臺灣高等法院臺南分院民事判決109年度上國字第3號上 訴 人 何柏賢
何昀諠共 同訴訟代理人 林子琪即林姍穎被 上訴人 臺南市政府水利局法定代理人 韓榮華訴訟代理人 黃韋達
林瑋晟被 上訴人 財政部國有財產署南區分署法定代理人 黃莉莉訴訟代理人 黃耀光複 代理人 李政學被 上訴人 臺南市○○區○○法定代理人 魏文貴訴訟代理人 翁千惠律師
林威融律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年3月12日臺灣臺南地方法院106年度國字第25號第一審判決提起上訴，本院於109年9月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、上訴人何柏賢、何昀諠經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人臺南市政府水利局（下稱水利局）法定代理人業於民國109年4月1日變更為韓榮華，並據其聲明承受訴訟（見本院卷第161頁），核無不合，應予准許。
貳、實體部分
一、上訴人主張：上訴人何柏賢於104年7月購入坐落臺南市○○區○○段000地號土地（下稱000地號土地）及其上同段000建號建物即門牌號碼臺南市○○區○○○街0000號房屋（下稱系爭建物）。系爭建物後方同段000、000地號土地（下合稱系爭土地），與系爭建物主體相連之土溝（下稱系爭溝渠），在屋後處形成一方水潭，且溝渠平均渠寬約2公尺，水潭處渠面直徑約5公尺，溝深約2公尺，渠道呈L型，一端由本戶屋後往南直線延伸，而渠道的另一端則與系爭建物主體相連由右向左往下游流去，渠道盤踞阻斷屋後逃生路線，由後門一腳跨出則將跌入溝渠之中，危險異常。且臺灣夏季颱風豪雨頻繁，若逢風雨，溝渠中湍急之污水，隨時有滿溢灌入系爭建物之虞，輕者淹漫毀損傢俱裝潢、機具設備、原料產品，重者傷人害命，人財兩失。系爭土地為被上訴人財政部國有財產署南區分署（下稱國有財產署）所管理，系爭溝渠為被上訴人水利局、臺南市新營區公所（下稱新營區公所）維護管理。何柏賢自104年起曾多次向被上訴人陳情，表明系爭溝渠造成伊等面臨危害等問題急需處理改善，被上訴人卻等閒視之，致系爭建物出現多處裂縫，何柏賢並為清除系爭溝渠蔓生至系爭建物屋頂之雜草，而跌落系爭溝渠，精神上受有損害，合計共受有128萬元之損害（房貸利息9 萬元、租金12萬元、系爭建物非工程性補償金35萬元、系爭建物市值減損補償金30萬元、系爭建物修繕費用32萬元、精神慰撫金10萬元）；上訴人何昀諠為仟紘生化國際有限公司（下稱千紘公司）之董事，仟紘公司設立至今已17個月，因系爭建物居住有危險，仍無法順利營業，受有暫停營業之損失23萬元。
爰依國家賠償法（下稱國賠法）第3條第1項、第5條、及民法第184條第1項前段、第2項、第185條、第195條第1項前段、第196條，請求被上訴人連帶賠償上訴人何柏賢128萬元本息、上訴人何昀諠23萬元本息。原判決駁回伊等之請求，尚有未當，為此，提起上訴，並聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應連帶給付上訴人何柏賢128萬元，及自106年11月13日追加訴之聲明狀繕本送達最後一位被上訴人翌日即106年11月21日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。(三)被上訴人應連帶給付上訴人何昀諠23萬元，及自106年11月13日追加訴之聲明狀繕本送達最後一位被告翌日即106年11月21日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被上訴人方面：
