臺灣高等法院臺南分院民事判決109年度上易字第127號上 訴 人 游亞霖即禾葦企業社被 上訴人 雲林縣○○鄉○○法定代理人 林哲凌訴訟代理人 李志仁律師上列當事人間請求返還履約保證金等事件，上訴人對於中華民國109年2月27日臺灣雲林地方法院第一審判決（108年度訴字第214號），提起上訴，本院於109年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：上訴人於民國（下同）106年11月14日承攬被上訴人「口湖鄉轄內防汛道路除草計畫」工程（下稱系爭工程），兩造並簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），約定系爭契約為開口契約，契約總價為新臺幣（下同）168萬元，完工期限自開工日起至107年6月30日止，履約保證金為16萬8,000元。上訴人於被上訴人第一、二次通知施作時，均進場施作並完成施工項目。而依系爭契約之約定，上訴人應施作之工項僅為除草、收草，兩造進行試作時亦以此方式試作；惟被上訴人所屬清潔隊隊長林嘉億及監造單位王為國竟要求上訴人須將雜草底下之土沙刨除及運棄，否則第一、二期工程將無法驗收通過，上訴人雖向被上訴人反應系爭契約工項並不包含土沙刨除及運棄，然仍被要求須將土沙刨除及運棄後始得計價，上訴人只好施作該工項。詎被上訴人於驗收後竟以系爭契約不包含土沙刨除運棄工項而不予計價；上訴人因上開計價爭議未解決，遂自被上訴人第三次通知施作時，未再進場施作。核算上訴人已施作之第一、二期工程款為145萬0,431元，被上訴人除未給付上開工程款外，並沒收上訴人之履約保證金16萬8,000元，然依系爭契約第15條第2項第2款之約定，因可歸責於被上訴人之事由，致延誤驗收，該延誤期間不計逾期違約金，據此被上訴人不得向上訴人扣收違約金，亦不得沒收履約保證金。為此，爰依系爭契約之約定，請求被上訴人給付第一、二期工程款145萬0,431元，及返還履約保證金16萬8,000元等語（原審判命被上訴人應給付上訴人第一、二期工程款12萬1,221元，及返還履約保證金16萬8,000元，合計28萬9,221元，駁回上訴人其餘請求，上訴人就敗訴部分全部聲明不服）；並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人132萬9,210元。
二、被上訴人則以：系爭工程定有合法之等標期間(系爭工程公開招標公告日為106年11月2日，停止投標日為106年11月14日)，以供投標人於投標前詳細審閱契約内容，投標人若有疑義，亦可向招標機關即被上訴人請求釋疑，此觀系爭契約第2條第1項、第3項、第3條第1項、第9條第24項及雲林縣口湖鄉公所公共工程採購投標須知第15點即明；上訴人未曾就其疑義向被上訴人申請釋疑，更已依招標文件得標簽約，上訴人自應受系爭契約之拘束。又依系爭契約所附「口湖鄉公所詳細價目表〔契約〕」，項次甲、發包工程費，工程項目1.路肩割(砍)除雜草及運棄，已明示割除砍除雜草竹木後之運棄為上訴人履約項目之一，而雜草本係依附於路緣泥土而生，除草後之雜草枯枝與泥土混雜在一起難以分離，在所難免，上訴人清理雜草竹木或有些許泥土夾雜其中，上訴人就此仍有運棄之義務。另上訴人主張其運棄71台車之土沙，以每台車載重量3.5公噸計算，其總計載運248.5公噸之土沙(計算式：3.5×71＝248.5)，如此龐大之數量實難令人置信，被上訴人否認其主張為真實。