臺灣高等法院臺南分院民事判決109年度上國更一字第1號上 訴 人 游啟忠被 上訴人 教育部法定代理人 潘文忠訴訟代理人 李漢中律師
陳漢笙律師複 代理人 郭俊廷律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國105年12月30日臺灣嘉義地方法院第一審判決（105年度國更一字第1號），提起上訴，並為訴之擴張及追加，經最高法院第一次發回更審，本院於110年8月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審上訴及追加之訴暨發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、前案之說明：上訴人前於民國（下同）99年間以被上訴人教育部（下稱被上訴人或教育部）及國立中正大學（下稱中正大學）否准其退休為由，請求該二機關應給付上訴人㈠自95年8月1日至97年12月31日之退休俸，每月新臺幣（下同）78,414元，計2,274,006元及利息、㈡因無法退休轉任私校教授之報酬損失、㈢因無法退休轉任律師可取得之律師報酬、㈣侵害名譽權、隱私權、自由權之慰撫金各100,000元。經原法院99年度勞訴字第7號判決認上訴人主張教育部及中正大學不受理其申請退休案，致侵害其權利，為有理由，然認上訴人自95年8月1日起仍繼續任職於中正大學，其每月領取之薪資，扣除自95年8月1日起其無法領取之月退休俸，損益相抵結果，上訴人已無損害，教育部及中正大學均無庸賠償，另駁回上訴人其餘之請求。上訴人不服提起上訴，並於本院99年度勞上字第12號事件審理中，就㈠自95年8月1日至97年12月31日之月退休俸2,274,006元及利息部分，撤回上訴而確定，其餘部分則經本院99年度勞上字第12號判決駁回其上訴及追加、擴張之訴。上訴人不服提起上訴，經最高法院以100年度台上字第1700號判決，將上訴人請求給付律師報酬損害部分廢棄發回，其餘部分均上訴駁回。本院100年度勞上更一字第3號事件認中正大學並非上訴人退休申請之核定機關，未作成發生否准退休效果之行政處分，故上訴人請求中正大學賠償損害為無理由；並認上訴人請求教育部給付自95年8月1日至99年7月31日之律師報酬損失4,118,160元為有理由（上訴人請求中正大學賠償部分，未據上訴人聲明不服）。上訴人及教育部均不服提起上訴，經最高法院以103年度台上字第792號事件，認上訴人於95年8月1日至99年7月31日期間並未退休，無從領取月退休俸，即無以無法領取之月退休俸與其領取之薪資相抵問題，原審遽採第一審損益相抵之認定，認上訴人領取之薪資已與其無法領取之月退休俸損益相抵，故教育部不得再主張以上訴人領取之薪資與其未能執業律師之報酬損益相抵云云，非無斟酌餘地，而判決廢棄發回。嗣本院103年度勞上更二字第1號事件，認上訴人自95年8月1日至99年7月31日得請求之律師報酬損失為4,118,160元，惟上訴人於上開期間任職於中正大學所領取之薪資則達5,585,996元，二者損益相抵後，上訴人仍受有1,467,836元之利益，上訴人已無損害可言，而判決上訴人之上訴及追加之訴均駁回。上訴人不服提起上訴，終經最高法院於105年4月15日以105年度台上字第632號判決上訴駁回而告確定（上開確定事件下稱前案）。
二、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。如賠償義務機關拒絕賠償時，請求權人得提起損害賠償之訴；國家賠償法第10條、第11條第1項分別定有明文。查上訴人前以國家賠償請求書向被上訴人教育部及中正大學請求國家賠償，經該二機關拒絕賠償，有上訴人提出之教育部98年5月14日台人(三)字第0980077050A號函、中正大學98年5月14日中正人字第0980004048號函在卷可稽（見前案99年度勞訴字第7號卷第19至20頁、本院卷二第207至213頁），堪認上訴人已踐行請求國家賠償之先行協議程序。
三、次按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款定有明文。查上訴人於原審僅依國家賠償法第2條、第5條及侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付自95年8月1日至100年1月可取得之月退休俸、年終慰問金及無法享有退休人員免稅額之損失，並表明先暫請求3,000,000元及利息（見原審104國3卷第49頁）；經原審105年度國更一字第1號判決駁回其請求，上訴人不服提起上訴，並於本院前審106年度上國字第6號事件中，為訴之擴張、追加如附表二先位、備位上訴聲明所載。核其訴之擴張、追加，均係基於同一退休事件所生之爭議，揆諸前開規定，自應准許。
四、本院審理範圍：㈠上訴人於104年10月8日對被上訴人起訴請求給付月退休俸、
年終慰問金及無法享有退休人員免稅額之損失共3,000,000元本息，經原審104年度國字第3號事件裁定移送臺灣臺北地方法院；上訴人不服提起抗告，經本院以104年度國抗字第1號裁定，認原審亦屬有管轄權之法院，而廢棄原裁定（見原審104國3卷第4、17頁，本院104國抗1卷第9、21頁）；嗣原審法院即以105年度國更一字第1號國家賠償事件受理。㈡上訴人於原審105年度國更一字第1號事件，起訴聲明為：1.
