臺灣高等法院臺南分院民事判決
108年度重勞上更四字第2號上 訴 人 白雅雯訴訟代理人 陳偉仁律師
陳明律師被 上訴人 雲林縣私立永年高級中學法定代理人 鍾安住訴訟代理人 洪秀一律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國100年12月30日臺灣雲林地方法院第一審判決（99年度重勞訴字第1號）提起上訴，經最高法院第四次發回更審，本院於110年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項、第四項部分及該訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
確認兩造間之僱傭關係存在。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳萬玖仟捌佰伍拾參元，及自民國一００年五月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人應自民國一００年六月二十五日起至回復上訴人職務之日止，按月於每月二十五日給付上訴人新臺幣伍萬捌仟零玖拾伍元，暨自應給付之次日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔，其餘第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊原任職被上訴人學校，自民國（下同）96年8月1日起擔任人事主任，兼授宗輔課程，本可領取學術研究費，且薪額晉級亦經董事會通過改敘及校長簽核。嗣被上訴人於99年3月1日起將伊改派為餐飲中心主任，經教育部糾正，又於99年4月15日未經董事會決議，逕予公告撤職，嗣經專案考核，認伊有不當支領薪資暨職務上之不當行為等情事，違反職務規定，記二大過免職，經99年4月28日董事會決議將伊資遣，並於99年5月27日通知伊應於文到翌日起15日內到校辦理資遣手續。惟伊並無不應支領學術研究費、不當改敘薪級、冒用家長名義不實檢舉、假藉進修名義藉故早退及不上班之不適任情形，上開撤職、免職、資遣均不符「學校法人及其所屬私立學校教職員退休撫卹離職資遣條例」（下稱系爭資遣條例）第22條之規定，不生效力，兩造間僱傭關係應仍存在，被上訴人即應自99年7月25日起按月給付伊薪資新臺幣（下同）62,595元及法定遲延利息。又被上訴人就99年5、6月應發給伊之薪資，僅給付30,485元、17,275元，扣除本院前審已判命被上訴人應為給付確定之43,256元，被上訴人尚應給付伊34,174元及法定遲延利息。其自得訴請確認兩造間之僱傭關係存在；請求被上訴人應自99年7月25日起至回復伊職務之日止，按月於每月25日給付伊62,595元，並加給自應給付之次日起算之法定利息，暨另應給付伊34,174元，及自99年6月25日起算法定利息。原審駁回伊之請求，顯有違誤，為此提起上訴，並聲明：㈠原審判決不利於上訴人部分（除確定部分外）及裁判費負擔之部分均廢棄。㈡確認兩造間之僱傭關係存在。㈢被上訴人應自99年7月25日起至回復上訴人職務之日止，按月於每月25日給付上訴人62,595元，暨自應給付之次日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈣被上訴人應給付上訴人34,174元，及自99年6月25日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人明知係專任人事主任之行政職，不符合教師資格改敘之要件，竟利用職務之便，將薪級由「200」提升至「310」，本應領取專業加給卻冒領學術研究費，溢領薪資，涉及貪污；又假冒學生家長名義，向教育部為不實檢舉；另假藉進修名義，無故早退或不上班，怠忽職責，上開行為合於台灣省雲林縣私立永年高級中學教職員成績考核辦法（下稱考核辦法）第6條第4款第1、2、3目「廢弛職務情節重大，致嚴重損害校譽，有具體事實者」、「挑撥離間或控污濫告，情節嚴重，經疏導無效，有確實證據」、「品德不良有具體情事，足以影響校譽或教育風氣者」及第9條第4款第2、5目「怠忽職責或洩漏職務上之機密，致國家或學校遭受重大損害者」、「涉及貪污或重大刑案，有確實證據者」之情形。伊於99年4月15日依據考核辦法第8條第2款第2目之規定，公告將上訴人予以撤職，嗣類推適用系爭資遣條例第22條第3款「教職員有現職工作質量未達教學基準，經學校教師評審委員會審議認定屬實之情形，得由私立學校依相關法令規定程序予以資遣」之規定，經伊考核委員會召開專案考核會議，以上訴人不當支領薪資暨職務上之不當行為等情事，違反職務規定，確認通過予以一次記二大過免職，並經董事會以現職工作不適任為由，決議予以資遣，伊以99年5月27日函文終止兩造間之僱傭關係，自屬於法有據，兩造間僱傭關係業於99年6月17日終止，伊並無短發薪資給上訴人之情事，原審駁回上訴人之請求，並無不當云云，資為抗辯，並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：（本院更四卷㈠第405-407頁）㈠上訴人未具合格教師資格，惟自86年8月1日到職時，已取得
天主教會認定為合格宗輔教師之證書，自86年起擔任被上訴人之宗輔教師，於91年4月1日辦理資遣離職，於92年4月1日再受僱擔任學校幹事，並擔任被上訴人之宗輔教師，於96年8月1日起專任學校人事主任，並於96年8月1日起至97年7月31日止，兼任被上訴人學校之宗輔教師，嗣於99年3月1日改任餐飲中心主任。
㈡上訴人於96年8月至99年6月間之實領薪資，如原審卷㈠第92頁
所示。即上訴人於96年8月份，自被上訴人領取薪資46,655元（含本薪21,765元、專業加給18,350元、主管加給6,540元；上訴人原製作之薪資清冊專業加給部分，改以高中專任組長245薪額之專業加給21,070元，經時任校長王安順予以更正改回幹事之專業加給18,350元），自96年9月份起至97年1月份期間，按月自被上訴人領取薪資47,875元（含本薪21,765元、學術研究費19,570元、主管加給6,540元）；自97年2月份起至97年7月期間，按月自被上訴人領取薪資57,605元（含本薪28,545元、學術研究費22,520元、主管加給6,540元）；自97年8月份起至98年7月期間，按月自被上訴人領取薪資58,575元（含本薪29,515元、學術研究費22,520元、主管加給6,540元）；自98年8月份起至99年2月期間，按月自被上訴人領取薪資62,595元（含本薪30,485元、學術研究費25,570元、主管加給6,540元）；99年3月、4月，每月自被上訴人領取薪資58,095元（含本薪30,485元、專業加給21,070元、主管加給6,540元）；另於99年5月領取本薪30,485元，同年6月領取本薪17,275元。（見原審被證12、13，軍公教員工待遇支給標準表、永年高中96年8月至99年6月份教職員工薪給暨扣減公（勞）健保保費及健保眷屬扣繳人數清冊）（原審卷㈠第93至131頁）。
㈢被上訴人於99年4月15日以上訴人「作出違反校譽情事，欺瞞
長上，經查屬實，致被上訴人已無法再信任其為校服務之真誠，且違抗學校諭令其請辭」為由，將上訴人予以撤職。