(一)水利局辯以：系爭土地管理機關為國有財產署，系爭建物所在區域原為農田，系爭溝渠原係訴外人臺灣嘉南農田水利會（下稱水利會）之灌溉排水路（王公廟小排五），因都市開發變更為住宅區，灌溉排水路雖已喪失農田排水功能，然水利會及國有財產署未妥善處理，致附近住家（含上訴人）之民生廢污水未透過公共排水設施（道路側溝、下水道等）排放，而逕自排入系爭溝渠。水利會與國有財產署迄未將系爭溝渠或其坐落系爭土地移交臺南市政府接管，且系爭土地屬「新營都市計畫區」之住宅區，非屬公共排水，亦非經濟部公告之市管區域排水，要難逕指伊為系爭溝渠之管理機關，伊自非本件賠償義務機關。又000地號土地面積80.87平方公尺，建築投影面積為47.38平方公尺，依臺南市政府工務局（下稱工務局）提供之配置圖顯示，系爭建物與系爭溝渠間原留有法定空地，上訴人陳稱系爭溝渠阻斷逃生路線及影響屋體結構，實係系爭建物違法加蓋廚房緊鄰系爭溝渠所致。又系爭建物於69年7月1日完成建築，屋齡已高達37年，且該增建廚房無地基設施，均係導致系爭建物產生裂縫之可能原因。上訴人未提出證據證明系爭溝渠造成系爭建物結構受損，自難據以請求損害賠償等語置辯。並答辯聲明：上訴駁回。
(二)國有財產署辯以：系爭溝渠雖屬伊所經管之國有土地，惟係作為區域內排水使用，依據水利法第4條及地方制度法第18條第6款第4目、同條項第8款第3目及第23條規定，應由主管機關及臺南市政府水利單位負責管理、設置及維護。又上訴人於購買系爭建物之前，經水利局邀集相關單位於102年10月9日會勘，亦獲請新營區公所加強該段土溝維護及清淤之會勘結論，足徵伊非系爭溝渠之管理及維護機關，上訴人不應以伊為對象請求國家賠償等語，並答辯聲明：上訴駁回。
(三)新營區公所辯以：伊並非系爭溝渠之管理機關，縱認係管理機關，然伊與水利局共同定期清理系爭溝渠之淤積，就系爭溝渠之管理並無欠缺。又上訴人請求之房貸利息、租金損失、屋體非工程性補償金、屋體市值減損補償金、屋體工程性補償金、暫停營業補償金、慰撫金等損害與系爭溝渠之管理維護並無相當因果關係等語，並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷232至236頁，為說明方便，字句略作修正）：
(一)何柏賢於104年10月5日與訴外人王台欽簽訂不動產買賣契約書，向王台欽購買000地號土地及系爭建物，何柏賢並於104年11月16日登記為所有權人。
(二)仟紘公司於105年1月14日設立，負責人為何柏賢之女何昀諠，資本總額為60萬元，公司所在地為系爭建物，所營事業為清潔用品製造業、化粧品製造業等。仟紘公司於105年5月27日至106年5月26日有辦理停業。
(三)系爭土地管理者為國有財產署，且系爭土地上有系爭溝渠。
(四)系爭溝渠原為水利會之灌溉排水路（王公廟小排五），經水利會向改制前之臺南縣政府申請廢止水路後，臺南縣政府於79年11月18日函覆水利會及改制前之新營市公所，主旨略以：「…雖經貴會檢討無需作農田排水使用，惟現尚為市區排水路使用中，不宜廢止該水路使用，至於爾後該段水路之維護及管理由新營市公所負責辦理…」，並檢附79年11月8日會勘紀錄，惟新營市公所並未派員參加會勘。
(五)水利局於102年10月9日辦理「○○區○○里○○街排水協調事宜」之會勘（參與單位如原審國字卷一第410頁所載），該會勘紀錄記載：「…五、結論：(一)○○○○南側既有水路現為土溝（早年天然水路），每逢雨季雨水宣洩不及而淹水。(二)依據新營區都市計畫土地使用分區圖，該區為住宅區且既有水路為國有財產署所有，本區排水應藉由道路側溝排放，原有水路應廢水。(三)為解決本區排水問題，本局將與新營區公所檢討該區排水現況並研議方案改善。(四)請新營區公所加強該段土溝維護及清淤。」。
(六)水利局就上開102年10月9日會勘紀錄結論一事，於102年11月19日發函國有財產署、新營區公所，說明：因道路尚未開闢無路溝可供排水，區域內排水依賴現有土溝排放，在區域排水改善完成前尚難辦理廢水等語。
(七)何柏賢分別於104年7月27日、104年8月31日寄發渠道整治申請書予水利局及國有財產署，表示：系爭溝渠影響系爭建物地基、結構等，請協助改善等語。
