴訟人）
周志隆周彥宏
周雨田周炎生周建君
周俊良周黃秀鳳（即周義雄之承受訴訟人）
周玉書（即周義雄之承受訴訟人）
周雅治（即周義雄之承受訴訟人）
周英慧（即周義雄之承受訴訟人）
周妙玲（即周義雄之承受訴訟人）上26人共同訴訟代理人 蔡文斌律師
林冠廷律師吳俊宏律師林亭宇律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國108年7月17日臺灣嘉義地方法院103年度重訴字第27號第一審判決提起上訴，被上訴人於本院提起附帶上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣嘉義地方法院。
事實及理由
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第175條第1項、第2項分別定有明文。經查：
㈠被上訴人周澤志於民國109年6月20日死亡（本院卷一第371
頁），上訴人及周澤志之繼承人李叔明、周映妤、周聖閔分別同於109年12月10日具狀聲明，由李叔明、周映妤、周聖閔承受訴訟等情，有聲明承受訴訟狀、戶籍謄本、繼承系統表、民事陳報狀在卷（本院卷二第69-83、87-93頁），核與民事訴訟法第168條、第175條第1項、第2項規定相符。
㈡原審被告周義雄於原審言詞辯論終結前之106年12月24日死
亡，由繼承人周黃秀鳳、周玉書、周雅治、周英慧、周妙玲（下稱周黃秀鳳等5人）於108年12月30日具狀聲明承受訴訟等情，有聲明承受訴訟狀、繼承系統表、戶籍謄本、民事陳報狀在卷（本院卷一第217-、87-93頁），核與民事訴訟法第168條、第175條第1項規定相符。
二、本件上訴人於原審對被上訴人提起訴訟，主張上訴人均為「祭祀公業周茂康」之派下員，然第4房派下員（即周夢賢派下）委託代書即被上訴人蔡正山辦理「祭祀公業周茂康」申報時，僅列第4房後代為派下員，大林鎮公所亦未謹慎實質審查而逕依申報內容公告，並核發派下全員證明書，致第4房單獨取得嘉義縣○○鎮○○○段○○○段00地號土地之徵收補償款新臺幣1869萬3360元。周氏第1、6房皆已倒房，第4房之房份僅為1/4，被上訴人先前所領之3/4數額係屬溢領，上訴人之潛在房份共73/144，應得分配共計947萬6495 元，因被上訴人共同故意不法侵害上訴人之派下權而獨自領取徵收補償款，核屬故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人；蔡正山雖非派下員，然其受第4 房派下員委任進行申報時，明知「祭祀公業周茂康」非僅有第4房，卻以第4房申報，依民法第185條第2項規定，視為共同行為人，應連帶負賠償責任。
又被上訴人逾越房份比例而溢領分配款，無法律上原因獲取利益，亦應按上訴人之潛在房份比例，返還溢領款項等語，爰聲明㈠確認上訴人、周顯乙對「祭祀公業周茂康」之派下權存在。㈡被上訴人應連帶給付上訴人如原審判決附表三所示金額及法定遲延利息。
三、原審判准上訴人上開聲明㈠部分（即判決主文第一項），駁回上開聲明㈡部分。上訴人就㈡部分提起上訴，並主張：周義雄之子周玉書告知其父已於106年12月間病逝，其父未曾委任蔡文斌律師為訴訟代理人、更不可能和其他共同被告聯名提起上訴等語，周義雄於原審言詞辯論前死亡，而周義雄授與蔡正山之訴訟代理權，僅及於蔡正山終止委任前，蔡正山於108年1月4日終止委任後，訴訟代理權即歸消滅，訴訟程序當然停止者，在其法定繼承人全體依法承受訴訟以前，原審法院應不得逕為關於本案之裁判，卻疏於注意即遽為實體判決，致上訴人無法及時更正聲明、防衛訴訟上權利，訴訟程序顯有重大違背法令，爰請求廢棄原判決，發回原法院更為裁判，以維當事人之審級利益等語。
四、被上訴人則抗辯：周義雄雖於原審訴訟中死亡，然周義雄於原審已委任蔡正山為訴訟代理人，訴訟程序不因當事人死亡而中斷，原判決自無程序瑕疵；縱認有程序瑕疵，周義雄之全體繼承人於108年12月30日已聲明承受訴訟，並委任律師為訴訟代理人，亦不認為程序有瑕疵，應認瑕疵已治癒等語。