被上訴人應給付上訴人95年8月1日至100年1月可取得之月退休俸及年終慰問金。2.上訴人無法享有退休人員免稅額之損失，暫先請求3,000,000元及利息（見附表一）。原審105年度國更一字第1號事件，認其中95年8月1日至97年12月31日可取得之月退休俸部分，業據前案99年度勞訴字第7號判決上訴人敗訴確定，為前案確定判決效力所及，裁定駁回此部分之訴（見原審105國更一1卷第302頁），上訴人就此不服提起抗告，經本院以106年度國抗字第2號裁定抗告駁回確定（見本院106國抗2卷第9、49頁）。另上訴人其餘請求部分，即自98年1月1日至100年1月可取得之月退休俸、年終慰問金及無法享有退休人員免稅額之損失部分，則經原審認上訴人自98年1月1日至99年7月31日（原判決就上開期間顯然誤載，應予更正，見原審105國更一1卷第318頁）無法領取之月退休俸與上訴人繼續任職於中正大學所領取之薪資損益相抵後，已無餘額可資請求；又上訴人既自99年8月1日起經核准退休生效，而領有月退休俸，則上訴人自99年8月1日至100年1月已無月退休俸之損害；另上訴人年終慰問金、無法享有退休人員免稅額之損失部分，因係以給付退休俸為前提，上訴人請求給付月退休俸既無理由，上開部分亦不應准許，而就上訴人之其餘請求部分均判決駁回（見原審105國更一1卷第308頁）。
㈢原審105年度國更一字第1號事件，就上訴人其餘請求部分為
其敗訴判決，上訴人不服提起上訴，經上訴人於本院前審106年度上國字第6號事件中為訴之擴張及追加後，其先位、備位上訴聲明如附表二所示（上訴人於原審請求之99年8月1日至100年1月31日可取得之月退休俸部分，經原審判決駁回後，未據上訴人聲明不服，業已確定）。本院前審106年度上國字第6號事件，就先位上訴聲明㈠⑴95年8月1日至97年12月31日可領取之月退休俸2,274,006元、㈢95至99年律師報酬損害4,118,160元、㈣律師年終獎金損失686,360元、㈥95至99年無法享有退休人員免稅額之損失595,550元部分，均認為前案確定判決效力所及，其擴張及追加之訴為不合法，而裁定駁回上訴人此部分之訴。並實體上認定先位上訴聲明部分，
㈠⑵上訴人自95年8月1日至99年7月31日仍為中正大學現職之教師，上訴人就同一時間相同教職，自無法享有薪俸，並同時享有月退休俸及年終慰問金，是上訴人自95年8月1日至99年7月31日期間，既未退休，無從領取月退休俸及年終慰問金，亦無從與所領取之薪資損益相抵；㈡又上訴人並未辦理離職退保，所主張之保險金請求權尚未發生，無從請求被上訴人給付勞保年金之損失；㈤再縱認上訴人請求被上訴人賠償勞保年金及應由雇主繳付勞保費可取得利益之損失，為有理由，則因上訴人繼續於中正大學任教受有薪資給付5,585,996元，該薪資給付與前案所認定上訴人可請求之律師報酬損失4,118,160元損益相抵後，上訴人仍受有1,467,836元之利益，如再扣除上開勞保年金及應由雇主繳付勞保費可取得利益之損失，其金額合計672,744元，上訴人仍受有795,092元之利益，難認上訴人受有損害。另實體上就備位上訴聲明部分，認定上訴人如受有損害，僅得依國家賠償法請求賠償，上訴人備位聲明依侵權行為之法律關係而為請求，非法之所許，判決駁回上訴人之上訴。
㈣上訴人就本院前審106年度上國字第1號所為之上開裁定及判
決，提起抗告及上訴。抗告部分，經最高法院以109年度台抗字第742號裁定，認前案判決雖認上訴人並無該免稅額之損失，無以之與受領之薪資損益相抵問題，然上訴人於前案關於該免稅額損失之主張，並非前案判決主文所判斷之訴訟標的，上訴人亦未為抵銷之請求，尚不能認此項判斷為前案判決既判力效力所及，而將先位上訴聲明㈥95至99年無法享有退休人員免稅額之損失595,550元部分廢棄發回本院更為裁判。另就先位上訴聲明㈠⑴、㈢、㈣95年8月1日至97年12月31日可領取之月退休俸、律師報酬及律師年終獎金之損害部分，認均為前案確定判決效力所及，上訴人復就同一請求為訴之擴張、追加為不合法，而裁定駁回該部分抗告。上訴部分，則經最高法院以109年度台上字第1212號判決認上訴人先位、備位上訴聲明係均依國家賠償及侵權行為之法律關係而為請求，且上訴人請求法院審判之範圍亦有未明，應由審判長行使闡明權，又本院前審既認先位上訴聲明中㈠⑴95年8月1日至97年12月31日之月退休俸2,274,006元、㈢95至99年律師報酬損害4,118,160元、㈣律師年終獎金損失686,360元、㈥95至99年無法享有退休人員免稅額損失595,550元部分，為前案確定判決既判力所及，而裁定駁回，則備位上訴聲明中㈠95年8月至97年12月31日退休俸差額368,155元、㈤律師年終獎金損失686,360元、㈥95至99年無法享有退休人員免稅額損失595,550元部分，與上開裁定駁回部分，是否有全部或部分相同之請求，有無亦為前案確定判決既判力所及之情形，應再予查明，而將上訴部分全部廢棄發回本院。是綜合上述，上訴人於前審先位上訴聲明㈥95至99年無法享有退休人員免稅額之損失595,550元部分，既經最高法院以109年度台抗字第742號裁定廢棄發回本院，又上訴人於前審先位上訴聲明㈠
⑵、㈡、㈤、㈦、㈧，及備位上訴聲明全部，亦經最高法院以109年度台上字第1212號判決廢棄發回本院。從而，本院更一審審理範圍為前審先位上訴聲明㈠⑵、㈡、㈤、㈥、㈦、㈧，及備位上訴聲明全部（詳如附表二所載，本院於準備程序整理審理範圍時，誤將備位上訴聲明㈤認非本院審理範圍，應予更正，見本院卷二第14頁）。
㈤因上訴人在前審之先位、備位上訴聲明，有部分請求完全相