至上訴人雖提出監造單位和鑫工程顧問股份有限公司（下稱和鑫公司）承辦人員王為國於系爭工程群組之對話內容：「路上成堆的土堆，務必於過年前完成清運」，主張被上訴人於合約外追加土沙刨除及運棄工項，然依其完整對話內容可知，本件係因上訴人除草後在道路旁堆積草堆(內混雜著泥土)，而依系爭契約約定，雜草清運本為上訴人之契約義務，且證人王為國於原審就該對話紀錄亦證稱：他們把東西弄成一堆，我叫他要全部清除，有殘枝不行，要把殘枝清除掉，否則不能驗收等語，其意顯係指上訴人應將草堆清除之意，上訴人片面擷取對話紀錄中之「土堆」二字，即指稱被上訴人額外要求其將土沙刨除運棄，核非有據。又兩造均不爭執系爭工程技術上可將雜草與土沙分離，上訴人依約將雜草割除運棄後，縱有留存土沙於現場，因土沙之刨除與運棄本非上訴人之履約工項，被上訴人亦會認定上訴人驗收合格；況依上訴人提出之照片，可見上訴人運棄之內容物包含大量割除後之雜草殘枝，並無上訴人單純刨除運棄土沙之事實；再由兩造約定之契約工項，並無「山貓、鐵牛車土沙刨除及運棄費」，亦可知土沙刨除運棄本非契約工項。另上訴人所提出之廠商施工日誌明細表，均未檢具收據、統一發票等資料為憑，自難採信。是以，除確定部分外，上訴人就其上訴所請求之土沙刨除運棄款項132萬9,210元，既未能舉證證明其有請求權存在，其上訴為無理由，原審就此部分為上訴人敗訴之判決並無不當等語，資為抗辯（原審判命被上訴人應給付28萬9,221元部分，未據被上訴人聲明不服，業已確定）。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實:㈠上訴人於106年11月14日承攬被上訴人系爭工程，並簽訂系爭
契約，約定系爭契約為開口契約，依系爭契約第3條第1項約定，價金之給付方式，依實際施工項目及數量結算，並依契約所列項目及單價給付，契約總價為168萬元，履約保證金為16萬8,000元，上訴人已向被上訴人繳納完畢，工程期限自開工日起至107年6月30日止。上訴人於被上訴人第一、二次通報單通知施作時，均有進場施作，且已完成工作項目。㈡被上訴人在系爭工程開工前，於106年12月1日邀集上訴人、
監造單位和鑫公司，進行系爭工程施作前協調會，依該日之會議紀錄記載，計價方式以實際路寬計價，工期計算以發文通知日次日起算於7日內完工。另於106年12月8日兩造進行除草試作，確認上訴人應將草砍除至與地面貼齊。
㈢被上訴人於107年1月8日發第一次通報單，通知上訴人於發文
日之次日起7日曆天內就指定位置，完成除草作業，上訴人依約施作，除草部分並經被上訴人驗收完畢。被上訴人於107年3月5日發第二次通報單，通知上訴人於發文日之次日起7日曆天內就指定位置，完成除草作業，上訴人依約施作，除草部分並經被上訴人驗收完畢。
㈣被上訴人於107年5月28日發第三次通報單，通知上訴人進場
施作，惟上訴人未依約進場施作；被上訴人再於107年6月8日、107年6月26日、107年7月26日再發函通知，上訴人均未進場施作。惟上訴人於107年3月12日、107年5月8日、107年5月17日、107年6月18日、107年6月28日、107年8月20日、107年10月19日、107年12月25日，多次以函文向監造單位和鑫公司、雲林縣政府表示泥沙淤集之刨除運棄不在系爭契約範圍，故就計價方式有意見，並表示第三次通報暫緩施作（見原審卷三第337至359頁）。上訴人因上開計價爭議未解決，故自被上訴人第三次通報起，即未進場施作。
㈤所謂開口契約，係指在一定期間內，數量不確定，並以一定