(八)水利局於104年8月18日辦理「○○區○○○○排水不良」之會勘，會勘之結論略為：1、系爭溝渠非經濟部100年2月23日經授水字第10020201350號公告之市管區域排水設施範圍內。2、系爭土地之所有權人為國有財產署，建請國有財產署予以妥處。
(九)水利局於104年9月18日發函予何柏賢、國有財產署等，重申上開104年8月18日會勘之結論。
(十)國有財產署於104年9月22日發函予水利局、何柏賢，函文意旨略為：系爭溝渠雖位於國有財產署經管之系爭土地上，惟管領機關為水利局，請水利局本於地方排水管理機關查處等語。
(十一)國有財產署於104年9月25日發函予臺南市政府、經濟部水利署、水利局、何柏賢等，函文意旨略為：系爭溝渠之整治應為水利局之權責，若非屬水利局之權責，則應函轉其他適宜之水利機關等語。
(十二)水利局於105年4月有派員將系爭溝渠與系爭建物屋體填土分開，並於系爭建物及隔壁住戶後方之溝渠底面施作水泥，又於106年7月於系爭溝渠之隔壁住○○○○○段000地號）渠段底面施作水泥。
(十三)前臺南市議員李退之服務處有於105年11月7日發函予水利局、新營區公所工務課、三仙里辦公處，並檢附105年10
月11日「○○區○○里○○○○土溝排水改善一案」之會勘紀錄。
(十四)上訴人於106年3月11日向國有財產署申請國家賠償，經該署於106年5月17日以台財產南南三字第10632017340號函轉臺南市政府。
(十五)上訴人於106年3月24日向水利局申請國家賠償，經該局於106年5月26日做成106法賠字第4號拒絕賠償理由書，並於同日以南市水秘字第1060542697號函覆上訴人。
(十六)上訴人於於106年6月27日起訴後之106年11月22日，始向新營區公所申請國家賠償，經該所於107年1月9日做成106年所行字0000000000號拒絕賠償理由書，並於同日以所行字第1070013946號函覆上訴人。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第145頁，為說明方便，字句略作修正）：
(一)系爭溝渠之設置或管理維護機關為何？
(二)系爭溝渠有無因權責機關設置或管理有欠缺，致上訴人等受有身體或財產之損害？
(三)何柏賢請求被上訴人連帶賠償128萬元（細項如下）及法定遲延利息，有無理由？⑴房貸利息損失9萬元。
⑵租金損失12萬元。
⑶屋體非工程性補償金35萬元。
⑷屋體市值減損補償金30萬元。
⑸屋體工程性補償金32萬元。
⑹精神慰撫金10萬元。
(四)何昀諠請求被上訴人連帶賠償因仟紘公司自105年1月起至106年11月止暫停營業之損失23萬元（每個月1萬元，共23個月）及法定遲延利息，有無理由？
五、本院之判斷
(一)系爭溝渠之設置或管理維護機關為何？⒈查，系爭溝渠所坐落之系爭土地現為國有財產，雖由國有財
產署擔任管理者，惟系爭土地原為農田，系爭溝渠係水利會之灌溉排水路（王公廟小排五），經水利會向改制前臺南縣政府申請廢止水路，臺南縣政府於79年11月8日辦理會勘，會勘結論：本案新營市王公廟小排五測點0k＋000＋470M間排水路已無灌溉地，無需作農田排水使用，惟現為市區排水路使用，不宜廢止水路使用。本排水測點0k＋000~0k＋470M間同意不作農田排水使用，其爾後管理及維護由「新營市公所」負責辦理。臺南縣政府並於同日寄發如前述兩造不爭執之事實(四)所示函文予水利局及新營市公所等情，有水利局提出之臺南縣政府79年函、會勘紀錄各1件附卷可查（見原審卷一第281至285頁），且為上訴人所不爭執；參以水利局訴訟代理人於原審審理時陳稱：系爭溝渠原來是一條天然的既成水路土溝，並沒有人工設施設置，它原本功用是農田水利之排水渠道，所以它原本的主管機關為水利會，並非臺南縣市政府，後來這條水路沒有農田排水功能之後，水利會向當時的臺南縣政府申請廢止水路，依據是水利法第63條之2第2項，所以報請當時之臺南縣政府核定，並將管理權責移交給當時的新營區公所，引用鈞院卷第137-139頁會勘紀錄（按正確編頁應為原審卷一281至285頁），其中第137頁（正確編頁為第281頁）函文就是當時臺南縣政府發函給新營區公所之函文，故主張水利局並非系爭溝渠之管理機關，而應該是由新營區公所為系爭溝渠之管理機關等語（見原審卷一第493頁），足見系爭溝渠原屬水利會之灌溉排水路，設置機關應為水利會，被上訴人水利局、國有財產署、新營區公所，均非設置機關。