同，且部分請求已敗訴確定，故上訴人於本院更一審109年度上國更一字第1號程序中，遂將本院前審之先位、備位上訴聲明，重新整理為上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人下列金額：①98年1月1日至99年7月31日之月退休俸及慰問金損失1,731,071元，及95年8月1日至97年12月31日之退休俸差額368,155元，合計2,099,226元。②110年9月11日至114年9月10日原可領取之勞保年金損失511,128元。③95年8月1日至99年7月31日原應由雇主繳付勞保費而可取得利益之損失161,616元。④不當得利1,745,572元；或95至99年律師報酬與中正大學薪資損益相抵後不足之損失1,745,572元；或95年8月1日至97年12月31日退休俸損失與中正大學薪資損益相抵後不足之1,745,572元。上述三聲明請求法院擇一為上訴人勝訴判決。⑤95至99年無法享有退休人員免稅額之損失595,550元。⑥上開五項金額均請求自98年5月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑦本聲明之請求權基礎，先位主張為國家賠償法第2條、第5條，備位主張為侵權行為法律關係（雖經本院闡明，上訴人仍堅持上開聲明方式）（見附表三，經核對結果，備位上訴聲明㈤本為本院更一審審理範圍，惟因該項聲明與先位上訴聲明㈣完全相同，而先位上訴聲明㈣業經裁定駁回確定，上訴人乃於本院重新整理上訴聲明時未再主張，應視為撤回該部分追加之訴，併此敘明）。
五、再按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限；民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於更一審本院109年度上國更一字第1號國家賠償事件中重新整理上訴聲明後，其上訴聲明㈡③原為：被上訴人應給付上訴人95年8月1日至99年7月31日原應由雇主繳付勞保費而可取得利益之損失161,616元，嗣上訴人就上開部分再變更聲明為：被上訴人應給付上訴人110年9月11日至114年9月10日必須由上訴人繳付之勞保費210,624元（見本院卷二第134頁）。經核上開訴之變更，亦係基於同一退休事件所生之爭議，揆諸前開規定，仍應准許。
貳、實體方面：
一、上訴人於104年10月8日向原審起訴主張：其為中正大學法律系教師，具有國內及美國律師執照，曾先後向中正大學申請於95年8月、96年2月、96年8月、97年2月退休，其中第1、4次申請，中正大學報請被上訴人審定，被上訴人則先後函覆稱上訴人因涉嫌著作抄襲案，正由中正大學教師評審委員會（下稱教評會）審議，應俟教評會審議完竣後再行衡處而否准；其中第2、3次申請，則經中正大學直接否准。因上訴人未被解聘或停聘，應合於退休規定，經向中正大學教師申訴評議委員會（下稱申評會）申訴，獲評議有理由確定；然被上訴人仍違法否准其退休，致其無法執業律師，而受有95年8月1日至100年1月可取得之月退休俸、年終慰問金及無法享有退休人員免稅額之損失，共3,000,000元及利息。爰依國家賠償法第2條、第5條及侵權行為之法律關係，求為判命被上訴人如數給付。原審就95年8月1日至97年12月31日可取得之月退休俸部分，以該部分為前案確定判決效力所及，該部分起訴不合法，裁定駁回其訴，其餘為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起抗告及上訴，其中抗告部分，業經本院106年度國抗字第2號裁定抗告駁回確定；上訴部分，經上訴人於本院前審106年度上國字第6號事件中為訴之擴張及追加後，其前審先位、備位上訴聲明如附表二所示。嗣因前審先位、備位上訴聲明部分為相同之請求，部分已敗訴確定，上訴人乃於本件109年度上國更一字第1號事件中重新整理及變更上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人下列金額：①自98年1月1日至99年7月31日之月退休俸及慰問金損失1,731,071元，及95年8月1日至97年12月31日之退休俸差額368,155元。②110年9月11日至114年9月10日原可領取之勞保年金損失511,128元。③110年9月11日至114年9月10日必須由上訴人繳付之勞保費210,624元。④不當得利1,745,572元；或95至99年律師報酬與中正大學薪資損益相抵後不足之損失1,745,572元；或95年8月1日至97年12月31日退休俸與中正大學薪資損益相抵後不足之1,745,572元，上述三聲明請求法院擇一為上訴人勝訴判決。⑤95至99年無法享有退休人員免稅額之損失595,550元。⑥上開五項聲明均請求自98年5月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑦本聲明先位主張為國家賠償法第2條、第5條，備位主張為侵權行為法律關係（上訴聲明㈡④部分，係依不當得利之法律關係而為請求，見本院卷二第195頁）。
二、被上訴人則以：學校教職員退休條例第11條明定：「月退休金自退休之次月起發給」，是學校教職員應自退休之次月起，始享有領取月退休俸之權利，而上訴人係自99年8月1日起始退休，99年7月31日以前尚未退休，當無領取月退休俸之權利，難認上訴人受有未能領取月退休俸及年終慰問金之損害。又勞保年金請求權，係勞工於離職後始發生之保險給付請求權，上訴人迄未辦理離職退保，則上訴人之勞保年金請求權尚未發生，難謂有何損害。再上訴人99年7月31日退休前，既無領取月退休俸之權利，則其主張其95年8月1日至97年12月31日之月退休俸損失，應自其領取之中正大學薪資中扣抵，自非有據。況上訴人既自99年8月1日起始退休，退休前本無享受退休人員免稅額優惠之權；縱認上訴人得請求免稅額之損失，因所得稅之計算係以總收入扣除免稅額後，再依照累進稅率級距計算，然上訴人之計算式並未區分免稅額733,000元中，是否全部適用同一稅率級距，抑或有橫跨不同級距之情形，其統一適用各年所得最高級距計算損失，實有未洽。原審駁回上訴人之請求，並無不當等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人自85年起在中正大學擔任法律學系副教授，迄95年8月
