臺灣高等法院臺南分院民事判決 109年度上易字第129號上 訴 人 許正訴訟代理人 張格明律師被上訴人 新加坡商艾星國際有限公司台灣分公司法定代理人 曾慧雯訴訟代理人 謝凱傑律師複代理人 許哲嘉律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國109年3月17日臺灣雲林地方法院第一審判決（109年度訴字第22號）提起上訴，本院於109年8月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：訴外人許良遠積欠伊債務本金新臺幣（下同）1,956,526元，及其利息、違約金未償，伊乃向原審法院民事執行處（下稱執行法院）聲請執行許良遠之坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○號（分○○○鄉○○段○○○○○○○號）土地，應有部分4分之1（下稱系爭土地），嗣系爭土地經拍賣得款821,888元，執行法院乃於民國（下同）108年11月5日製成分配表，並定於109年1月8日實行分配，伊除獲分配執行費4,604元外，還以借款債權人及普通抵押權人身分資格優先獲分配700,000元，至伊之前揭債權僅獲分配113,866元，尚不足7,191,123元（含利息、違約金）。惟依系爭土地登記第1類謄本所載，上訴人在許良遠之系爭土地設定之700,000元抵押權（下稱系爭抵押權），其登記日期為90年8月1日，清償日期為93年7月10日，顯係普通抵押權，上訴人在其所提出之聲明參與分配狀亦載明系爭抵押權所擔保者為許良遠對伊所負之借款債務，惟上訴人對本件強制執行事件提出參與分配聲請時並未檢具相關借款證明，僅提出許良遠於86年12月24日所簽發，到期日88年1月30日，面額1,000,000元之本票（票號：024008，下稱系爭本票）為佐，是上訴人與許良遠間有無700,000元之借款，上訴人並無舉證證明其與許良遠間確有上開借款存在，爰依強制執行法第41條第1項規定提起分配表異議之訴。（原審判為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：許良遠於80年間曾經向台南中小企業銀行北港分行抵押借款9,000,000元，於86年12月下旬返台向伊先父許德盛及伊等兄弟借款1,000,000元，用以支付欠繳之利息。許德盛乃商洽伊及胞兄許森富共同出資500,000元，合計1,000,000元，由許德盛轉交予許良遠，並由許良遠開立系爭本票作為借款憑證及清償之用。約一月左右後，許良遠便先返還500,000元予許森富，其餘之500,000元尚未清償。至90年6月27日因許良遠及許德盛2人，遭政府徵收作為停車場之土地，欲放棄徵收及返還被徵收土地，需先返還已領取之補償金。時許良遠在大陸經商，乃委託許德盛處理返還補償費事宜，許德盛再向伊取得200,350元，先代許良遠繳納返還土地徵收補償費。88年1月30日，許良遠於大陸廣東省經商恐無法如期清償債務，就仍積欠伊共700,000元（先前未償之500,000元及代許良遠墊付之補償費200,350元，合計約700,000元）之債務，委託許竣偉將系爭土地設定抵押予伊。系爭抵押權之設定確有其擔保之債權云云資為抗辯。並為上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠許良遠就所有之系爭土地，設定系爭抵押權予上訴人，擔保
上訴人債權總金額700,000元。登記日期民國90年8月1日，存續期間90年7月10日至93年7月10日，清償日期93年7月10日，遲延利息以年息百分之5計算（見原審卷第43-47頁）。
㈡執行法院前委託台灣金融資產服務股份有限公司中部分公司
（下稱台灣金融資產服務公司）辦理執行法院107年度司執字
第36747號強制執行事件（即系爭執行事件）中，有關系爭土地拍賣變賣事宜（受託案號：108年度雲金職字第65號），嗣台灣金融資產服務公司將執行得案款於108年11月5日製成分配表（下稱系爭分配表），並定於109年1月8日實行分配，惟債權人（即被上訴人，下同）於108年12月20日具狀向執行法院就前開分配表中「表2」次序4所列上訴人之執行費4,604元債權，及次序5所列上訴人之700,000元債權聲明異議，請求將上訴人之上揭2債權予以剔除，執行法院乃於109年12月24日回函債權人請其於受通知之日起10日內就爭議事項另提訴訟解決，被上訴人接獲上開通知後即於109年1月10日提起本件分配表異議之訴（見原審卷第9-15、69-88頁）。
四、兩造爭執事項:㈠上訴人對許良遠之系爭抵押權所擔保之借款債權70萬元是否
存在？㈡被上訴人依強制執行法第41條第1項前段規定，請求系爭分
配表表2次序4所列上訴人之執行費4,604元債權、次序5所列上訴人之700,000元債權，應予剔除不得列入分配，有無理由？
五、得心證理由：㈠上訴人對許良遠之系爭抵押權所擔保之借款債權70萬元是否
存在？⒈按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金
額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議，強制執行法第39條第1項定有明文；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，同法第41條第1項亦有明文。次按「按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責。」（最高法院101年度台上字第904號判決意旨參照）。