㈣被上訴人考核委員會議於99年4月20日追認將上訴人撤職之處
分，並於99年4月26日召開專案考核會議，決議通過對上訴人記二大過免職之處分。
㈤教育部中部辦公室99年5月24日部授教中㈡字第0990508316A號
函說明二要旨如下：「貴校96年8月1日派白雅雯為人事主任，99年3月1日改聘為餐飲中心主任，惟查貴校人員額編制表中並無餐飲中心主任之職稱編制，故請貴校爾後確依編制用人」。
㈥被上訴人董事會於99年4月23日第16屆第12次董事會議臨時動
議，嗣於99年4月28日會議中通過決議，將上訴人「予以資遣，請吳董事長與白協調」，被上訴人嗣以99年5月27日雲永人字第0990000061號函通知上訴人：「二、台端職務不適任案，業經本校董事會議決議『予以資遣』處理。三、請台端於文到翌日起15日內到校辦理停聘資遣相關手續，以免影響自身權益。四、敬請惠予配合辦理。」。
㈦上訴人於100年2月至101年12月間受僱於社團法人彰化脊髓損
傷重建協會，實領薪資100年度合計為187,265元，101年度合計為237,556元。
㈧兩造間之僱傭契約不適用勞動基準法，而應適用系爭資遣條例。
㈨上訴人於104年度自美商亞洲美樂家有限公司臺灣分公司（下
稱美樂家公司）領取執行業務所得872元，於105年度自國立員林高級家事商業職業學校（下稱員林家商）領取薪資所得53,007元，自美樂家公司領取執行業務所得3,768元，於106年度自員林家商領取薪資所得104,597元，自美樂家公司領取執行業務所得10,259元，於107年度自彰化縣田尾鄉公所領取薪資所得12,880元，自美樂家公司領取執行業務所得24,162元。（本院更四卷㈠第249頁、第271-276頁）㈩上訴人於91年4月1日資遣離職之時，被上訴人給予之薪額為1
60元，嗣經被上訴人更正為140元（本卷更四卷㈠第365頁）。上訴人於92年4月1日再任幹事時，被上訴人核給之薪額為160元，嗣92學年度考核應晉升為170元，並每年考核晉本薪一級，96年時本薪已晉為200元（原審卷㈡第152-155頁）。
四、兩造之爭點：（本院更四卷㈠第407-408頁，惟依本院論述先後調整順序）㈠被上訴人請求增列「96年8月份薪資表有無製作不實薪資行為
？」此一爭點是否符合民事訴訟法第447條第1項第3、4款規定？㈡上訴人有無冒領學術研究費、不法晉級冒領本俸差額之情事
？㈢上訴人受僱被上訴人期間，有無冒用學生家長名義，向教育
部不實檢舉被上訴人不當向學生收取輔導費、自修費及不當體罰之情事？㈣上訴人受僱於被上訴人期間，有無假藉進修名義，藉故早退
或不上班，曠職、廢弛職務情事？㈤如有上開情事，是否構成不適任事由，得類推適用系爭資遣
條例第22條第3款規定及適用考核辦法之規定，予以資遣？
五、得心證之理由：㈠被上訴人請求增列「96年8月份薪資表有無製作不實薪資行為
？」此一爭點是否符合民事訴訟法第447條第1項第3、4款規定？⒈按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第
一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。本件被上訴人於原審100年2月23日答辯㈣狀已主張「原告白雅雯自96年7 月1日起接人事室主任，…已非專職之宗輔教師，…，僅得領取『專業加給』科目的薪資，不得領取『學術研究費』科目的薪資，惟其於96年8月份之薪資（當時薪額僅200)，竟擅自製作以薪額「245」的級數之專業加給為「21,070」（即高中專任組長（薪額245)之專業加給），經校長王安順發現後給予更正為「18,350」（此為當時渠之薪額200之專業加給金額）」等語（原審重勞訴卷㈡第70頁），則其請求增列「96年8月份薪資表有無製作不實薪資行為？」，應認屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，而應予准許。
⒉惟查，被上訴人指稱上訴人於96年8月份將其薪資中之專業加
給，登載為21,070元部分（即以高中專任組長245薪額之專業加給21,070元），縱有錯誤，然當時已經被上訴人時任校長王安順更正為18,350元（相當於高中專任組長薪額230薪額之專業加給18,350元），而前開錯誤，亦難排除係因上訴人之前未曾經辦人事事務，因甫接任人事主任，致有疏誤之可能，自難以此即認上訴人有就其業務上掌管文書故意登載不實之行為。再者，觀之被上訴人98學年度第2學期專案考核會議紀錄，並未將前開96年8月份薪資表之記載列入討論及說明，參以證人黃明欽於本院到庭證稱上訴人之薪額有問題，係在訴訟之後攻防之間要蒐集資料才發現的，96年王安順校長有糾正這個章，這些都是慢慢追出來的等語（本院更四卷㈠第402-403頁），可知被上訴人自始未將96年8月份薪資表之記載列為資遣上訴人之事由，應堪認定。是被上訴人於資遣後始主張上訴人有不實登載業務上所掌文書之故意，該當考核辦法第6條第1項第4款第3目「品德不良有具體事蹟，足以影響校譽或教育風氣」之情事，其得據以資遣上訴人云云，自難採信。
㈡上訴人受僱被上訴人期間，有無冒用學生家長名義，向教育
部不實檢舉被上訴人不當向學生收取輔導費、自修費及不當體罰之情事？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件被上訴人固主張上訴人向吳春桃以要幫其女兒爭取輔導費退費為由，騙取輔導費之繳費單，持向教育部中部辦公室陳情，嗣被上訴人依繳費單之學號查證後始知上情等語，然為上訴人所否認，自應由被上訴人就前開有利於己之事實負擔舉證責任。經查，證人吳春桃雖於原審具結證稱：伊在永年中學擔任廚工10多年，上訴人有向伊拿晚自習繳費單說要問問看可否減免，並於隔天將繳費單還給伊等語（原審卷㈠第68頁），固可認定上訴人有向證人吳春桃拿晚自習繳費單之事實；然上訴人既否認有以吳春桃交付之繳費單為證據向教育部陳情之行為，而依教育部99年4月9日教中㈡字第0990505949號函及附件所示（原審卷㈠第41至43頁），係由家長陳情反映永年中學有未依規定向學生收取課業輔導費、代收監督自修費及體罰學生等情，尚憑此難認即認係由上訴人所為；而被上訴人雖於蔡美惠之電腦硬碟中查到有名為「陳情書」之檔案，然並未查得檔案內容，自難遽而認定上訴人確有使用蔡美惠之電腦繕打陳情書或檢舉函之事實。此外，被上訴人並未能提出其他證據以實其說，是以，自難認上訴人有以繳費單為證據向教育部中部辦公室陳情檢舉被上訴人有不當向學生收取輔導費及不當體罰之事實。
㈢上訴人受僱於被上訴人期間，有無假藉進修名義，藉故早退
或不上班，曠職、廢弛職務情事？⒈依據兩造所不爭執之「雲林縣天主教永年高級中學教職員工
在職進修辦法」（原審卷㈡第78至80頁，下稱在職進修辦法）第4條第2款規定：「部分辦公時間進修、研究、訓練」係指學校基於教學、業務或工作需要，主動薦送、指派或同意，利用其授課或上班之餘仍應留校服務時間，經辦妥請假手續而參加之進修、研究、訓練」。另依在職進修辦法第6條規定，申請進修，不得影響平時、寒暑期教學課程、辦公或工作時間，並經單位主管同意後，呈請校長核准（原審卷㈡第78頁）。經查：
①上訴人自98年9月起就讀於環球科技大學四技幼兒保育系學分