嗣因已不作農田排水使用，經水利會依水利法規定向臺南縣政府申請廢止，然因其仍有市區排水之功能，因此臺南縣政府只同意不作農田排水使用，之後（即79年11月後）的管理及維護，主管機關之臺南縣政府即指定改由當時「新營市公所」負責辦理。
⒉次查水利會於79年申請廢止系爭溝渠排水路當時有效而於72
年12月28日修正公布之水利法第3條規定：「本法所稱水利事業，謂用人為方法控馭，或利用地面水或地下水，以防洪、禦潮、灌溉、排水、洗鹹、保土、蓄水、放淤、給水、築港、便利水運及發展水力。」。第4條規定：「本法所稱主管機關，在中央為中央水利主管機關；在省（市）為省（市）政府；在縣（市）為縣（市）政府。」，系爭溝渠當時原為農田灌溉使用之排水路，79年11月之後則改為市區排水路，自屬水利法所稱之水利事業，而應由當時之臺南縣政府擔任主管機關，因此水利會亦向臺南縣政府申請廢止系爭溝渠之排水路，此並據水利局自承在卷（見原審卷二第115 頁），且為上訴人及其餘被上訴人所不爭執，堪認系爭溝渠在79年間經水利會申請廢止排水路之前或之後，其主管機關均為臺南縣政府。
⒊再按地方劃分為省、直轄市。省劃分為縣、市；縣劃分為鄉
、鎮、縣轄市。直轄市及市均劃分為區。為地方制度法第3條第1項、第2項、第3項所明定。是79年當時之新營市公所為臺南縣政府之下轄組織，即使原臺南縣、臺南市合併後，臺南縣政府改制為臺南市政府，新營市公所改制為新營區公所，新營區公所仍為臺南市政府之下轄組織，則臺南縣政府於79年間基於其水利事業主管機關及上級機關之地位，自有權指定新營區公所之前身新營市公所負責管理維護系爭溝渠作為市區排水路，堪認新營區公所為系爭溝渠之管理維護機關，而屬國家賠償法第9條第2項前段所稱之本件賠償義務機關。新營區公所抗辯依照水利法第3條規定，系爭溝渠屬於水利設施，其管理機關應為水利局云云，尚無可採。
⒋新營區公所雖又辯稱：臺南縣政府於79年11月8日寄發如前述
兩造不爭執之事實(四)所示函予水利局及新營市公所，但新營市公所並未參加該次會勘，亦未收到上開函文、更未具文同意接管，並不知其為系爭溝渠之管理維護機關，且新營區公所係於102年10月31日收受水利局102年10月30日南市水行字第1020932145號函，經內部討論為「為維護區民居住環境衛生，本所同意列入每年清淤開口契約工程標內進行清淤工作」之結論後存查，因此新營區公所非系爭溝渠之管理機關云云。惟查上開臺南縣政府函屬於公文書，依民事訴訟法第355條第1項規定，應推定其為真正，堪認臺南縣政府應有寄發上開函予新營市公所。又臺南縣政府於79年間有權指定新營區公所之前身新營市公所負責管理維護系爭溝渠，則新營區公所之前身新營市公所雖未參加79年11月8日之該次會勘，縱亦未曾收到上開臺南縣政府函，新營市公所仍無拒絕或同意接管系爭溝渠管理維護工作與否之權力或權利。再參以水利局於102年10月30日以該局南市水行字第1020932145號函檢送同年10月9日召集「○○區○○里○○○○排水協調事宜」如前述兩造不爭執之事實(五)所示之會勘紀錄給新營區公所，雖新營區公所未派員會同該次會勘，但水利局已於上開會勘紀錄中責成新營區公所加強該段土溝維護及清淤作業。新營區公所收到水利局上開函文及會勘紀錄後，亦於該函上簽註擬辦：「為維護區民居住環境衛生，本所同意列入每年清淤開口契約工程標內進行清淤工作。」等語。之後新營區公所更先後於103、104年間進行系爭溝渠之清淤工程，亦有新營區公所提出之上開水利局函、新營區公所工程數量計算表(甲)、工程驗收紀錄、通報單、單價分析表、數量總表等件在卷可憑（見原審卷三第155至173頁），堪認新營區公所確已知悉其為系爭溝渠之管理、維護機關，因此進行系爭溝渠之清淤工作，具有事實上之管理狀態，則新營區公所辯稱其非系爭溝渠之管理機關云云，要無可採。