金額為上限之採購，以價格決標，視實際需要隨時通知廠商履約之契約（各級地方政府訂定災害搶險搶修開口契約應行注意事項第2條規定參照）。實務上業主將一定期間內可能之採購項目與預估數量列出，依契約內容，業主有權要求承商於履約期限內不限次數履行其工作項目，直至計價達契約總額或契約約定之總金額成數時，契約即結束。其特性為承攬人須維持隨時可提供服務之狀態，一旦定作人提出請求，承攬人即須提供服務，但契約數量並不確定，並以一定金額為上限。
㈥依系爭契約所附工程估價書，其上並無土沙刨除及運棄之工項。
㈦上訴人於施作第一、二期工程完畢後，檢具施作數量表及完
工照片，經監造單位覈實確認上訴人實作之數量，並以契約約定之單價核算後，被上訴人應給付上訴人之工程款分別為9萬7,980元、2萬3,234元，共12萬1,214元（兩造同意按12萬1,221元計算）。
㈧被上訴人於107年9月20日召開口湖鄉轄內防汛道路除草計畫
終止契約會議，並於會議中主張依系爭契約第21條第1項第8款規定終止系爭契約，契約終止日為107年9月20日，因上訴人會議中離席，被上訴人再於107年9月28日發函檢送該會議紀錄予上訴人，上訴人業已收受上開會議紀錄。
四、本件爭點:上訴人主張其就第一、二次通報單已施作完成土沙刨除運棄之工項，請求被上訴人應再給付132萬9,210元，是否有理由？
五、得心證之理由:㈠上訴人主張其業已施作完成第一、二次通報單工程（即第一
、二期工程），含系爭契約項目及被上訴人追加之土沙刨除運棄項目，工程款總計為145萬0,431元，扣除就系爭契約部分，上訴人得請求被上訴人給付之第一、二期工程款12萬1,221元（此部分業已判決確定），其餘132萬9,210元，均為上訴人進行土沙刨除運棄之款項等情，為被上訴人所否認。是以，本件應審究者，為上訴人主張其就第一、二期工程已施作完成土沙刨除運棄工項，請求被上訴人應再給付132萬9,210元，是否有理由？㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；
民事訴訟法第277條前段定有明文。是以民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。本件上訴人主張被上訴人在系爭契約之外，額外追加土沙刨除運棄之工項，應就此部分給付工程款一節（見原審卷三第252頁），既為被上訴人所否認，依上開說明，上訴人自應就此先負舉證之責任。㈢上訴人固主張在口湖鄉公所鄉長室，現場有4個人，即上訴人
、上訴人之勞工安全人員郭國杰、監造單位王為國、口湖鄉公所清潔隊隊長林嘉億，當時王為國及林嘉億說土沙沒有刨除清運，驗收不會通過，不能請款，並據此主張被上訴人額外追加土沙刨除運棄之工項云云（見原審卷三第323、252頁）。惟查，依證人即監造單位和鑫公司人員王為國於本院證稱：系爭契約之施工項目並不包括土沙刨除運棄，我沒有對上訴人說，如果不將土沙刨除運棄，驗收就不會通過等語（見本院卷三第246、244頁）；證人即口湖鄉公所清潔隊隊長林嘉億於本院證稱：我沒有要求上訴人要做土沙刨除運棄，也沒有對上訴人說，若不將土沙刨除運棄就不驗收通過，上訴人在驗收時並未提出異議，否則本件無法驗收，根據我的推測，因草長在土裡面，上訴人用山貓一起剷除的話，時間會比較快等語（見本院卷三第247至248頁）；審諸證人王為國僅為監造單位人員，與上訴人間並無何情怨糾葛，諒無在契約之外故意要求上訴人多施作工項之必要，而證人林嘉億為國家公務員，與上訴人間亦無恩怨仇隙，亦不會因上訴人額外施作土沙刨除運棄工項，即可獲得任何利益，衡情應無刻意刁難上訴人之理，是以，渠等之證述應屬客觀可信。況兩造於試作時確認之除草驗收標準，為除草至與地面齊平，此為兩造所不爭（見本院卷三第294頁），然因以人工持割草機除草至與地面齊平，欲達到與地面完全齊平，其難度較高，上訴人遂以山貓等機具全部剷除路側之雜草含底下之土沙，以節省作業時間，並確保驗收合格，尚屬合理。