班，修業時間為98年9月起至99年7月止，其間共修習36學分，每學期修習18學分，上課時間為每週一、三、五晚上18:00至21:45；另於99年9月透過該校單獨招生，正式考取四技幼兒保育系正規學制之學籍，有環球科技大學100年1月24日環科大進修字第10014000058號、99年11月30日環科大進修字第0991001450號函在卷可按（原審卷㈡第8頁，原審卷㈠第54頁）。上訴人所進修之課程固為「幼兒保育系」所開設，然由其98學年度第1學期及100年度第2學期成績單觀之（本院重勞上卷第258-259頁），其修習之科目包括兩性關係、心理學概論、勞資關係、法律與生活、知識管理等，堪認與其人事主任之職務內容相關，是尚難以其進修課程為「幼兒保育系」所開設，即認其至環球科技大學之進修，與其業務或工作需要無關。
②上訴人於98年3月23日原「簽請核准假日即週六、日進修，每
週六以公假處理，因假日進修與學校社團時間重疊，98年9月2日簽請部分課程轉至夜間進修，若無社團時間照原計畫星期六上課，請准於每星期一、三、五提早一小時離校以公假處理」，經簽請校長許仁弘核准在案，有簽呈2件在卷可佐（原審卷㈡第248、249頁）。且依證人林冠均、林郁辰（均被上訴人學校教師）於原審之證言觀之（原審卷㈡第133頁背面至145頁），經簽准後，週一至週五晚間、週六上班時間若有進修課程，週間之第8堂課及週六上班時間可請公假。再依被上訴人所提之進修名單所示（原審卷㈠第45頁），亦記載上訴人於星期一、三、五之第8節請假進修。是認上訴人因週一、三、五需至環球科技大學進修，其第8節課請公假，未於學校上班，即難認違反校方規定。
⒉被上訴人另主張：上訴人假藉在職進修名義，週六藉故不上
班，其中98年9月5日未簽到、亦未請假，98年11月21日請公假，99年3月6日、99年3月20日、99年4月3日自行於出勤表上蓋進修章等情，並提出永年中學98學年度第1、2學期行事曆及簽到簿為證（原審卷㈠第177至180頁，原審卷㈡第240至244頁）。上訴人則抗辯：98年9月5日係被上訴人學校之社團說明會，伊有到校上班，因公事繁忙，漏未簽到；99年4月3日因清明節連續假期，本無須上班，該上班日調至99年4月10日；98年11月21日、99年3月6日、99年3月20日則係前往國立彰化師範大學旁聽課程等語。經查：
①上訴人辯稱：伊漏未簽到者，僅有98年9月5日一次等語，衡
諸一般生活經驗，公務人員或教職員上班但漏未簽到之情事，確屬時有所聞，則上訴人此部分所辯，應屬可採。
②上訴人另辯稱：99年4月3日因清明節連續假期，本無須上班
，改調至99年4月10日上班；98年11月21日、99年3月6日、99年3月20日係請公假旁聽課程云云。經查：
⑴上訴人所稱上開清明連假改上班日，核與常情相符，固可採
信。然99年3月6日、3月20日2次旁聽課程請公假之時間，雖均係於上訴人改調餐飲中心主任之後，被上訴人之人事主任已由訴外人黃明欽接任，且由人事主任保管進修章，此經證人許仁弘（即被上訴人校長）於原審證述在卷（原審卷㈡第1
96、197頁），然據證人黃明欽於本院到庭證稱：其雖自99年3月1日接人事主任，然係白雅雯交給胡椒桐，再由胡椒桐交給伊，白雅雯並非直接跟伊交接，後來伊在整理簽到退簿時，發現白雅雯很多地方都空白，99年星期六是隔週上班，伊就問她星期六要上班為何沒有簽到，白雅雯就說她要進修，忘了蓋，就拿「進修」章自己蓋，蓋到4月份，3/6、3/ 1
3、3/20、3/27等所蓋之「進修」章，均非伊所蓋用，都是白雅雯自己蓋的等語（本院更四卷㈠第394-395頁）。足徵被上訴人所稱99年3月6日、99年3月20日均係上訴人所自行蓋用「進修」乙節，應為可採。
⑵另依在職進修辦法第3條之規定，該辦法所稱在職進修係指「
本校教職員工在國內、外學校或機構，修習與職務有關之學分、學位或從事與職務有關及因應業務需求之研習、訓練、專題研究等活動」（原審卷㈡第78頁）。準此，98年11月21日、99年3月6日、99年3月20日三次前往國立彰化師範大學旁聽課程，尚難認係修習學分、學位所必需，而僅係上訴人基於個人意願之進修行為，並非在職進修辦法第3條所稱之「修習學分、學位或從事與職務有關及因應業務需求之研習、訓練、專題研究等活動」。況上訴人就其所稱實際有於上開日期至國立彰化師範大學旁聽課程乙節，並未能舉出確切證明以實其說，則上訴人利用需到校上班之星期六，以進修之名，卻未實際修習學分，以旁聽為由即請進修假，即難認為妥適，則被上訴人抗辯上訴人有以進修名義旁聽課程，未實際修習學分而曠職3日未到校上班之行為，應認為可採。㈣上訴人有無冒領學術研究費、不法晉級冒領本俸差額之情事
？⒈依兩造不爭執事項㈠、㈡、㈩所示，上訴人於86年8月1日應聘到
職時，雖已取得天主教會認定為合格宗輔教師之證書，並自86年起擔任被上訴人之宗輔教師，然並未具備合格教師資格，嗣於91年4月1日經資遣離職時，被上訴人給予之薪額為160元，嗣經被上訴人更正為140元，於92年4月1日再度應聘擔任幹事，並擔任被上訴人之宗輔教師，再任時被上訴人核給之薪額為160元，其92學年度考核應晉升為170元，並每年考核晉本薪一級，96年時本薪已晉為200元。又被上訴人自96年8月1日起開始擔任被上訴人之人事主任，然於96年8月1日至97年7月31日，仍有教授被上訴人之宗輔課程，於97年8月1日以後即未再教授宗輔課程，迄於99年3月1日則改任餐飲中心主任。是以，上訴人雖不具有合格教師資格，且於92年4月1日再任時係以幹事名義受聘，惟其職務內容實際上為專職教授宗輔課程，此觀之上訴人95年8月、96年7月之「教學」員工薪資請領清冊分別記載「宗輔室幹事、白雅雯、薪額
190、月支薪額21,120元、專業加給19,570元」、「宗輔室幹事、白雅雯、薪額190、月支薪額21,120元、專業加給19,570元」（原審卷㈡第53、55頁），對照94年1月1日實施之軍公教員工待遇支給標準表（原審卷㈠第91頁），其所領取之專業加給「19,570元」與本薪230元以下教師之學術研究費「19,570元」相同，可知於上訴人96年8月1日擔任被上訴人人事主任之前，因有專職教授宗輔課程，被上訴人遂以相當於教師之學術研究費聘用上訴人，應可認定。惟依私立學校法第63條第1項規定：「各級、各類私立學校校長、教師之遴聘資格、年齡限制，依公立同級、同類學校之規定。」，另依教師法第10條規定：「高級中等以下學校教師之聘任，以具有教師證書者為限。」，上訴人於86年8月1日應聘及離職後於92年4月1日再度應聘時，既不具有教師證書，依法被上訴人自不可能以教師身份僱用上訴人，自始上訴人即係以幹事之職員身份受聘於被上訴人，僅係受被上訴人指派教授宗輔課程。上訴人所以得領取相當於教師之「學術研究費」，實係因當時其乃專職教授宗輔課程之故。
⒉嗣上訴人於96年8月1日擔任被上訴人之人事主任後，自96年8