1日止，已任職滿10年，連同先前擔任公職(外交部條約法律司)之年資已滿25年，上訴人依法得申請退休。
㈡上訴人依學校教職員退休條例之規定，先後申請於95年8月1
日、96年2月1日、96年8月1日、97年2月1日退休(即第1、2、3、4次申請)。其中第2、3次申請，經中正大學直接否准，第1、4次申請，經中正大學報請被上訴人教育部審定，教育部先後以95年5月29日台人㈢字第0950076154號函、97年1月30日台人字第0970016180號函覆，認上訴人涉嫌著作抄襲案正由中正大學教評會審議，上訴人之退休申請，應俟教評會審議完竣後再行衡處。中正大學則以95年6月12日中正人字第09505364號函（下稱95年6月12日函文）轉知上訴人上開教育部處置結果。
㈢上訴人對於中正大學95年6月12日函文不服，向中正大學教師
申訴評議委員會提出申訴，經該委員會於96年12月27日評議為申訴有理由並確定在案。中正大學乃於96年12月31日以中正人字第196001939A將上開申訴評議書檢送上訴人、中正大學人事室及教育部。
㈣上訴人於99年1月19日再提出退休申請，經教育部核准自99年
8月1日起退休。上訴人已於99年8月1日辦理退休，並自該日起按月領取月退休俸及年終慰問金。
㈤中正大學前以上訴人之教授資格業經撤銷，僅得支領副教授
薪資為由，訴請上訴人返還溢領之薪資差額及自99年8月1日退休生效後溢領之退休金差額，經高雄高等行政法院以105年度訴字第317號判命上訴人應給付中正大學939,401元，及自105年7月23日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，上訴人不服提起上訴，再經最高行政法院以107年度判字第321號判決上訴駁回而告確定。上訴人已於107年7月10日返還上開本息予中正大學。
四、本件爭點：上訴人依國家賠償法第2條、第5條、民法侵權行為之法律關係，及就以下聲明㈣主張依不當得利之規定，請求被上訴人賠償下列金額，及均自國家賠償請求書98年5月15日送達被上訴人之日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，是否有理由？㈠98年1月1日至99年7月31日之月退休俸及慰問金損失1,731,07
1元，及95年8月1日至97年12月31日之退休俸差額368,155元。
㈡110年9月11日至114年9月10日原可領取之勞保年金損失511,128元。
㈢110年9月11日至114年9月10日由上訴人繳付之勞保費210,624元。
㈣不當得利1,745,572 元；或95至99年律師報酬與中正大學薪
資損益相抵後不足之損失1,745,572元；或95年8月1日至97年12月31日退休俸與中正大學薪資損益相抵後不足之1,745,572元，上述三聲明請求法院擇一為上訴人勝訴判決。
㈤95年8月1日至99年7月31日，無法享有退休人員免稅額之損失595,550元。
㈥上開五項聲明，均請求自98年5月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
㈦上開聲明先位主張為國家賠償法第2條、第5條，備位主張為民法侵權行為之法律關係。
五、得心證之理由：㈠按國家賠償法第2條第2項後段所謂公務員怠於執行職務，係
指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上之請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，得依上開規定請求國家負損害賠償責任。次按法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人亦得依國家賠償法第2條第2項後段，向國家請求損害賠償（司法院大法官會議釋字第469號參照）。再觀之國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定。國家損害賠償，本法及民法以外其他法律有特別規定者，適用其他法律；國家賠償法第5條、第6條定有明文，足見國家賠償責任之法律適用順序，首應適用特別法規定，其次，對於因公務員違法行使公權力所造成之損害，則適用國家賠償法第2條規定，再次，作為國家賠償法之補充法以及針對私經濟作用所生之損害，則適用民法之規定。
㈡上訴人至95年8月1日止，已任職滿25年，被上訴人依法應核
准其退休而否准，被上訴人所屬之公務員怠於執行職務，被上訴人應負國家賠償責任：
1.按學校教職員退休條例第1條、第2條、第3條第1項及同條例施行細則第2條第3項規定，公立學校教師申請退休，須符合任職5年以上年滿60歲或任職滿25年之規定（上開條例業於108年4月24日廢止）。查上訴人自85年起任職於中正大學擔任法律學系副教授，迄至95年8月1日止，已任職滿10年，加上在此之前其擔任公職服務於外交部條約法律司之年資，已任職滿25年，依法得申請退休之事實，為兩造所不爭（見本院卷二第194頁），自堪信為真實。
2.次按依教師法及學校教職員退休條例，並無教師於聘期中具備某種特定事由，即得剝奪或限制其退休權利之規定，故現職教師倘若符合學校教職員退休條例第3條第1項之規定，則關於退休資格之認定，被上訴人自不得以法律或具法律效力之授權命令所無之限制，而否准退休之申請。另依教育部86年4月11日臺人(三)字第86035443號函釋載明：「現職教師因案被起訴尚未確定判決或正由法院偵辦中，在未解聘、停聘前，除兼任行政職務之教師，經移付懲戒，依公務員懲戒法第7條規定不得辦理資遣或申請退休外，如合於資遣或申請退休規定，現行法律並無禁止辦理之明文，主管機關尚不得以其涉案而否准其資遣或申請退休」，足認現職教師在未經依法為解聘、停聘前，如合於申請退休之規定，自無從禁止或否准其退休之申請，主管機關不得以其涉案為由而否准退休之申請。準此，本件被上訴人以上訴人涉嫌著作抄襲為由，不受理其退休之申請，自難認為適法。