(二)系爭溝渠有無因權責機關設置或管理有欠缺，致上訴人等受有身體或財產之損害？⒈按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或
財產受損害者，國家應負損害賠償責任；依第3條第1項請求損害賠償者，以該公共設施之設置或管理機關為賠償義務機關，國賠法第3條第1項、第9條第2項分別定有明文。又國賠法第9條第2項規定：「依第3條第1項請求損害賠償者，以該公共設施之設置或管理機關為賠償義務機關。」其所稱「管理機關」，係指法律所定之管理機關或依法律代為管理之機關而言。再者，公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任，國賠法第3條第1項固定有明文；惟所謂公共設施之設置有欠缺，係指公共設施建造之初，即存有瑕疵而言；管理有欠缺者，係指公共設施建造後未妥善保管，怠為修護致該物發生瑕疵而言。又人民依上開規定請求國家賠償時，尚須人民之生命、身體或財產所受之損害，與公有公共設施之設置或管理之欠缺，具有相當因果關係，始足當之。亦即在公有公共設施因設置或管理有欠缺之情況下，依客觀之觀察，通常會發生損害者，即為有因果關係，如必不生該等損害或通常亦不生該等損害者，則不具有因果關係（最高法院95年度台上字第923號民事判決參照）。
⒉次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。國賠法第3條第1項國家賠償責任之成立，須該公有公共設施之設置或管理有欠缺，且該公共設施之設置或管理之欠缺與人民損害之發生，有相當因果關係，始足當之。故公有公共設施之設置或管理機關如否認有設置或管理欠缺之疏失及其疏失與損害間有相當因果關係之情形，即應由原告就此利己之事實舉證證明；若原告先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則公有公共設施之設置或管理機關就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回原告之請求。本件上訴人主張系爭溝渠設置及管理維護不當，影響系爭建物地基，造成其結構崩塌及產生裂縫，且上訴人何柏賢為清除系爭溝渠蔓生至系爭建物屋頂之雜草，而跌落系爭溝渠受有非財產上之傷害，新營區公所應就上訴人請求之各項損害負賠償責任等情，既為新營區公所否認，自應由上訴人就此有利於己之事實負舉證之責，否則即應駁回上訴人之訴。⒊上訴人主張系爭溝渠設置及管理有欠缺，造成系爭建物內部
裂損情形為：⑴壹樓工作室頂版數處脫漆，一處牆面於梁底接合處產生近乎垂直之裂縫；⑵貳樓臥房南側牆面於窗框頂部角隅處有斜裂縫產生；⑶壹、貳樓間之樓梯牆底踢腳有數條裂縫產生，另頂梁底部與牆頂接合處有水平裂縫產生；⑷屋突牆面頂部與梁底接合處明顯水平開裂，致受有損害等情，固據提出照片25張為據（見原審卷三第281至291頁、第373至375頁）。惟查：
⑴上訴人就系爭溝渠設置有欠缺一節，並未舉證以證明其為
真實，況系爭溝渠係訴外人水利會所設置，於79年間經水利會向改制前臺南縣政府申請廢止水路，臺南縣政府於79年11月8日辦理會勘後認該排水路已無灌溉地，無需作農田排水使用，惟現為市區排水路使用，不宜廢止水路使用，責由原新營市公所負責辦理維護等情，已如上述，參酌臺中市結構工程技師公會（下稱臺中結構技師公會）鑑定結果，認系爭建物之屋體裂損應非系爭溝渠所造成（理由詳如下述），足認上訴人主張被上訴人就系爭溝渠之「設置」有欠缺造成其損害云云，已嫌無據。