月1日起至97年7月31日止雖仍有教授宗輔課程，然已非專職教授宗輔課程，而依被上訴人組織規程第3條、第11條、第12條規定「本校設教務處、學生事務處、總務處、圖書館、輔導工作委員會、人事室、會計室」、「本校各處分別置主任一人，各處分別置組長一人，除總務處各組組長由職員擔任外，其餘均由教師兼任」、「本校設人事室，置主任一人、組員、助理員若干人，依法辦理人事管理事項，其設置依有關法令之規定」（本院更四卷㈠第327頁），可知人事室人員並無由教師兼任之相關規定。上訴人職務內容自96年8月1日起已有變更，即由幹事身份受指派專職教授宗輔課程，改為專任被上訴人人事主任，並兼教授宗輔課程迄於97年7月31日止，可認於96年8月1日以後，上訴人仍係以職員身分受僱專任被上訴人人事主任，僅受指派仍兼教授6小時（96學年度上學期）或5小時（96學年度下學期）之宗輔課程，有永年高中96學年度第1學期、第2學期課程表在卷可稽（本院重勞上卷第185-186頁），並非以教師身份兼任人事主任，應堪認定。是縱被上訴人96年至98年間教師兼行政人員每週任課時數表，校長核示人事主任每週任課3小時（本院重勞上卷第171、173、177、182頁），然此應係就原以教師受聘，嗣兼任人事主任之情形所為一般之規範，與上訴人自始即以職員資格受聘、非以教師資格受聘之情形不同，是難認上訴人係以教師受聘並兼任人事主任。
⒊依「82年天主教主教團函文」辦法第2、3點記載：「2.學校
應設有專職的宗教輔導主任或組長及倫理教師……3.若上述教師如有教會合格教師之證書，但尚未被教育主管部門所承認者，學校應視同合格教師，以同等待遇聘用，並包括合格教師相當的各項福利……」等語（原審卷㈡第97頁），可知該函文乃就專職之宗教輔導主任、組長及倫理教師，如有教會合格教師證書，但尚未被教育主管部門所承認者，教會學校應視同合格教師，以同等待遇聘用；至於非專職之宗教輔導或倫理教師，該函文則未予規範。而前開函文係天主教主教團為加強並落實校內宗教教育與倫理生活教育，而發給天主教各大中小學校長，請其重視與支持之函文，並無強制之拘束力，教會學校是否將未被教育主管部門承認，而具有教會合格教師之專職或非專職宗教輔導主任、組長及倫理教師，視同合格教師，以同等待遇聘用，自仍由各教會學校自行決定。
⒋而關於非專職宗輔教師是否得比照合格教師之待遇，雖非前
開「82年天主教主教團」函文所及，然上訴人於擔任人事主任期間，已於96年11月30日提出董事會案由為「宗輔教師敘薪」之提案，並於說明中提及學校設有宗輔老師，目前有二名符合教會合格老師條件，學校尚未依合格教師待遇聘用，以幹事職稱呈報，按「82年天主教主教團函文」辦法3.重新敘薪，有該提案表在卷可稽（原審卷㈡第75頁），而前開提案表，係經被上訴人時任校長王安順同意後提出，證人王安順當時即知悉上訴人係擔任人事主任，並非專職宗輔教師，仍同意提出前開提案等情，業據證人王安順於本院到庭證述綦詳（本院更四卷㈡第105、112頁）。嗣被上訴人96年12月13日第16屆第1次董事會就該提案作成決議，其內容：「五、臨時動議：案由一：宗輔教師敘薪（提案單位：人事室）。決議：依教會學校規範方式，下學期開始改敘」等語，此有該提案表及董事會議紀錄附卷可參（原審卷㈡第49至50頁）。上開提案固未敘明該二名教師究係何人，亦未表明該二名教師是否為專職教師，且依證人郭正利（即被上訴人董事會董事）、梁營得（即被上訴人教師兼董事會秘書）於原審之證言（原審卷㈡第178至180、181至182頁），可知96年12月13日第16屆第1次董事會僅有討論人室主任白雅雯提出有關宗輔教師敘薪調整案，將依教會規範處理，並未針對特定人進行敘薪調整之討論照教會規範方式敘薪，即96年12月13日第16屆第1次董事會乃原則性討論宗輔教師之敘薪應依教會規範處理，然當時被上訴人學校僅有二名宗輔教師，佐以是日參與決議之證人即被上訴人董事郭正利亦證稱：決議當時上訴人是宗輔教師；證人胡椒桐證稱：當時教授宗輔課程之教師即為上訴人及趙心蓉；證人王安順證稱：「(問：前開董事會決議有無討論到適用之合格老師為何人？）因為當時永年高中的宗輔老師就只有那二位，他們二位都是教會所認同的合格宗輔老師，雖然沒有指名道姓，應該非常明顯是指永年高中當時的那二位宗輔老師」等語（原審卷㈡第180頁、本院更三卷㈡第175、177頁、本院更四卷㈡第106頁），則被上訴人董事會決議當時，確實知悉擔任學校宗輔教師僅 2人，且包括提案之上訴人，縱董事會決議並未針對特定人為之，亦應認為可得特定為當時之宗輔教師即趙心蓉及上訴人2人。
⒌嗣上訴人於97年2月13日以依據被上訴人96年12月13日第16屆
第1次董事會決議，其自86年8月1日到校服務，擔任宗輔教師，為教會認定合格教師，經核算至目前敘薪等級應給予310元，簽請自97年2月1日起依310元改敘支領，並同時簽請專職之宗輔教師趙心蓉改敘本薪，有該簽呈在卷可參（原審卷㈡第77頁）。查趙心蓉占幹事缺，確實擔任專職宗輔教師，有證人趙心蓉（即被上訴人教師）、黃明欽（即被上訴人人事主任）於原審之證言可參（原審卷㈡第145至146、251至252頁），上訴人當時以簽呈將專職宗輔教師趙心蓉與伊併列簽請改敘，固未於簽呈中敘明趙心蓉與伊「專職」及「兼職」之差異，然前開簽呈已附上前開董事會決議及「82年天主教主教團」函文，且被上訴人時任校長王安順當時乃明知上訴人係專任人事主任兼教授宗輔課程，仍於前開簽呈上蓋章簽核准許，自難謂上訴人有何不實矇騙之故意。雖證人王安順於本院到庭證稱：有關人事案及經費有關係的，其除了蓋章以外還會簽名比較多，蓋章的話也會押日期，這個章其覺得怪怪的；簽呈之公文寫法會讓其誤認董事會認為他們要改敘所以才核章等語（本院更四卷㈡第107、114頁），被上訴人則辯稱前開簽呈上王安順之印文係遭盜蓋云云。然前開王安順之印文確屬真正，已據證人王安順證述明確，且被上訴人歷審均未否認前開印文之真正，迄於本院109年12月18日準備程序期日時始抗辯前開印文係遭人盜蓋云云，然就此被上訴人僅提出1份函文影本為證（本院更四卷㈡第125頁），惟前開函文影本已為上訴人否認為真正，被上訴人復未能提出前開函文之原本，則前開函文影本形式上既難認為真正，自難憑此認定前開簽呈上王安順之印文係遭盜蓋之事實。又證人王安順於本院作證時，就該次董事會決議及「82年天主教主教團」函文之意旨，均得基於其個人之見解予以闡釋，前開簽呈既已附上前開董事會決議及「82年天主教主教團」函文作為附件，於本院詢問其「該簽呈是否與上開96年12月13日永年高中董事會第16屆第107次董事會議臨時動議決議『依教會學校規範方式，下學期開始改敘』之意旨相符 ?」，其復證稱：「㈠白雅雯老師從86年來，當時應該是教會的宗輔老師，不是用老師的方式來聘任，她就是從86年來到97年，這11年當中要把她追認，因為老師一般都是190元開始起跳，她是以後從310元開始算起，趙心蓉來的時間比較短，所以敘薪是210元。㈡我認為假如是這樣的話，教會應該是這個意思，但是我的意思不見得會依照教會的意思，而董事會應該是這個意思。…」（本院更四卷㈡第109頁），足認當時證人王安順係參酌前開董事會決議及「82年天主教主教團函文」，而為簽核，則被上訴人辯稱上訴人故意不實瞞騙、校長王安順係遭上訴人蒙蔽始同意簽核云云，即難憑採。
⒍而依證人劉裕美（即被上訴人前人事主任，自81年至96年辦