3.又按94年8月19日修正後教師申訴評議委員會組織及評議準則第32條明定，評議決定確定後，學校或主管教育行政機關應依評議決定執行，主管機關並應依法監督其確實執行；依此堪認申訴案件經申訴評議決定確定後，學校及主管教育行政機關即必須依評議決定確實執行，亦即學校及主管教育行政機關所負之作為義務，已無不作為之裁量餘地。本件上訴人就其第1次申請退休遭拒情形，向中正大學申評會申訴後，已獲得評議有理由之確定結果，此為兩造所不爭執（見本院卷二第194至195頁），則被上訴人依上開規定即應據以執行核准上訴人退休，然被上訴人竟仍否准上訴人退休，其所屬公務員自有怠於執行職務，而致上訴人之權利遭受損害之情事。
4.再按「公務員因案在公務員懲戒委員會審議中者，不得資遣或申請退休。其經監察院提出彈劾案者，亦同。前項情形，由其主管長官或監察院通知銓敘機關。」；公務員懲戒法第7條定有明文。本件上訴人雖涉嫌著作抄襲，然未經交付公務員懲戒委員會懲戒。參酌銓敘部90年9月21日90退3字第2067222號函釋：「公務員如無公務員懲戒法第7條不得申請退休之情事時，仍准其退休」。又依教育部86年4月11日臺人(三)字第86035443號函釋，尤書明「現職教師因案被起訴尚未確定判決或正由法院偵辦中，在未解聘、停聘前，除兼任行政職務之教師，經移付懲戒，依公務員懲戒法第7條規定不得辦理資遣或申請退休外，如何資遣或申請退休規定，現行法律並無禁止辦理之明文，主管機關尚不得以其涉案而否准其資遣或申請退休，請查照」等語。則本件上訴人縱經本院以93年度上訴字第958號刑事判決判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月，緩刑2年確定在案，然其既未經解聘或停聘，依上開說明，被上訴人即難據此否准上訴人退休之請求。而上訴人係於99年1月19日再次提出退休申請後，始由教育部以99年6月30日台人(三)字第0990111848號函核定上訴人之退休申請案，准許上訴人自99年8月1日起退休（見本院卷二第195頁）。是上訴人主張被上訴人違法不受理其退休之申請，致侵害其權利一節，洵堪認定。
5.查公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同；國家賠償法第2條第2項定有明文。本件上訴人為公立大學副教授，而公立學校教師之聘任為行政契約（最高行政法院97年度判字第121號判決意旨參照）。是上訴人向被上訴人申請退休，兩者間係屬公法關係，被上訴人既負有應核准上訴人退休之作為義務，卻怠於執行職務，以不作為之方式否准上訴人退休之申請，而侵害上訴人退休之權利，依上開規定，被上訴人就上訴人因此所致之損害，自應負國家賠償責任。從而，上訴人依國家賠償法第2條、第5條規定，請求被上訴人賠償損害，核屬有據。
㈢上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償損害，為無理由：
按政府機關基於公權力行使之行政處分，不構成民法上之侵權行為，受害之人尚不得依民法之規定請求損害賠償（最高法院71年度第3次民事庭會議決議、72年度台上字第1897號裁判意旨參照）。本件被上訴人否准上訴人退休，雖於法未合，然該否准係政府機關即教育部基於公權力行使之行政處分，並非私經濟行為；準此，上訴人如有損害，僅能依國家賠償法之規定請求賠償，尚無依民法侵權行為法律關係而為請求之餘地。是上訴人主張備位依民法侵權行為之法律關係而為請求，尚屬無據。
㈣上訴人請求被上訴人給付98年1月1日至99年7月31日之月退休
俸及慰問金損失1,731,071元，及95年8月1日至97年12月31日之退休俸差額368,155元，合計2,099,226元部分，為無理由：
1.上訴人前審先位聲明㈠⑴為前案判決既判力所及，並經最高法院109年度台抗字第742號裁定抗告駁回確定；而所餘㈠⑵與備位聲明㈠，上訴人整合為請求被上訴人應給付98年1月1日至99年7月31日之月退休俸及慰問金損失1,731,071元，及95年8月1日至97年12月31日之退休俸差額368,155元，合計2,099,226元。
2.上訴人主張：其若能於95年8月1日退休，其每月退休俸含年終慰問金為每月91,109元，故98年1月1日至99年7月31日之月退休俸及慰問金損失為1,731,071元（91,109元×19月＝1,731,071元）。又上訴人於前案99年度勞訴字第7號事件中，係以低估之月退休俸78,414元計算，請求95年8月1日至97年12月31日計29個月之月退休俸損失，嗣因中正大學於106年8月31日函覆稱：若上訴人於95年退休，每月退休俸含年終慰問金為91,109元，故請求95年8月1日至97年12月31日計29個月之月退休俸差額，計368,155元【（91,109元-78,414元）×29月＝368,155元】。
3.按學校教職員退休條例第11條規定，月退休金自退休之次月起發給，依此，自需辦理退休後，始有領取月退休俸之權利。而上訴人係至99年8月1日始退休生效，於95年8月1日至99年7月31日期間仍在中正大學任教，此為兩造所不爭（見本院卷二第195頁），則上訴人於同一期間就相同教職，自無法享有薪俸，並同時享有月退休俸及年終慰問金，此於前案最高法院103年度台上字第792號判決並採取相同之見解。從而，上訴人於95年8月1日至99年7月31日期間，既未退休，依上述學校教職員退休條例第11條之規定，本無從領取月退休俸，上訴人自無受有未能領取月退休俸及年終慰問金之損害，當然亦無以其無法領取之月退休俸、年終慰問金與其領取之薪資相抵之問題。是上訴人此部分之請求，允屬無由。