⒉經查，被上訴人以許良遠積欠其債務未還，乃向執行法院聲
請執行許良遠之系爭土地，經原審法院以系爭執行事件受理在案；惟上訴人則以許良遠亦積欠其借款債務700,000元未償，並將系爭土地設定系爭抵押權予伊為擔保，乃以借款人及系爭抵押權人身分，就強制執行系爭土地部分聲明參與分配，嗣上開土地經拍賣得款821,888元，台灣金融資產服務公司（即執行法院之受託人）乃於108年11月5日將所得案款製成分配表，上訴人除獲分配執行費4,604元外，而以借款債權人及普通抵押權人資格優先獲分配70萬元（見分配表中「表2」次序4、5，而被上訴人之債權則獲分配113,866元，見分配表中「表2」次序6），尚不足7,191,123元（含利息、違約金）等情，業據被上訴人提出台灣金融資產服務公司108年12月4日雲金職字第65號函（含分配表）、上訴人聲明參與分配狀、系爭土地他項權利證明書及抵押權設定契約書、本票（均影本）等在卷（見原審卷第17-35頁）為證，復經本院依職權調閱系爭執行事件卷查明屬實。
⒊上訴人固提出許良遠簽發之系爭本票作為其有貸予許良遠700,000元之佐證。惟查:
⑴系爭本票面額為100萬元，與上訴人主張系爭抵押權所擔保
之債權金額70萬元並不相符，況本票係文義證券及無因證券，執票人取得本票其基礎之原因關係甚多，尚難僅以簽立系爭本票之事實逕認有上訴人及許良遠間有交付債權金額700,000元借款及借貸關係意思表示合致之事實，亦難逕認上訴人主張許良遠於86年底向伊及許森富借款1,000,000元，開立同額系爭本票，先返還500,000元予許森富，未還之500,000元再加上90年間又借200,000元（代許良遠返還之土地補償費），共700,000元，致許良遠將系爭土地設定抵押權700,000元予上訴人之情為真。
⑵證人許良遠（上訴人四叔）於本院證稱：「（700,000元的
錢，你是向許正的父親借，還是向上訴人許正借款？）…我是向許德盛借款的，我忘記什麼時候借款的，應該是20年以前。」、「（錢是許德盛自己的錢嗎？）我向許德盛借款，但是錢的來源我不清楚，錢是否來自許正我也不知道。」、「…有開（系爭1,000,000元）本票，但是我不記得是我開的還是我兒子開的。」、「（設定抵押的金額如何算出來？）借款1,000,000元，還款50萬，再加上政府徵收的200,000元。」、「（1,000,000元在當時非小數目，有無約定如何還款？）自己兄弟，互相知悉，所以有信任感。沒有約定還款時間，所以才去設定抵押給他安心，我們沒有約定利息。」等語（見本院卷第94、95、96頁），則依許良遠之證言可知，許良遠應係向許德盛借款，並不知許德盛金錢來源來自上訴人，為讓許德盛安心方設定系爭抵押權，足見系爭抵押權所擔保之借款債權，其借貸契約之意思表示合致係存在許良遠與許德盛之間，許良遠與上訴人間就系爭抵押權擔保之700, 000元債權，並無成立消費借貸之合意。
⑶證人許森富（上訴人大哥）於本院證稱:「（你記得在86年
間，有無借錢給許良遠？）我沒有借錢給他。」、「（你爸爸許德盛有無跟你說你四叔要借錢？）有。我爸爸有跟我說。（你爸爸有跟你說許良遠要借款多少錢？）我爸爸說我四叔要向我借款100萬，我跟許正一人出50萬借款給我四叔。」、「（你當初借錢時，你知道是要借款給證人許良遠？）是。（有擔心會還不出來？）有。（當初如何與你爸爸或是許良遠約定？）如果四叔不還，我爸要還給我。」（見本院卷第97、98頁）等語，則縱令許德盛借予許良遠款項之來源為許森富及上訴人，然許良遠借款之對象則為許德盛，並非許森富及上訴人，此觀許森富上開所證：「我沒有借錢給他（許良遠）。」及「如果四叔不還，我爸要還給我。」等語，至為明確，亦認許良遠應係向許德盛借款，而非向上訴人借款，應可認定。
⑷證人許峻偉（上訴人堂弟，許良遠之子）於本院證稱:「（
民國90年時，你爸爸有委託你將你爸爸的土地拿去設定抵押？）有，有這件事情。（金額如何來的？）金額我忘記是多少。（金額是你爸爸告訴你的？）是我二伯許德盛告訴我的。（許德盛告訴你設定抵押，70萬有無跟你爸爸結算過？）我不知道。」（見本院卷第99、100頁）等語，查許峻偉既證稱系爭抵押權係伊去設定，係許德盛告訴伊金額乙情，自無法證明上訴人與許良遠間存有700,000元之債權、債務關係。
㈡被上訴人依強制執行法第41條第1項前段規定，請求系爭分
配表表2次序4所列上訴人之執行費4,604元債權、次序5所列上訴人之700,000元債權，應予剔除不得列入分配，有無理由？許良遠開立系爭本票之事實及證人許良遠、許森富、許峻偉之證言均不足以證明上訴人對許良遠有系爭700,000元之借款債權存在，已如上㈠所述，則上訴人於系爭強制執行事件中以第一順位抵押權人之地位，受分配700,000元借款債權，即有未合。
六、綜上所述，上訴人既無法證明其對許良遠有系爭抵押債權700,000元存在，系爭抵押權即因無擔保之債權，而無從成立，被上訴人依強制執行法第41條第1項前段規定，訴請將系爭執行事件中執行法院於108年11月5日所製作系爭分配表中「表2」次序4所列上訴人之執行費4,604元債權，及次序5所列上訴人之700,000元第一順位抵押債權，予以剔除，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 10 日
民事第五庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 郭貞秀法 官 孫玉文上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 9 月 10 日
書記官 黃雁勤