理被上訴人之人事業務）、許仁弘（即被上訴人校長）於原審之證言（原審卷㈡第146至148、195至198頁)，固稱須在教會學校並在宗輔室內擔任宗輔教師，方能稱之為宗輔教師，若係宗輔老師，簽呈符合人事慣例，若係人事主任則為行政職，非專職宗輔教師，不能敘薪調整，且董事會決議在96年底，敘薪調整亦僅得向後生效，不得回溯，擔任人事主任期間，若有教授宗輔課程，上課部分可領鐘點費，不能領學術研究費，人事主任未授課領取學術研究費，不符合一般人事慣例等語，然證人劉裕美亦證稱在其擔任人事主任期間，沒有聽過永年中學有人事主任兼任宗輔教師之案例（原審卷㈡第147頁背面），證人黃明欽於原審證稱「有的公立學校人事主任可以由教師兼任，但在永年中學從我99年3月1日到職以後，我瞭解之前的人事主任都是專任」等語（原審卷㈡第253頁背面），而依被上訴人96年7月27日職務調整公告所載「一、人事主任劉裕美轉調文書組長，遺缺由白雅雯教師接任」（本院重勞上卷第242頁），足認就專職宗輔教師後來轉擔任人事室主任並兼授宗輔課程之情形，於被上訴人學校並未有先例。而上訴人原係專職宗輔教師，當時有領取學術研究費，嗣後轉任人事主任時，仍兼授宗輔課程，其於96年9月至97年6月雖有領取超鐘點費，有被上訴人提出之96年10月至97年7月「行政」員工薪資請領清冊可證（本院更三卷㈡第11-27頁、第53頁），然教師授課時數超過其應授時數時，就超額鐘點部分本可領取超額鐘點費，此觀之趙心蓉為宗輔專職教師，亦有領取超鐘點費可明，又上訴人於96學年度經校長核定之應授課之堂數為每週3小時，然其上學期授課堂數為每週6小時，下學期授課堂數為每週5小時，已超過核定之應授課時數，自得領取超鐘點費，是難以上訴人於96年9月至97年6月間有領取超鐘點費之事實，即謂上訴人主觀上明知其僅得領取專業加給，而不得領取教師學術研究費。
⒎至被上訴人另辯稱依董事會決議，亦應自下學期開始改敘，
上訴人於91年3月31日資遣離職前之年資不得再併計嗣後再任職之年資，卻妄自簽呈自86學年度開始改敘，矇蔽曾經資遣年資應重新起算，及復職後未滿一學年之年資不得晉級之事實及規定，確有不當晉級改敘之事實云云。然查：
①依證人胡椒桐於本院之證言（原審卷㈡第77頁，本院更三卷㈡
第174至185頁），上開簽呈固係上訴人以手稿指示當時兼任人事助理員胡椒桐繕打簽呈，自86年開始敘薪，計入91年4月1日資遣前之年資，然上訴人於92年4月1日再度應聘擔任幹事並擔任被上訴人之宗輔教師時，係由被上訴人核給薪額160元，當時上訴人並非人事主任，並未主管人事事務，上訴人之薪額乃由被上訴人自行核給，雖被上訴人陳稱係當時人事主任之疏失云云，然此實與上訴人無涉，是以，上訴人再度應聘時，被上訴人確實有將91年4月1日資遣前之年資併入而計算薪額，亦按年予以晉級，均無爭議，堪認上訴人於92年4月1日再度應聘時，與被上訴人之僱傭契約內容，應有將之前年資併入計算薪額之合意。
②而依董事會決議記載「自下學期開始改敘」，就是否得將之
前擔任專職宗輔教師之年資計入而改敘，並不明確。上訴人認得將其及證人趙心蓉之前擔任專職宗輔教師之年資計入，而於97年2月以上開簽呈載明溯及計算之意旨，請求晉級改敘，並經時任校長王安順簽核准許，則其97年2月薪資薪額所以變更為310，本薪28,545元，專業加給22,520元（相當於薪額245至330之「學術研究費」），主管職務加給6,540元，確實經過校內程序層層簽請准許至明。而上訴人雖非大學畢業，然其於86年受聘於被上訴人擔任專職宗輔教師時即已取得合格宗輔教師之資格，上訴人認其自86年起即應比照合格教師之待遇，遂將其之前擔任專職宗輔教師之年資計入，並自薪額190起按年晉級改敘，同時就趙心蓉部分，亦簽請溯及自94年擔任宗輔教師時起自薪額190年起晉級改敘，被上訴人對於趙心蓉得溯及晉級改敘乙節，並無意見，卻抗辯前開董事會決議並無溯及改敘之意，顯有矛盾。至上訴人雖為高中職畢業（本院更三卷㈠第171頁），然依被上訴人董事會93年3月3日第14屆第6次會議通過之永年高中教職員敘薪辦法第2條規定及附表一永年高中教師職務等級表、永年高中91年9月18日第14屆第3次會議修訂之永年高中教職員工敘薪補充規定（本院更三卷第143-151頁），僅就國內、外大學或獨立學院畢業或國內、外大學研究所得有碩士學位，具合格教師資格者，分別自190、245起敘有所規範，未見高級中等以下學校畢業者之起敘規定（至本院更四卷㈠第349-351頁之永年高中教職員敘薪辦法係於105年6月24日董事會通過修正，自難溯及適用於本件），又上訴人於86、88學年度考績雖為丙等，然被上訴人實際上仍予以晉敘（本院更四卷㈠第373頁學校實核欄所示），足認被上訴人之人事制度及實務運作，於上訴人擔任人事主任前，即未臻明確，則上訴人參酌前開規定及之前晉級、再度應聘時計入資遣前年資等事實，認其得溯及晉級至薪額310元，依校內程序簽請校長核可而晉級改敘，縱被上訴人事後認上訴人前開之計算有所錯誤，亦難以此即認上訴人於簽呈當時即有故為不法晉級、蓄意矇騙校長之行為。
⒏又上訴人於96年8月之薪資原記載薪額為200，本薪21,765元
，專業加給21,070元（相當於七職等薪額245之專業加給），主管職務加給6,540元，嗣專業加給部分業經當時被上訴人之校長更正為18,350元（相當五職等之專業加給），當時上訴人並未表示異議，惟自96年9月起至97年1月止，上訴人薪資之薪額、本薪、主管職務加給雖未變動，惟專業加給則變更為19,570元（原審卷㈠第94至101頁），即相當於五職等及六職等本薪230以下之「學術研究費」，可認上訴人於96年9月（擔任被上訴人人事主任之翌月）起至97年1月止，確有按月由薪資中領取依薪額等級之「學術研究費」19,570元，而非「專業加給」18,350元之事實（原審卷㈠第94-101頁）。被上訴人雖以此抗辯上訴人確有不法冒領學術研究費之故意云云，然上訴人於96年8月1日擔任人事主任前，其所領取之專業加給即為「19,570元」，與本薪230元以下教師之學術研究費「19,570元」相同，即被上訴人於96年8月1日之前，係以相當於教師之學術研究費聘用上訴人，而上訴人擔任人事主任後，於96年9月至97年1月止，仍有繼續教授宗輔課程，則上訴人主觀上認其仍得領取原來之專業加給金額「19,570元」，即非無可能。又前開金額係經人事佐理員胡椒桐製作、上訴人用印後，經會計室、校長簽核無意見後而領取，有96年11月教職員工薪給暨扣減公（勞）健保保費及健保眷屬扣繳人數表可稽（原審卷㈡第226-229頁），參以上訴人於擔任被上訴人人事主任前，並未曾處理人事業務，其就人事制度、薪資薪額之計算，是否明知有誤而仍為此舉，顯有疑問。是縱然被上訴人事後認與上訴人之勞務提供內容（即專任人事主任兼教授宗輔課程）應得領取之薪資結構不相當，亦難以此即謂上訴人有不法冒領學術研究費之故意。
⒐再上訴人於99年3月1日經改調為餐飲中心主任後，新到任之
人事主任黃明欽於99年3月份發給上訴人薪資時，將其「學術研究費25,570元」更正為「專業加給21,070元」，有永年高中99年2月、3月教職員工薪給表在卷可佐（原審卷㈠第131、132頁），上訴人經黃明欽更正其薪資後，迄至被上訴人經公告撤職前，均無反應薪資不應調整乙節，有證人黃明欽於原審之證言為證（原審卷㈡第251至252頁），然此僅足認上訴人當時就黃明欽更正薪資之行為並未表示異議，尚難以此推知上訴人於97年2月即有故意欺瞞校長王安順之行為。
況上訴人自97年8月起，雖未實際授課，然每學期仍有排定應授鐘點，有永年高中教師兼行政人員每週任課時數表可憑（本院重勞上卷第173、177、182頁），是以，上訴人於擔任人事主任，並已於未兼授宗輔課程後，陸續於其薪資中領取教師所得領取之學術研究費，縱於事後予以評價，與其勞務給付之內容不相當，然實係因教會學校內之宗輔教師，因不具合格教師資格，得否依合格教師待遇聘用，本有不同意見，而教會函文僅係規範「專職教師」應比照依合格教師之待遇，並未規範「非專職」宗輔教師，「非專職」宗輔教師得否比照合格教師待遇，尚有不明。上訴人身為人事主任，所為提案及簽呈固與其個人利害相關，但既係層層經學校行政程序准許，始得改敘支領薪資，自難認以被上訴人嗣後之評價，即認上訴人有故意不法冒領之主觀意圖。