4.又上訴人於前審先位上訴聲明㈠⑵關於慰問金部分，係請求「95年8月1日至99年7月31日」之慰問金損失，然其在本院整合後之上訴聲明關於慰問金部分，則僅請求「98年1月1日至99年7月31日」之慰問金損失，二者相較，似有「95年8月1日至97年12月31日」之慰問金損失未請求。然此部分業據上訴人陳稱：該區間之慰問金其仍有請求，是包括在退休俸差額368,155元內（見本院卷二第137頁）；是此部分本院並無漏未審理之情形，併此說明。
5.上訴人雖主張：本件有2個確定判決，關於月退休俸損失之確定判決為99年度勞訴字第7號判決，關於律師報酬損失之確定判決為103年度勞上更二字第1號判決；又本院106年度上國字第6號裁定及最高法院109年度台抗字第742號裁定，既均認定前案99年度勞訴字第7號關於95年8月1日至97年12月31日之月退休俸應予賠償部分業已確定，則就相同訴訟之餘額請求，即98年1月1至99年7月31日之月退休俸，應同受拘束，而應予賠償云云（見本院卷二第30、42頁）。惟查，前案99年度勞訴字第7號確定判決並未認定被上訴人應賠償上訴人95年8月1日至97年12月31日之月退休俸，反而係認定上訴人不得請求上開期間之月退休俸確定，有前案歷審判決在卷足憑。至前案第一審99年度勞訴字第7號判決及本院100年度勞上更一字第3號判決，固曾敘及上訴人受有上開期間之月退休俸損失；惟該二判決之前述認定，其後業經本院103年度勞上更二字第1號判決及最高法院105年度台上字第632號判決不予採取確定，自無再予援用之餘地。是上訴人之上開主張，容係誤會確定判決之意義，殊不足取。
㈤上訴人請求被上訴人給付110年9月11日至114年9月10日原可領取之勞保年金損失511,128元部分，為無理由：
1.查前審先位上訴聲明㈡與備位上訴聲明㈡之內容完全相同，且均為本院審理範圍，上開先、備位上訴聲明業經上訴人整合為被上訴人應給付上訴人110年9月11日至114年9月10日原可領取之勞保年金損失511,128元。
2.上訴人主張：其原可於95年8月1日退休轉任受僱律師，並投保勞保至99年7月31日，而上訴人退休後執業律師加入勞保，勞保年資至106年10月7日止為7年26日，加上95年8月1日至99年7月31日損失之4年年資，原應可於110年9月11日即滿年資15年65歲可請領勞保年金，卻因被上訴人遲延至99年8月1日起始核准退休生效，致上訴人需延至114年9月11日始可領取，此項損失被上訴人自應賠償。又依上訴人目前投保薪資45,800元計算，則110年9月11日至114年9月10日可領取之勞保年金損失為511,128元（計算式：45,800元×1.55%×15年×48月＝511,128元）。
3.按上訴人係45年7月17日生，依勞工保險條例第58條規定，如於年滿60歲離職退保，且保險年資合計滿15年，始符合請領勞保老年年金給付條件，而游啟忠自99年9月13日斷續參加勞工保險至105年7月17日年滿60歲止，保險年資計5年又309日，如加計95年8月1日至99年7月31日計4年之年資，保險年資僅9年又309日，未滿15年，不符合勞保老年年金給付請領條件，不得請領，有勞動部勞工保險局110年3月3日保退一字第11010031110號函附卷可參（見本院卷一第387至388頁）。是上訴人請求被上訴人給付上開期間之勞保年金損失，顯乏依據。
4.次依勞動部改制前行政院勞工委員會102年10月14日勞動1字第1020132124號公告略以，法律服務業僱用之律師，自103年4月1日起適用勞動基準法（下稱勞基法），基此，游啟忠自95年8月1日至99年7月31日受僱於律師事務所擔任律師期間，尚未適用勞基法，有勞動部勞工保險局110年3月3日保退一字第11010031110號函在卷可佐（見本院卷一第387至388頁）；準此，上訴人於上開期間既無勞基法之適用，不得請求勞基法之利益，則其主張受有延後4年始可領取勞保年金之損失云云，亦屬於法無據。
㈥上訴人請求被上訴人給付110年9月11日至114年9月10日由上
訴人繳付之勞保費210,624元部分，為無理由：
1.查前審先位上訴聲明㈤與備位上訴聲明㈢之內容完全相同，且均為本院審理範圍，上開先、備位上訴聲明原經上訴人整合為：被上訴人應給付上訴人95年8月1日至99年7月31日原應由雇主繳付勞保費而可取得利益之損失161,616元。嗣上訴人於本院審理中再變更聲明為：被上訴人應給付上訴人110年9月11日至114年9月10日由上訴人繳付之勞保費210,624元。
2.上訴人於前審主張其原計畫於95年8月1日退休轉任受僱於人文國際法律事務所至99年7月31日，該段期間原應由雇主分擔繳納部分勞保費，卻因被上訴人否准退休，致其受有無法取得上開利益之損失，故請求被上訴人賠償95年8月1日至99年7月31日原應由雇主繳付勞保費而可取得利益之損失161,616元。嗣經本院函詢勞動部勞工保險局後，上訴人變更此部分聲明為：被上訴人應給付上訴人110年9月11日至114年9月10日由上訴人繳付之勞保費210,624元（見本院卷一第389至393頁）。