⑵原審囑託臺中結構技師公會鑑定系爭建物如上開照片所示
龜裂，與系爭溝渠之設置有無相當因果關係、系爭溝渠是否造成系爭建物之本體傾斜及結構損害、縮短房屋體耐震程度、影響其安全性及使用年限或其他損害等事項，經臺中結構技師公會鑑定結果，就附近土溝現況及標的物裂損調查結果認：⒈系爭建物經檢視，標的物各樓層柱表面並未發現明顯之結構性裂縫。2.依現場勘查結果，標的物現況可見之裂損包括：⑴壹樓工作室頂版數處脫漆，一處牆面於底接合處產生近乎垂直之裂縫；⑵貳樓臥房南側牆面於窗框頂部角隅處有斜裂縫產生；⑶壹、貳樓間之樓梯牆底踢腳有數條裂縫產生，另頂底部與牆頂接合處有水平裂縫產生；⑷屋突牆面頂部與底接合處明顯水平開裂。3.原告訴訟代理人指稱標的物壹樓工作室地坪亦有類似裂損情形，惟現況已整修裝潢，無法觀察原裂損樣態。綜合研判結果為：⒈系爭溝渠現況坡面穩定，水量不大，水流遲緩以致水面植物生長蔓延，研判尚無沖刷或掏空周遭土壤之虞。⒉系爭排水渠道坡頂距標的物後方增建物（廚房）外圍磚牆約1m，故其與標的物之原建照核定建物結構體後排柱、、基礎應有約3.5m之距離，距樓梯結構則達7m以上。據此研判，若標的物受系爭排水渠道流經影響而造成結構受損，應以廚房增建區最為嚴重，工作室次之，樓梯再次之。⒊標的物後方廚房增建區縱深約2.5 ～3.2m不等，依現場調查及一般建築工程經驗、慣例研判，其外圍磚牆應無強固之基礎支撐（如配置基腳加地、聯合基腳或筏式基礎等），且地坪僅係鋪築純混凝土於土層上（註：早期透天建築物尤其是增建物之混凝土地坪大多未配置鋼筋），故較易受下方土層壓密、變動所影響而導致沉陷、偏移或開裂。⒋標的物磚牆與鋼筋混凝土頂之材質及勁度不同，興建施工過程中兩者接合處往往亦有縫隙存在，經長期載重或地震力作用下於接合處開裂尚屬可預期，惟應非屬結構性裂縫。⒌依標的物樓梯配置方式研判，其結構型態應係由兩端樑構件支撐，各級階梯與其旁邊磚牆應係緊靠而未配筋使結構相連，故長期使用、經各類載重作用後，磚牆與階梯間開裂尚屬可預期，惟應非屬結構性裂縫。
至於階梯面或轉折平台面之裂縫，依一般建築工程經驗、慣例研判，可能與其鋼筋配置綁紮、錨定方式或施工品質不佳有關，惟一般而言尚不致影響整體結構安全。⒍認依標的物傾斜率測量結果，其測量值皆低於1 /200，小於目前建築工程界認無影響安全且未造成使用不便之界限1/200，考量當初施工平整度誤差及測量儀器可能之誤差因素，研判標的物並無明顯之傾斜問題。而依各樓層地坪高程差異測量結果，標的物原建照核定建物整體結構尚無明顯差異沉陷問題發生，至於壹樓後方廚房增建區現況地坪往後傾斜，應與廚房地坪施作洩水坡度有關，其現況地坪坡度約1.74%～2.11%亦尚在合理範圍。綜合研判：⑴標的物現況之裂損應非系爭溝渠所造成，應與系爭排水渠道之存在無因果關係。⑵標的物現況之裂損應與其長期使用、經各類載重作用結果較有關聯，其中亦包括使用期間各類增建物之載重，惟影響比例如何？尚無法研判。⑶系爭建物係六戶連棟透天厝之中間一戶，其面臨巷道前方尚有兩排透天厝配置，包括○○市○○○街0號～0號四戶連棟透天厝與○○○○00號～00號八戶連棟透天厝。依現場勘查該處前後透天厝配置及其與系爭排水渠道走向相對位置關係研判，當初規劃時設計單位應已考量評估系爭排水渠道之走向、流量及其影響。經查內政部頒布實施之「最新建築技術規則」，並無硬性規定建築物應距離既有排水渠道多遠？以維安全。且如前所述，標的物原建照核定建物結構體之後排柱、、基礎與系爭排水渠道間有約3.5m之距離，一般而言應已足夠等情，有臺中市結構技師公會鑑定報告書在卷可稽（見原審卷三第255至271頁）。臺中市結構技師公會係屬國內專責之鑑定單位，其成員均具有相當專業能力，系爭鑑定結論當具有相當之客觀性及公信力，應可參考。準此，系爭建物現況之裂損應非系爭溝渠所造成，應與系爭溝渠之存在無相當因果關係。上訴人主張系爭溝渠之「保管」有欠缺致其受有前述之損害云云，亦無足採。⑶上訴人雖主張系爭鑑定報告就系爭建物之傾斜率測量數據