是上訴人於除草同時一併將底下之土沙刨除運棄，應屬上訴人施工方法之選擇，尚不能因上訴人客觀上確有施作土沙刨除運棄，即認該部分為契約工項之一或追加之工項。至證人即上訴人僱用之勞工安全人員郭國杰雖於本院證稱：林嘉億及王為國於驗收時，有要求上訴人將雜草割除後，必須將下面淤積的土沙刨除運棄，才可以驗收（見本院卷三第236至237頁）；惟查，觀諸證人郭國杰同時證述：驗收當時，有建設課長官在場（見本院卷三第237頁），則系爭工程既係由口湖鄉公所建設課辦理主驗，並由政風或主計人員擔任監驗（見本院卷三第249頁），該建設課或政風、主計人員自不可能在上訴人對於計價有爭議之情況下，猶強行通過驗收之可能，是證人郭國杰上開證述，容與常情有違，不足採信。
㈣況系爭契約第20條第1項已約定「機關於必要時得於契約所約
定之範圍內通知廠商變更契約（含新增項目），廠商於接獲通知後，除雙方另有協議外，應於30日內向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容需變更之相關文件。契約價金之變更，其底價依採購法第46條第1項之規定」（見原審卷二第376至377頁），依此，倘被上訴人確有額外要求上訴人施作土沙刨除運棄項目，因該項目屬新增項目，依上開契約約定，上訴人自可請求被上訴人變更契約，然上訴人未曾為變更契約之請求，是上訴人依系爭契約之約定，請求被上訴人應給付其施作土沙刨除運棄之款項，自乏所據，而無可採。
㈤上訴人雖提出LINE對話截圖（見原審卷二第223頁），主張監
造王為國確有要求其進行土沙之刨除清運云云。惟查，觀諸該LINE對話，證人王為國稱「路上成堆的土堆，務必於過年前完成清運」，對照該對話之前王為國所傳送照片，照片上之土堆係夾雜雜草、枯枝、土沙、垃圾而成（見原審卷二第223頁），堪認證人王為國該對話所指之土堆並非全係雜草底下淤積之土沙，而係夾雜雜草、枯枝、土沙、垃圾而成之堆，是尚難以此對話遽認監造王為國有在契約約定外額外要求上訴人施作土沙刨除運棄項目。上訴人上開主張，洵非有據。
㈥上訴人再提出廠商施工日誌明細表，主張其有僱用山貓、鐵
牛車進行土沙之刨除運棄（見原審卷一第275至307頁），並提出毓駿工程行、順德行出車單及土沙刨除運棄照片為據（見本院卷三第61至71頁、本院卷二第437至529頁、本院卷三第3至55頁）；惟查，縱認上訴人確有僱用毓駿工程行、順德行進行土沙刨除運棄，因該土沙刨除運棄或為除草之施工方法，亦未辦理契約變更，已如前述，是仍不能因上訴人客觀上有進行土沙刨除運棄，即認被上訴人應於契約之外另負此部分工程款之給付義務。
㈦從而，上訴人既未能舉證證明土沙刨除運棄為系爭契約之工
程項目之一，或係經兩造同意變更契約之新增項目，則縱使客觀上上訴人確有施作第一、二期工程之土沙刨除運棄，亦不得依系爭契約之法律關係，請求被上訴人給付此部分工程款。準此，上訴人依系爭契約之約定，請求被上訴人應給付其施作土沙刨除運棄之款項132萬9,210元，要屬無據。
六、綜上所述，上訴人依系爭契約之約定，請求被上訴人給付土沙刨除運棄之款項132萬9,210元，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 12 日
民事第三庭 審判長法 官 張世展
法 官 莊俊華
法 官 黃佩韻上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 11 月 12 日
書記官 黃玉秀