3.按法律服務業僱用之律師，自103年4月1日起始適用勞基法，上訴人游啟忠自95年8月1日至99年7月31日受僱於律師事務所擔任律師期間，尚未適用勞基法；又上訴人係99年8月1日退休後，自99年9月13日起斷續參加勞工保險，並於99年12月10日以切結書申報負責人游啟忠加保，為實際從事勞動之雇主，有勞動部勞工保險局110年3月3日保退一字第11010031110號函及所附游啟忠律師申報游啟忠加保之申報表、切結書及游啟忠之投保資料在卷可證（見本院卷一第387至399頁），足見游啟忠縱自95年8月1日至99年7月31日計畫受僱於律師事務所擔任律師，因該段期間游啟忠尚無勞基法之適用，不得以受僱律師身分投保勞工保險，是游啟忠於該段期間自無勞保年資或勞保費之損失至明。至上訴人實際退休後，並未按計畫受僱於律師事務所，而係以律師事務所負責人身分加保，其顯係為自己之利益而投保勞工保險，其因此所支出之勞保費，本應自行負擔，要與被上訴人否准其退休無何因果關係。是上訴人請求被上訴人應給付110年9月11日至114年9月10日上訴人所繳納之勞保費210,624元，洵屬無由。
㈦上訴人請求被上訴人返還不當得利1,745,572元；或95至99年
律師報酬與中正大學薪資損益相抵後不足之損失1,745,572元；或95年8月1日至97年12月31日月退休俸損失與中正大學薪資損益相抵後不足之1,745,571元；上述三個聲明請求法院擇一為上訴人勝訴判決部分，為無理由：
1.查此部分為前審備位上訴聲明㈣，為本院審理範圍；上訴人原已變更上訴聲明為：被上訴人應返還上訴人不當得利1,745,572元，其餘後段部分撤回（見本院卷二第134頁），嗣於本院言詞辯論期日，上訴人又再追加該後段部分，亦即回復前審備位上訴聲明㈣之主張（見本院卷二第192頁），因屬同一退休事件之爭議，仍應准許。是本院應就上開聲明範圍全部而為審理。
2.上訴人主張：95年8月1日至99年7月31日其於中正大學所領薪資為5,585,996元，折抵上開期間上訴人原可取得之律師報酬4,118,160元，再折抵上訴人95年8月1日至97年12月31日月退休俸損失共2,274,006元，再折抵高雄高等行政法院105年度訴字第317號判命上訴人應返還予被上訴人之939,401元，上訴人業已返還，則上訴人在中正大學之薪資已全數折抵完畢，被上訴人尚應給付上訴人差額1,745,572元（5,585,996元-4,118,160元-2,274,006元-939,401元＝1,745,572元），爰依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還上開不當得利1,745,572元云云。
3.惟查，上訴人於95年8月1日至97年12月31日期間，並未退休，自無月退休俸損失，已如前述；又高雄高等行政法院105年度訴字第317號判命上訴人應返還939,401元，其應返還之對象係中正大學，並非本件被上訴人教育部；且上訴人係因副教授升等教授之資格嗣經撤銷，中正大學乃訴請上訴人返還其間之差額，與本件被上訴人否准上訴人退休所致之損害無涉，有上開判決及最高行政法院107年度判字第321號判決在卷可參（見本院卷二第109至129頁）。是上訴人主張其於中正大學領取之薪資，折抵律師報酬損失，折抵月退休俸損失，再折抵其返還中正大學之副教授升等差額後，其在中正大學所領之薪資已全數折抵完畢，計算結果，被上訴人尚應給付其差額即不當得利1,745,572元一節，難認有據。
4.上訴人又請求：被上訴人應給付其95至99年律師報酬與中正大學薪資損益相抵後不足之損失1,745,572元云云。惟查，上訴人95年8月1日至99年7月31日於中正大學所領之薪資為5,585,996元，而上開期間上訴人預定可取得之律師報酬為4,118,160元，業經前案確定判決認定在卷，是二者損益相抵後，上訴人尚受有1,467,836元之利益，並無上訴人仍有不足而受有損失1,745,572元之情。上訴人上開主張，要與客觀事實不符，難予採取。
5.上訴人再請求：被上訴人應給付其95年8月1日至97年12月31日之月退休俸損失與中正大學薪資損益相抵後不足之1,745,571元云云。然上訴人於95年8月1日至97年12月31日期間，並未退休，而無月退休俸之損失，已如前述；況上開期間之月退休俸損失，業經前案判決上訴人敗訴確定。是上訴人主張以之與其向中正大學領取之薪資相抵，並謂損益相抵後，被上訴人應給付其不足之1,745,571元，洵非的論。
㈧上訴人請求被上訴人給付95年8月1日至99年7月31日，無法享有退休人員免稅額之損失595,550元部分，亦無理由：
1.查前審先位上訴聲明㈥與備位上訴聲明㈥之內容完全相同，且均為本院審理範圍，上開先、備位上訴聲明業經上訴人整合為：被上訴人應給付上訴人95年8月1日至99年7月31日，無法享有退休人員免稅額之損失595,550元。
2.上訴人主張：上訴人無法自95年8月1日起退休，致受有無法享受此段期間免稅額之損失，依財政部98年退休金免稅額為733,000元，以上訴人95、96、97、98、99年度適用之稅率分別為21％、21％、13％、21％、30％計算，上訴人可獲得之免稅利益而無法獲得之損害為590,555元【（733,000元×5/12月×21％）+（733,000元×21％）+（733,000元×13％）+（733,000元×21％）+（733,000元×7/12×30％）＝590,555元】云云。
3.按上訴人係自99年8月1日起始退休，當自退休後始得享有退休人員免稅額之優惠。從而，上訴人自95年8月1日至99年7月31日，既未退休，自無法享有財政部退休金免稅額之優惠。上訴人上開主張，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人本於國家賠償法第2條、第5條之規定，請求被上訴人賠償損害，雖於法有據，惟依上訴人請求之項目金額以觀，上訴人均未受有損害；而上訴人依民法侵權行為及不當得利之法律關係而為請求部分，亦無理由，是上訴人之請求，均為無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又其擴張、追加之訴均為無理由，亦應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 9 月 16 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 莊俊華法 官 黃佩韻上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 110 年 9 月 16 日