與臺南市土木技師公會鑑定報告書之傾斜率測量結果差距頗大，且未附上儀器測量照片及儀器原始數據，而係由鑑定人依其主觀判斷認定系爭建物現況之裂損應非系爭溝渠所造成，該鑑定報告自無足採等語，並提出陳報狀陳述其異議內容（見原審卷三第425至449頁）；惟經原審將上訴人上開陳報狀送請臺中結構技師公會提出說明，經臺中結構技師公會108年12月18日中市結技彬字第1929號函復略稱：「(一)為瞭解系爭建物之傾斜程度，本會係委託專業測量公司辦理測量作業，並非由鑑定技師自行測量，且係以經緯儀測量系爭建物之垂直傾斜率及各樓層地坪高程差異據以綜合判斷，辦理過程及測量數據檢驗研判堪稱嚴謹，可受公評。況系爭建物現況傾斜率應仍維持與鑑定調查時期相近，各方如有疑慮，可再行委託專業測量以資比對，驗證本會委託測量成果之精確性。(二)依旨揭鑑定報告第6頁所述，系爭溝渠距系爭建物壹樓後方增建之廚房最近，距工作室次之，距樓梯最遠，故如受排水渠道流經侵蝕影響而造成結構受損，應以廚房增建區最為嚴重，工作室次之，樓梯再次之，前述研判按常理應可理解。(三)有關系爭建物樓梯裂損原因研判，詳見旨揭鑑定報告書第7頁，茲不再贅述。(四)至於上訴人所述，因系爭建物廚房地坪往系爭溝渠渠道方向傾斜，將導致廚房積水時無法由排水孔排出乙節，本會鑑定技師認為，只要廚房地坪高程及排水管高於系爭排水渠道水面高程，應無前述現象。」等語（見原審卷三第467、469頁），衡酌上訴人自行提出之臺南市土木技師公會鑑定報告書之鑑定要旨可知，上訴人委託臺南市土木技師公會鑑定之目的，係為了解系爭建物現況結構是否安全及損害裂缝修復金額，與原審囑託臺中市結構技師公會鑑定系爭建物之龜裂，與系爭溝渠之設置有無相當因果關係、系爭溝渠是否造成系爭建物之本體傾斜及結構損害、縮短房屋體耐震程度、影響其安全性及使用年限或其他損害等事項顯然有別，縱使重新測量系爭建物之傾斜率，亦無法證明其與系爭溝渠之設置或管理維護不當之間具有相當因果關係，上訴人既未能證明系爭建物之裂損、結構安全、傾斜問題等損害係因系爭溝渠之設置或管理維護不當所導致，復未提出系爭鑑定報告及前開回復意見有不可採信之證明，則上訴人主張系爭鑑定報告有關傾斜率之數據錯誤及據以認定系爭建物現況之裂損應非系爭溝渠所造成之結論並不可採云云，不可採信。
⑷上訴人又主張在臺中結構技師公會鑑定後，系爭建物又發
生牆面龜裂、崩掉，其訴訟代理人在108年10月5日拍攝這些牆面龜裂、崩掉的照片，並提供給臺中結構技師公會參考，因此請求再委託專業測量比對云云（見原審卷三第490頁）；惟查系爭建物之裂損、縫隙並非系爭溝渠造成，業經臺中結構技師公會鑑定如前，且其訴訟代理人拍攝所謂系爭建物新的龜裂、崩掉照片亦在臺中結構技師公會前開函復本院之前，已經提供臺中結構技師公會參考，但臺中結構技師公會仍未改變其前開鑑定結果，且系爭鑑定報告係由通過國家考試之結構工程技師專業作成，應能判斷系爭建物之裂損等問題與系爭溝渠存在之間有無因果關係。又系爭建物之傾斜程度，臺中結構技師公會係委託專業測量公司辦理測量，並非由鑑定技師自行測量，因此除非上訴人可提出證據證明臺中結構技師公會之系爭鑑定報告及前開函復內容確有錯誤或不可採信之處，自無再委請他人測量之必要。況縱使重新測量系爭建物之傾斜率，亦無法證明其與系爭溝渠之設置或管理維護不當之間具有相當因果關係。是上訴人請求再委託專業測量比對云云，並無必要。
⑸再查依上訴人所提系爭建物、系爭溝渠現況照片，僅能證
明系爭建物現況有如照片顯示之裂損或縫隙，及系爭溝渠水面植物生長蔓延，並無法證明系爭建物之裂損情況係因系爭溝渠之管理欠缺所造成。另上訴人所提之其他證據如系爭建物建造工務圖、被上訴人相關函文及系爭溝渠會勘紀錄、地籍圖、建物登記謄本、臺南市土木技師公會106年9月13日函、房貸本息清單…等資料，均同樣無法證明系爭建物之裂損現狀乃因系爭溝渠之管理欠缺造成。是上訴人主張系爭溝渠維護不當，影響系爭建物地基，造成系爭建物結構崩塌及產生裂縫、傾斜云云，要無可採。