㈤如有上開情事，是否構成不適任之事由，得類推適用系爭資
遣條例第22條第3款規定及適用考核辦法之規定，予以資遣？⒈被上訴人雖主張：伊得依考核辦法第8條第1項第2款第2目「
記二大過應予解聘或免職」之規定，終止兩造間之僱傭契約云云。惟查，考核辦法第8條第1項第2款第3目既已明定：「專案考核，當根據具體事實，詳加記錄並說明，經考核委員會通過，呈報董事會核准後辦理」等語，此有該考核辦法、施行細則及注意事項在卷可參（原審卷㈡第209至220頁），顯見專案考核須經考核委員會通過，並經呈報董事會核准後，始生效力。是被上訴人雖於99年4月15日以上訴人「因作出違反校譽情事，欺瞞長上，經查屬實，致被上訴人已無法再信任其為校服務之真誠，且違抗學校諭令其請辭」等情，將上訴人撤職，並經被上訴人考核委員會議於99年4月20日追認將上訴人撤職之處分，且於99年4月26日召開專案考核會議決議，通過對其記二大過免職之處分。然上開撤職處分，於法無據，而免職之處分，未經該校董事會核准乙節，並有證人陳憲一（被上訴人董事會董事）、梁營得（被上訴人董事會秘書）於原審之證言為證（原審卷㈡第180至182頁），且為被上訴人所不爭執，則撤職處分，於法無據，免職處分依上開考核辦法第8條第1項第2款第3目之規定，因未得董事會同意而不生效力，是被上訴人對上訴人所為之撤職、免職處分均不生效力，先予敘明。
⒉被上訴人另主張：伊得類推適用系爭資遣條例第22條第3款「
現職工作質量均未達教學基準，經學校教師評審委員會審議認定屬實」之規定，以現職工作不適任為由，資遣上訴人等語，然為上訴人所否認，經查：
①按系爭資遣條例係於98年7月8日經制定並由總統公布，且自9
9年1月1日施行，該條例於第1條、第4條第5項分別明訂「為保障學校財團法人（下稱學校法人）及其所屬私立學校教職員退休、撫卹、離職及資遣權益，並促進私立學校健全發展，特制定本條例」、「學校法人及其所屬私立學校不得自訂退休、撫卹、離職及資遣規定，以取代本條例規定之退休、撫卹、離職及資遣制度」；是自該條例公布施行後，被上訴人所屬教職員之退休、撫卹、離職及資遣制度，即應優先適用系爭資遣條例，於資遣條例未規定者，始應適用民法僱傭之相關規定。
②次按類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質
相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題。又所謂之法律漏洞，乃指違反法律規範計劃、意旨的不完整性，法律所未規定者，並非當然構成法律漏洞，端視其是否違反法律規範意旨、計劃及立法者之是否有意沉默而定。經查：
⑴有關學校法人及其所屬私立學校教職員資遣事由，系爭資遣
條例第22條係明定：「教職員有下列情形之一，且未符合退休條件者，得由私立學校依相關法令規定程序予以資遣。但校長係由學校法人予以資遣，必要時得由學校主管機關命其為之：一、因系、所、科、組、課程調整或學校減班、停辦、解散，現職已無工作且無其他適當工作可擔任。二、因身心障礙不能勝任工作，經中央衛生主管機關醫院評鑑合格以上之醫院發給證明。三、現職工作質量均未達教學基準，經學校教師評審委員會審議認定屬實。四、受監護宣告（中華民國98年11月22日以前受禁治產宣告）或輔助宣告，尚未撤銷」等語。其中第三款雖就「教師」不適任工作之情形予以規範，然就「職員」如有工作不適任之情形，究應如何處理，則漏未規定。
⑵參諸系爭資遣條例之立法緣起，在於公私立學校教師對教育
學子貢獻心力相同，然享有之退休撫卹福利卻不平等，其立法重點在於保障私立學校教職員，採取提撥儲金制度，並明訂提撥金來源之負擔，乃在第1條明訂該條例之立法目的為「保障學校財團法人及其所屬私立學校教職員退休、撫卹、離職及資遣權益，並促進私立學校健全發展」。另觀諸系爭資遣條例第22條之立法理由明載：「一、資遣與退休同屬對服務按其任職年資，符合退休或一定期間，資遣條件之教職員離職時，核給若干酬勞，以慰勉其在職時辛勞之制度，爰依行政院97年2月15日函送立法院審議之『教師法』修正草案，其修正條文第33條明定得予資遣之情形。二、依97年5月23日修正公布並自98年11月23日施行之民法總則編第14條規定，業將原『禁治產』宣告修正為『監護』宣告。復依其第15條之1規定，受輔助宣告之人之精神狀況須為『因精神障礙或其他心智缺陷，致其為意思表示或受意思表示，或辨識其意思表示效果之能力，顯有不足』，而輔助宣告之效力，係使受輔助宣告之人為民法第15條之2第1項所列特定重要之法律行為時，應經輔助人同意。準此，受輔助宣告之人原則上不因輔助宣告而喪失行為能力，僅其部分行為能力受有限制，惟基於學校人員之專業性及職務特殊性考量，受輔助宣告之人亦屬不宜，爰於第4款明定」等語，堪認立法者應無保障不適任職員優於不適任教師之意。
⑶再參酌學校財團法人及其所屬私立學校與職員間之法律關係
，本質上應為僱傭契約。又僱傭契約乃當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約（民法第482條規定參照），是受僱人除有依約遵照指示提供勞務之義務外，並有忠實維護雇主合法利益之附隨義務。再勞雇關係本為私人間之法律關係，基於契約自由原則，法律行為倘未違背強行或禁止規定、公序良俗或有權利濫用之情形，均應承認其效力，然隨著法律社會化之趨勢，勞雇關係自應呼應憲法對於國民工作權之保障，乃有勞動基準法之訂定，以維護勞工之權益。而為平衡勞雇雙方之利益，勞動基準法第11條第5款亦規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之。準此，於勞工不適任工作時，雇主依勞動基準法第11條第5款規定既得資遣勞工，則學校財團法人及其所屬私立學校職員雖不適用勞動基準法，然若認於職員不適任工作之情形，學校財團法人及其所屬私立學校均無法資遣該職員，未免過於保障不適任職員之工作權，而嚴重損及學校財團法人及其所屬私立學校之利益，顯有失衡，而不利於私立學校之健全發展，當非立法者制訂系爭資遣條例之目的所在。
⑷綜上，應認系爭資遣條例第22條未規範不適任職員得否資遣
，應屬法律漏洞。法院就私立學校職員之資遣，應得斟酌立法政策、社會價值及法律整體精神，以相關條文作為法理而加填補。而依系爭資遣條例第22條第3款規定，現職工作質量未達教學基準，經學校教師評審委員審議認定屬實者，得由私立學校依相關法令規定程序予以資遣，此雖係規範「不適任教師」予以資遣之規定，然職員既係規定在同一法條內，則如同有不適任之情形，自得加以類推適用，為相同之處理，而得予以資遣。
⒊又依系爭資遣條例第22條第3款之規定，教師現職工作質量未
達教學基準，經學校教師評審委員會審議認定屬實，且未符合退休條件者，得由私立學校依相關法令規定程序予以資遣，然對於學校職員不適任時之程序及要件，則未有明文。經查：
①參酌被上訴人所制定之考核辦法，對於被上訴人所聘用之教