書記官 黃玉秀【附註】民事訴訟法第466條之1：
(1)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
(2)上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：第一審105年度國更一字第1號事件訴之聲明：
㈠被告應給付原告自95年8月1日至100年1月可取得之月退休俸及年終慰問金。 每期均自次月1日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。 ㈡被告應給付原告無法享有退休人員免稅之損失。 同上 ㈢以上暫時先請求3,000,000元。附表二：本院前審106年度上國字第6號上訴聲明
（一）先位上訴聲明：請求被上訴人應給付： 為訴之擴張或追加 前審及最高法院判決結 果 是否為本院更一審審理範圍 ㈠95年8月1日至99年7 月31日之月退休俸及慰問金損失4,373,232元。 ⑴其中95年8月1日至97年12月31日之月退休俸2,274,006元 擴張 經本院前審以此部分為前案既判力效力所及，裁定駁回，上訴人提起抗告，經最高法院109年度台抗字第742號裁定抗告駁回而確定。 否 ⑵其餘98年1月1日至99年7月31日之月退休俸及95年8月1日至99年7月31日之慰問金損失2,099,226元 原審聲明 經本院前審判決駁回，上訴人提起上訴，經最高法院109年度台上字第1212號判決廢棄發回本院。 是 ㈡110年9月11日至114年9月10日原可領取之勞保年金損失511,128元。 追加 經本院前審判決駁回，上訴人提起上訴，經最高法院109年度台上字第1212號判決廢棄發回本院。 是 ㈢95至99年律師報酬損害4,118,160元。 追加 經本院前審以此部分為前案既判力效力所及，裁定駁回，上訴人提起抗告，經最高法院109年度台抗字第742號裁定抗告駁回而確定。 否 ㈣律師年終獎金損失686,360元。 追加 經本院前審以此部分為前案既判力效力所及，裁定駁回，上訴人提起抗告，經最高法院109年度台抗字第742號裁定抗告駁回而確定。 否 ㈤95年8月1日至99年7 月31日原應由雇主繳付勞保費而可取得利益之損失161,616 元。 追加 經本院前審判決駁回，上訴人提起上訴，經最高法院109年度台上字第1212號判決廢棄發回本院。 是 ㈥95至99年無法退休免稅額損失595,550元 原審聲明 經本院前審以此部分為前案既判力效力所及，裁定駁回，上訴人提起抗告，經最高法院109年度台抗字第742號裁定廢棄原裁定，發回本院更為裁判。 是 ㈦上述請求相關利息均自國賠請求書於98年5 月15日送達被上訴人時起，按年息百分之5 計算之利息。 原審聲明 經本院前審判決駁回，上訴人提起上訴，經最高法院109年度台上字第1212號判決廢棄發回本院。 是 ㈧本聲明先位請求權為國家賠償，備位為侵權行為。 原審聲明 經本院前審判決駁回，上訴人提起上訴，經最高法院109年度台上字第1212號判決廢棄發回本院。 是
（二）備位上訴聲明：請求被上訴人應給付： 為訴之擴張或追加 前審及最高法院判決結果 是否為本院更一審審理範圍 ㈠98年1月至99年7月退休俸及慰問金等損失1,731,071元，及95年8月至97年12月31日退休俸差額368,155元，合計2,099,226元。 月退休金及慰問金部分為原審聲明 退休俸差額請求部分為追加 經本院前審判決駁回，上訴人提起上訴，經最高法院109年度台上字第1212號判決廢棄發回本院。 是 ㈡110年9月11日至114年9月10日原可領取之勞保年金損失511,128元。 追加 同上 是 ㈢95年8月1日至99年7 月31日原應由雇主繳付勞保費而可取得利益之損失161,616元。 追加 同上 是 ㈣不當得利1,745,572元，或95至99年律師報酬損益相抵後不足損失( 不包括律師年終獎金損失)1,745,572元，或95年8月1日至97年12月31日退休俸損益相抵後損失1,745,572元，上述三種請求做選擇合併。 追加 同上 是 ㈤律師年終獎金損失686,360元。 追加 同上 否 （視為撤回訴之追加） ㈥95至99年無法退休免稅額損失595,550元。 原審聲明 同上 是 ㈦上述請求相關利息均自國賠請求書於98年5 月15日送達被上訴人時起，按年息百分之5計算之利息。 原審聲明 同上 是 ㈧本備位聲明先位請求權為國家賠償，備位為侵權行為。 原審聲明 同上 是附表三：本院更一審整合後上訴聲明：
被上訴人應給付上訴人下列金額： ㈠自98年1月1日至99年7月31日止之月退休俸及慰問金損失1,731,071元，及95年8月1日起至97年12月31日止退休俸差額368,155元。 ㈡110年9月11日至114年9月10日原可領取之勞保年金損失511,128元。 ㈢110年9月11日至114年9月10日必須由上訴人繳付之勞保費210,624元。 ㈣不當得利1,745,572元；或95至99年律師報酬與中正大學薪資損益相抵後不足之損失1,745,572元：或95年8月1日至97年12月31日退休俸與中正大學薪資損益相抵後不足之1,745,572元，上述三聲明請求法院擇一為上訴人勝訴判決。 ㈤95至99年無法享受退休人員免稅損失595,550元。 ㈥上開五項聲明均請求自98年5月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ㈦本聲明先位主張為國家賠償法第2條、第5條，備位主張為侵權行為法律關係。