五、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院因維持審級制度認為必要時，得廢棄原判決，將該事件發回原法院，並得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451 條第1 項、第45
3 條定有明文。另按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。訴訟程序當然停止間，法院及當事人不得為關於本案之訴訟行為，民事訴訟法第168條、第188條第1 項前段分別定有明文。經查：
㈠本件上訴人於原審起訴，以周義雄、蔡正山等人為被告，
周義雄委任蔡正山為訴訟代理人（下稱訴代）、嗣周義雄死亡、蔡正山委任蔡文斌律師為訴代，蔡文斌律師自陳因蔡正山同時受周義雄等人之委任，故蔡正山之訴代亦即蔡正山之複代理人，嗣後蔡文斌律師解除受蔡正山之委任，另由周義雄等人委任蔡文斌律師為訴代，蔡正山終止周義雄等人之委任，相關時間及委任狀、陳報狀、書狀，詳如附件所示，可知周義雄於106年12月24日死亡時（附件編號3），因前曾委任蔡正山為訴代（附件編號2） ，依民事訴訟法第173條規定，有訴訟代理人時，雖訴訟程序不當然停止，仍須由繼承人承受訴訟。
㈡108年1月4日蔡文斌律師解除蔡正山對其之委任、並受周義
雄等22人委任，蔡正山則解除周義雄等人對其之委任（附件編號8-10，上開三份書狀均於108年1月4日具狀，法院於同月7日收文，原審卷六第89-96頁）。然按民法第6條規定：「人之權利能力，始於出生，終於死亡。」周義雄於106年12月24日死亡，已無權利能力，蔡文斌律師提出上開蓋有「周義雄」印文之民事委任書及附件（附件編號9），就「周義雄」部分之委任，顯然不發生效力，並於蔡正山終止委任時（附件編號10），就周義雄之訴訟代理權即歸消滅，訴訟程序當然停止，詎原審未停止訴訟程序，待應續行訴訟之人承受訴訟，仍續行數次準備程序，至108年6月26日辯論終結而判決（原審卷七第393至400頁）；周義雄之繼承人周黃秀鳳等5人於原審程序亦未經合法代理，訴訟程序顯有重大瑕疵。雖周義雄之繼承人於本院聲明承受訴訟，然原審訴訟程序之上開瑕疵，涉及程序進行事項，自難因周黃秀鳳等5人於本院聲明承受訴訟而治癒。況上訴人主張原審程序之瑕疵，亦損及上訴人審級利益，請求將本件發回原法院，不願由本院自為裁判（本院卷一第144頁書狀、卷二第43頁陳述意見狀），兩造自無法合意由本院裁判。是上訴人請求廢棄原判決，發回原法院，自屬有據，應予准許。
㈢又被上訴人周嘉男等26人於本院就其敗訴之原審判決主文
第一項（即上訴人原審聲明㈠部分）提起附帶上訴（本院卷一第197頁附帶上訴狀、本院卷一第93-95頁民事委任書）。然原審被告周義雄於106年12月24日死亡後，未經合法代理，訴訟程序顯有重大瑕疵，已如前述，被上訴人訴訟代理人於本院提出之委任狀，蓋有周義雄之印文，仍以周義雄為委任人（附件編號13），雖嗣由周義雄繼承人於本院承受訴訟（附件編號14），然原審此部分之程序瑕疵，既經上訴人指摘陳明，尚難因此而補正，且原審判決主文第一項（被上訴人附帶上訴部分），與上訴人上訴之原審聲明㈡部分，互有關連，性質上不宜為分別裁判，為免判決分岐，並維持審級制度及當事人審級利益，有將本件上訴及附帶上訴部分，併發回原審法院更為裁判之必要，爰不經言詞辯論，判決如主文所示。
六、據上論結，本件上訴為有理由，民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李素靖法 官 蔡孟珊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
書記官 鄭信邦【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。