臺灣高等法院臺南分院民事判決 109年度上易字第131號上 訴 人 冠川寶鑽資產管理股份有限公司法定代理人 高莉萍訴訟代理人 季佩芃律師被上訴人 郭訂人訴訟代理人 陳信村律師上列當事人間請求確認抵押權擔保之債權不存在事件，上訴人對於中華民國109年3月6日臺灣雲林地方法院第一審判決（108年度訴字第644號），提起上訴，本院於109年8月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人施顯耀積欠伊債務，迄仍未清償，迭經催討均置之不理。伊欲對施顯耀聲請強制執行，始發現施顯耀以其所有坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○號土地、所有權應有部分6分之1 (下稱系爭土地）於民國90年3月21日設定登記新臺幣（下同）200萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，致伊無法就施顯耀所有系爭土地取償，是系爭抵押權有礙伊債權之受償。又系爭抵押權登記，其擔保之債權是否真實，是否確有債權債務關係或業已清償，不無疑問，其擔保之債權應不存在，依抵押權之從屬性，被擔保之債權不存在，抵押權亦歸於消滅。而系爭抵押權是否存在，伊在法律上有受侵害之危險，自有即受確認判決之法律上利益，而得提起確認之訴，然施顯耀怠於行使請求回復原狀之權利，伊為保全債權，自得請求確認系爭抵押權不存在，並依民法第242條規定，代位施顯耀行使民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記。原審為伊敗訴之判決，尚有未洽。上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）確認系爭抵押權不存在。（三）被上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：施顯耀於90年3月15日向伊借款200萬元，並設定系爭抵押權為擔保，嗣無法如期清償遂央請延期3年再為清償，詎屆期仍未清償，迄今尚積欠伊債務本金200萬元，是系爭抵押權所擔保之債權確實存在，本件並無上訴人所指系爭抵押權所擔保之債權不存在等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、不爭執事項：㈠施顯耀將其所有系爭土地於90年3月21日設定系爭抵押權予被上訴人。
㈡施顯耀現尚積欠上訴人債務，且其責任財產不足以清償債務。
㈢兩造對於施顯耀之107年度稅務電子閘門所得暨財產調件明細表所列之財產明細，均不爭執。
四、上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，代位訴請被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，惟為被上訴人所否認，並以上情置辯。是本件系爭抵押權所擔保之債權是否存在？系爭抵押權是否應塗銷？厥為本件應審究之爭點。爰分述如下：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言。本件上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦不存在，惟被上訴人爭執之，是系爭抵押權所擔保之債權及系爭抵押權是否存在，將使上訴人私法上地位受有侵害之危險，而此項受侵害之危險狀態，得以確認判決除去，故上訴人提起本件訴訟有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
(二)系爭抵押權所擔保之債權存在：被上訴人抗辯施顯耀於90年3月15日向其借款200萬元，並設定系爭抵押權為擔保，嗣因無法如期清償，遂央請延期3年再為清償，因屆期仍未清償，尚積欠其債務本金200萬元等語，業據其提出款項借用證、他項權利證明書、土地他項權利變更契約書為證（原審卷第77至81頁）。並經證人施顯耀證稱：伊約於90年間，因財務問題遂打電話跟被上訴人借錢，因為伊與被上訴人丈夫江財旺是好朋友，所以知悉他們夫妻財務狀況不錯，遂向被上訴人借款200萬元，並提供系爭土地設定系爭抵押權擔保，利息則是依照當時普通民間一個月100萬利息為15,000元，被上訴人答應後借伊200萬元，並叫伊去她家拿現金。款項借用證上面的簽名蓋章是伊當場拿現金時所簽名蓋章，並交付予被上訴人收執，並同時進行系爭土地設定登記抵押權手續。款項借用證右下角下面「無錢可還延長3年」的字也是伊寫的，章也是伊的，因為那時約定還款期間到了，伊還是無法償還，所以伊有跟被上訴人說要延長還款時間，經被上訴人同意，所以才會在款項借用證上的右下角載明。先前伊有按約定的五分利去給付利息，每個月利息是3萬元，付利息約4年多。一直到現在伊都沒有能力償還等語（原審卷第134至136頁）。證人施顯耀證述之內容與款項借用證記載之客觀內容相符，且施顯耀如無積欠被上訴人200萬元，無必要證述積欠被上訴人200萬元，使自己陷於積欠債務之困境，施顯耀之證述應堪採信。上訴人雖爭執款項借用證之真正性，且無被上訴人之簽名云云，惟查款項借用證業經原審當庭勘驗紙質及印文略呈褪色，已置放一段期間等情，兩造亦不爭執（原審卷第74、75頁），足見款項借用證尚非臨訟所偽造，且參諸施顯耀之證述，確有書立款項借用證，故款項借用證應為真正，上訴人此部分爭執，並無理由。上訴人另爭執被上訴人並無交付200萬元之證據，施顯耀證稱以現金交付200萬元，為不可採云云，惟依證人施顯耀之證述，其確有向被上訴人拿取現金200萬元，分成2捆等語（原審卷第136頁），衡諸證人此部分證述，並參諸被上訴人與施顯耀間確有書立款項借用證，並設定系爭抵押權，有他項權利證明書、土地他項權利變更契約書等件可參，堪認施顯耀確有拿取200萬元，否則施顯耀豈願為被上訴人設立系爭抵押權之行為，上訴人空言質疑，尚非可採。
(三)上訴人代位施顯耀，請求被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，為無理由：
按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段固有明文，本件上訴人為施顯耀之債權人，為兩造所不爭執，苟施顯耀怠於行使其權利，上訴人因保全債權，固得以自己之名義，行使其權利，惟被上訴人對於施顯耀既設定有系爭抵押權，且系爭抵押權所擔保之債權確實存在，施顯耀對於被上訴人並無請求塗銷系爭抵押權設定登記之權利，並無怠於行使權利可言，則上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權亦不存在，依民法第242條、第767條第1項中段規定代位施顯耀請求被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記云云，並無理由。
五、綜上所述，上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，請求判決確認系爭抵押權不存在，並依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位施顯耀請求被上訴人將系爭抵押權設定登記塗銷，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤，上訴論旨猶執陳詞聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 8 日
民事第四庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 藍雅清法 官 黃義成上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 9 月 8 日
書記官 翁倩玉