師及職員之成績考核、列等及晉薪限制、平時考核、專案考核、考核程序均有相當詳細之規範；而上訴人任職學校人事主任多年，對於考核辦法之規定，當知之甚詳；是考核辦法應足以作為規範被上訴人與所聘用教師、職員間權利、義務之依據。從而，考核辦法既為兩造間聘僱關係之契約內容，依私法自治原則，自得作為決定兩造間之權利義務關係之依據，而補充資遣條例規定之不足。
②依考核辦法第10條規定：「本校辦理教師及職工成績考核，
應組織考核委員會執行初核，校長執行覆核」。欲終止與職員間之僱傭契約，依考核辦法第6條第1項第4款規定：「在同一學年度內有下列情事之一者為丁等，應予免職：(1)廢弛職務情節重大，致嚴重影響校務，有具體事實者。(2)挑撥離間或誣控濫告，情節嚴重，經疏導無效，有確實證據者。(3)品德不良有具體事實，足以影響校譽或教育風氣者」；第9條第4款規定：「有左列情形之一者，一次記二大過：
(1)圖謀背叛國家，有確實證據者。(2)怠忽職責或洩漏職務上之機密，致國家或學校遭受重大損害者。(3)違反重大政令，傷害政府信譽，或言行不檢，嚴重影響校譽，不堪為人師表，有確實證據者。(4)侮辱、誣告或脅迫同事、長官，情節重大者。(5)涉及貪污或重大刑案，有確實證據者。(6)曠職曠課連續達7日，獲一學期內累積達10日者。」；第8條第1項第2款第2目之「一次記二大過或同一學年度內獎懲抵銷後累積達二大過者，應予解聘或免職」（原審卷㈠第84至85頁）。前開第6條第4款、第9條第4款規定，雖係分別關於年度考核及平時考核之「免職」規定，然觀之上開事由，均已嚴重違反受僱人之忠實義務，而破壞雇主與受僱人間之信任關係，且被上訴人所制定之考核辦法，亦為兩造間僱傭契約內容之一部，是於職員有工作不適任而得予資遣之情形，自非不得據為判斷上訴人有無不適任情形之資遣事由之參考。
⒋本件被上訴人雖以上訴人有因作出違反校譽情事，欺瞞長上
，經查屬實，致被上訴人已無法再信任其為校服務之真誠，且違抗學校諭令其請辭，合於考核辦法第6條第1項第4款第1、2、3目之情形，及確有冒領學術研究費、不法晉級冒領本俸差額涉及貪污，假藉進修早退或不上班，怠忽職責，合於考核辦法第9條第1項第4款第2、5目之規定，專案考核依考核辦法第8條第1項第2款第2目規定，一次記二大過應予解聘或免職，經考核委員會通過，呈報董事會核准以不適任予以資遣。然查：
①上訴人所制訂之考核辦法，為兩造間僱傭契約內容之一部，
自非不得據為判斷上訴人有無資遣事由之參考，惟所謂資遣，係以終止僱傭契約為前提，則被上訴人參考考核辦法規定，資遣上訴人，自應以上訴人合於該辦法所定解聘或免職事由之情形為限。上訴人有前開不符在職進修考察辦法之情形，業如前述，是被上訴人抗辯上訴人有以進修名義旁聽課程，未實際修取學分而曠職3日未到校上班之行為，即非無據。然上訴人基於個人意願之旁聽行為，於進修辦法未明文規定下，固認屬曠職，然與考核辦法第6條第4款第3款所定之「品德不良」仍屬有間。又被上訴人復未舉證證明上訴人前開曠職，有何嚴重影響校譽，或致國家或學校遭受重大損害之情事，自難認已該當考核辦法第6條第4款第1目「廢弛職務情節重大，致嚴重影響校務」應列丁等之要件，亦不該當考核辦法第9條第4款第2目「怠忽職責或洩漏職務上之機密，致國家或學校遭受重大損害」，應依次記二大過免職之要件。參酌考核辦法第6條第1項第3款第3目規定，在同一學年度有曠職情事尚未達連續7日或一學期內累積達10日者為丙等，留支原薪，不予獎勵。則上訴人以進修名義旁聽課程未實際修取學分而曠職3日未到校上班之行為，固有不當，然僅合於考核辦法第6條第1項第3款第3目之規定，應予考核丙等，留支原薪，尚不構成一次記二大過解聘或免職之原因，是被上訴人據此主張其得終止與上訴人間之僱傭契約，尚屬無據。
②被上訴人雖主張上訴人有冒領學術研究費、不法晉級冒領本
俸差額之行為，已為上訴人所否認，且前開行為，與考核辦法第9條第4款第5目「涉及貪污或重大刑案，有確實證據」之情形，實屬不同，是被上訴人以此主張上訴人有考核辦法第9條第4款第5目之事由，顯有誤會，為不可採。
③再按民法第489條第1項規定，當事人之一方，遇有重大事由
，其僱傭契約，縱定有期限，仍得於期限屆滿前終止之。所謂「重大事由」，係屬不確定之法律概念，應斟酌僱傭契約之性質或內涵審認之。倘其事由已喪失勞務目的之信賴，如使僱傭關係繼續，對當事人之一方，已屬不可期待，而有害於當事人之利益，並顯失公平時，始得認為重大。查「82年天主教主教團」函文載明：「學校應設有專職的宗教輔導主任或組長及倫理教師…」、「若上述教師如有教會合格教師之證書，但尚未被教育主管部門所承認者，學校應視同合格教師，以同等待遇聘用…」，就專職之宗教輔導主任、組長及倫理教師，如有教會合格教師證書者，學校應視同合格教師予以聘用，就非專職之宗教輔導或倫理教師，則未規範。上訴人具有合格宗輔教師資格及能力，86年8月1日到職時，即專職擔任被上訴人之宗輔教師，嗣雖於91年4月1日辦理資遣離職，然於92年4月1日再度應聘時，被上訴人同意合併之前資遣前之年資予以僱用，並擔任「生命教育」或「生涯規劃」課程之教師，上訴人於96年11月30日以「宗輔教師敘薪」為由提案時，雖非專職宗輔教師，然此為被上訴人時任校長王安順所明知，仍同意於提案表中簽核提出於董事會討論，且觀諸上訴人之「宗輔教師敘薪」提案表說明欄內載「、本校…設有宗輔老師，目前有2名符合教會合格老師條件，但學校尚未依合格教師待遇聘用。、為符合校內人事編制暨合法向教育單位報備，以『幹事』職稱呈報。、因之前的人事和會計，不認同教會和教會法令，不以教會規定給相稱職務敘薪。」，該提案表並附上「82年天主教主教團」函文（原審卷㈡第75、76頁）。被上訴人董事會當時乃知悉擔任其宗輔教師僅 2人，且包括提案之上訴人，而宗輔教師得否依合格教師待遇聘用，本有不同意見，經被上訴人董事會決議：「宗輔教師敘薪，依教會學校規範方式，下學期開始改敘」後，上訴人遂以其於86年8月1日到校服務時，已具有教會認定合格教師之證書，經核算後至目前敘薪等級應給予「310」元之薪額，簽請於97年2月1日起改敘支薪，經被上訴人時任校長王安順簽核准許。上訴人既經校內行政程序簽請核准，且被上訴人設有獨立會計制度，被上訴人時任校長亦明知上訴人非為專職宗輔教師而仍簽核准許，縱被上訴人於事後認與規定不合，亦難謂上訴人乃欺上瞞下、不法晉級並冒領教師始得領取之學術研究費。至於上訴人於98年8月1日以後未擔任宗輔教師後，雖繼續領取教師所能領取之學術研究費，然此涉及被上訴人自始是否即以教師身分聘僱上訴人擔任宗輔教師？被上訴人嗣派任上訴人擔任人事主任時，上訴人仍教授宗輔課程，兩造之真意究係延續原教師或原行政職員之勞務提供？或變更原教師勞務而合意以行政人事主任勞務之提供成立僱傭契約？迄上訴人於97年8月份起未再教授宗輔課程，兩造間僱傭勞務提供之內容有無變更？等勞務關係勞務內容之變更及定性，被上訴人學校之前並未曾有此先例，則上訴人自認其乃教師兼任人事主任，依之前簽核後之薪級繼續領取薪資（含學術研究費），事後縱認與其提供之勞務內容不相當，亦難認有何不法晉級、冒領學術研究費之故意，足使被上訴人喪失對上訴人所提供勞務目的之信賴，且不可期待兩造間僱傭關係之繼續。況被上訴人縱認上訴人已不適任人事主任乙職，亦已於99年3月1日將其調職，改擔任餐飲中心主任，而被上訴人並未舉證證明上訴人於擔任餐飲中心主任期間，有何不適任之情事。是被上訴人主張上訴人就其主管事務圖利於己、故意不法晉級、冒領學術研究費，有考核辦法第6條第1項第4款第3目「品德不良有具體事實，足以影響校譽或教育風氣」之情事，並據以終止兩造間之僱傭契約，即非可採。