⑹上訴人既未能證明系爭建物之裂損、結構安全、傾斜問題
等損害係因系爭溝渠之設置或管理維護不當所導致，其等請求被上訴人負國家賠償責任，自屬無據。
⒋綜上，上訴人未能舉證證明系爭建物所受裂損、傾斜等損害
，與系爭溝渠之設置或管理維護不當具有相當因果關係，則上訴人何柏賢請求被上訴人連帶賠償118萬元本息（房貸利息損失9萬元、租金損失12萬元、屋體非工程性補償金35萬元、屋體市值減損補償金30萬元、屋體工程性補償金32萬元）；何昀諠請求被上訴人連帶賠償因仟紘公司自105年1月起至106年11月止暫停營業之損失23萬元本息（每個月1萬元，共23個月）均屬無據，不應准許。
(三)何柏賢請求被上訴人連帶賠償精神慰撫金10萬元及法定遲延利息，有無理由？何柏賢又主張其為清除系爭溝渠蔓生至系爭建物屋頂之雜草，而跌落系爭溝渠受有非財產上之傷害，請求被上訴人連帶賠償精神慰撫金10萬元一節，雖據提出照片1張為證（見原審調字卷第36至39頁、原審卷二第295頁）；惟依何柏賢所提上開照片，僅可看出何柏賢上衣濕透，站立於系爭建物後面增建廚房外之階梯上，後面為系爭溝渠之側邊水面，水面上並無任何植物，僅系爭溝渠較中間的水面上長滿綠色植物等情，何柏賢訴訟代理人於原審復自承：「（何柏賢落水後拍照的部分有何其他佐證？）當時拍攝時候相機未設定拍照日期，何柏賢落水當時是我們居住在該棟房屋之後，我才提起陳情，在陳情函裡才有提到落水的事，表示落水是在我們入住該屋之後。另外我於107年6月12日陳報狀二後附之附件一下方2張全身的照片，是何柏賢全身的照片，拍攝時間點是於107年6月初補拍的照片，是要對照先前提出落水的照片，以證明是其本人」等語（見原審卷二第258頁），足認上開照片尚無從證明系爭溝渠上之植物已經攀延至系爭建物之屋頂，且何柏賢係為清除系爭溝渠蔓延攀藤至系爭建物之雜草而摔落並受有傷害。此外，何柏賢復未提出其他證據以證明其前開主張為真實，則何柏賢主張因系爭溝渠管理維護不當，致其雜草蔓延至系爭建物屋頂，造成其為清除屋頂雜草而摔落受有非財產上之損害云云，亦無足採。
(四)綜上所述，上訴人依據國家賠償法第3條、第5條及民法第184條第1項前段、第2項、第185條、第195條第1項前段、第196條規定，請求被上訴人連帶給付上訴人何柏賢128萬元，及自106年11月13日追加訴之聲明狀繕本送達最後一位被上訴人翌日即106年11月21日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；及請求被上訴人應連帶給付上訴人何昀諠因千紘公司暫停營業損失之補償金23萬元，及自106年11月13日追加訴之聲明狀繕本送達最後一位被告翌日即106年11月21日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，均無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失其依據，應併予駁回。原判決駁回上訴人之請求及假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 11 日
民事第二庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 黃瑪玲
法 官 陳春長上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。但上訴利益合併未逾新臺幣150萬元者，不得上訴。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 109 年 11 月 11 日
書記官 邱斈如【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。