⒌從而，被上訴人於99年5月27日以雲永人字第0990000061號函
通知上訴人予以資遣，為不合法，兩造之僱傭契約應仍存在。
⒍至被上訴人抗辯上訴人之餐飲中心主任聘約已於99年7月31日
屆滿，是兩造間之僱傭關係於前開聘約屆滿時即已終止云云，惟按稱僱傭者，謂當事人約定一方於一定或不定期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。又僱傭定有期限者，其僱傭關係，於期限屆滿時消滅。民法第482條、第488條第1項固分別定有明文。然被上訴人就其所屬教職員工聘僱契約所生之考核、獎懲，另訂有考核辦法，此有該辦法在卷可憑。而被上訴人於每年度終結前，決定其所屬教職員下一年度是否續聘時，亦係參酌上開相關規定內容，對所屬教職員加以考評後為決定。另就上訴人所屬教職員之退休、撫卹、離職及資遣制度，應優先適用系爭資遣條例，於資遣條例未規定者，始應適用民法僱傭之相關規定。是前揭各該規定，乃兩造間僱傭契約之重要內容、規範，兩造自應同受其拘束，要屬當然。查上訴人自92年4月1日再受雇於被上訴人之日起，被上訴人於聘約屆滿後，即再按期發給聘書，若無考核辦法第6條第4款規定考列丁等及第9條第4款一次記二大過之事由，被上訴人自不得任意予以解聘，是被上訴人以餐飲中心主任之聘約已於99年7月31日止屆滿，兩造間之僱傭契約自當然終止云云，自不可採。
㈥兩造間之僱傭契約既仍存在，業如前述，而上訴人於99年2月
以前係擔任人事主任，於99年3月以後調任餐飲中心主任，99年3月、4月每月自永年中學領取薪資58,095元（包含本薪30,485元、專業加給21,070元、主管職務加給6,540元），為兩造所不爭，前開調職處分雖經教育部認無此餐飲中心主任編制，請被上訴人爾後確依編制用人（原審虎簡調卷第8頁），然前開調職處分既未撤銷而仍有效，則上訴人薪資自應以其擔任餐飲中心主任之薪資為據。且上訴人於99年3、4月係擔任被上訴人永年中學餐飲中心主任之行政職，並非擔任教師，不得領取教師所領取之學術研究費，且上訴人不得請求該2個月之薪資差額9,000元，業經判決確定（最高法院102年度台上字第1559號民事判決），兩造自應受其拘束。則被上訴人以上訴人之薪額等級核發其薪額等級之專業加給21,070元（相當於第七職等即高中專任組長等級之專業加給，原審卷㈠第91頁），即無不當。是上訴人之薪資應為每月58,095元（月支薪額30,485元、專業加給21,070元、主管加給6,540元）（原審調字卷第11頁）。
㈦按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約；僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。民法第482條、第487條分別定有明文。本件上訴人雖僅上班至99年4月15日止，然係因被上訴人當時校長許仁弘告知警衛不得再讓上訴人到校上班，上訴人遂僅能於99年4月16日於警衛室訪客紀錄簿簽名，此據證人許仁弘證述在卷（原審卷㈡第196頁），嗣被上訴人嗣再以99年5月27日函文請上訴人於文到翌日起15日內到校辦理停聘資遣相關手續，並以前開函文文到翌日起15日即99年6月17日作為兩造僱傭關係之終止日，並給付至99年6月17日止之本薪，業據被上訴人自承在卷，並有前開函文1件在卷可憑（原審卷㈠第23頁），可見上訴人在被上訴人違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，並有提出願為勞務給付之意思，被上訴人則有預示拒絕受領之意思。則依前開規定，上訴人並無補服勞務之義務，自仍得請求被上訴人給付薪資。經查：
⒈被上訴人僅給付上訴人99年5月之本薪30,485元及同年6月之
本薪17,275元，尚積欠上訴人99年5月、6月之薪資差額各27,610元（專業加給21,070元＋主管職務加給6,540元＝27,610元）及40,820元（30,485＋21,070＋6,540－17,275＝40,820），其中43,256元業經判決確定，上訴人自得再請求被上訴人給付前開99年5、6月之薪資差額25,174元及應自99年7月起按月於每月25日給付58,095元。
⒉然上訴人於100年2月至101年12月間受僱於社團法人彰化脊髓
損傷重建協會，實領薪資100年度合計為187,265元，101年度合計為237,556元。又上訴人於104年度自美樂家公司領取執行業務所得872元，於105年度自員林家商領取薪資所得53,007元，自美樂家公司領取執行業務所得3,768元，於106年度自員林家商領取薪資所得104,597元，自美樂家公司領取執行業務所得10,259元，於107年度自彰化縣田尾鄉公所領取薪資所得12,880元，自美樂家公司領取執行業務所得24,162元，此為兩造所不爭執，是被上訴人主張應扣除上訴人於他處服勞務所取得之報酬共634,366元（計算式：187,265＋237,556＋872＋53,007＋3,768＋104,597＋10,259＋12,880＋24,162＝634,366），上訴人亦同意扣除，並同意被上訴人得直接自最先發生之薪資扣除，不需先扣抵薪資所生之利息，被扣除之薪資即無利息（本院更四卷㈠第264頁），又被上訴人係於每月25日發薪（原審卷㈠第89頁、卷㈡第208頁），則經扣除後，上訴人得請求被上訴人給付29,853元及自100年5月25日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，暨請求被上訴人自100年6月25日起按月於每月25日給付上訴人58,095元及自應給付之次日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（計算式：634,366元先扣抵99年5月、6月之薪資差額25,174元後為609,192元，再扣抵99年7月起至100年4月止之薪資共580,950元後為28,242元，再扣抵100年5月薪資58,095元，尚得請求100年5月之薪資差額29,853元）。
六、綜上，本件上訴人請求確認上訴人與被上訴人間之僱傭關係存在；被上訴人應給付上訴人29,853元，及自100年5月25日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨應自100年6月25日起至回復上訴人職務之日止，按月於每月25日給付上訴人薪資58,095元，暨自應給付之次日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第
二、三、四項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 26 日
勞動法庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 黃義成
法 官 藍雅清上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 110 年 1 月 26 日
書記官 陳筱婷【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。