臺灣高等法院臺南分院民事判決
109年度上易字第242號上 訴 人 陳吳玉雲訴訟代理人 蘇明道律師
蘇敬宇律師被上訴人 賴育瑄
黃靖予沈鴻凱上列一人訴訟代理人 尤依屏被上訴人 柳美如
謝惠吟
吳炘曈
李世介（原名李仕介）
陳宛淇兼前七人訴訟代理人 陳芝婉
朱文祥李麗嫻
潘怡君
毛香孋吳啓瑞趙嘉康
馮楷勻上列當事人間請求塗銷不動產役權事件，上訴人對於中華民國109年6月30日臺灣臺南地方法院第一審判決（108年度訴字第1691號），提起上訴，並為訴之追加，本院於111年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人在原審起訴，依民法第859條第1項之規定，請求如附表一所示被上訴人應將如附表二所示之不動產役權（下稱系爭地役權）登記予以塗銷，嗣上訴人上訴後，乃追加依民法第767條第1項中段之規定，請求宣告系爭地役權消滅（見本院卷一第238頁），經核其追加請求之基礎事實均係系爭地役權所衍生之爭執，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，自應予准許，合先敘明。
二、被上訴人賴育瑄、朱文祥、李麗嫻、潘怡君、毛香孋、吳啓瑞、趙嘉康、馮楷勻經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、上訴人主張：坐落分割前臺南市○○區○○段000地號土地（下稱系爭000地號土地）原為陳信雄、陳正德共有，嗣於民國（下同）102年12月26日由洪來芳買受供寓莊建設股份有限公司（下稱寓莊公司）興建囍園六期透天厝（下稱系爭建物）使用，因系爭000地號土地對外並無適宜之聯絡，洪來芳遂以盧政達名義於102年11月14日向陳信雄買受其所有同段000地號土地（下稱系爭000地號土地）之所有權應有部分百分之37，盧政達與陳信雄就如不動產買賣合約書（下稱系爭買賣契約）附件所示之編號A部分（面積806平方公尺）（即系爭000地號土地西側部分），協議分管，作為道路使用。
陳信雄同時於102年11月14日將系爭000地號土地剩餘所有權應有部分百分之63以買賣為原因登記予伊，於102年12月26日盧政達移轉所有權予洪來芳，伊再於103年1月28日以夫妻贈與為原因移轉登記予陳信雄，並於103年3月6日設定未定期限、無償供系爭000地號土地通行使用之系爭地役權（洪來芳亦為系爭000地號土地即供役地所有權人，於附圖所示設定範圍面積表示同意）予洪來芳，又於106年12月14日以夫妻贈與為原因再將系爭000地號土地所有權應有部分百分之63移轉登記予伊。俟系爭000地號土地之建案完工後，洪來芳將系爭000地號土地所有權全部、系爭000地號土地所有權應有部分百分之37、系爭地役權均移轉登記予陳正典，陳正典再自附表一所示之時間分別將之移轉予被上訴人。既系爭000地號土地已有分管協議通行之區域，且此分管協議對於被上訴人仍繼續存在，被上訴人本於所有權之權能及分管協議，可自由通行於如系爭買賣契約附件所示之編號A部分，則系爭地役權已無存續之必要等情。爰依民法第859條第1項、第767條第1項中段之規定，求為判命被上訴人應將系爭地役權登記塗銷之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並為訴之追加）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭地役權登記塗銷。追加之訴之聲明：請求宣告系爭地役權消滅。
四、被上訴人則以：㈠黃靖予、沈鴻凱、柳美如、謝惠吟、吳炘曈、李世介（原名
李仕介）、陳宛淇、陳芝婉部分：伊等向寓莊公司購買房屋，雙方不動產買賣契約書第肆項價款給付辦法第2條，尾款於辦妥系爭地役權設定後始領取，第3條尾款全部結清，系爭地役權設定相關文件，均有陳信雄之簽名或印文，陳信雄難諉為不知；且系爭地役權之供役地為社區唯一對外道路，系爭地役權自有存續之必要，不因陳信雄與盧政達就系爭000地號土地曾有分管協議，而異其結果，又縱有分管協議，伊等因不知情，亦不受其拘束等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
㈡潘怡君、吳啓瑞、趙嘉康未於言詞辯論期日到庭，惟據其在
原審之聲明或陳述略以：伊向寓莊公司購買房屋，雙方不動產買賣契約書第肆項價款給付辦法第2條，尾款於辦妥系爭地役權設定後始領取，第3條尾款全部結清，系爭地役權設定相關文件，均有陳信雄之簽名或印文，陳信雄難諉為不知；且系爭地役權之供役地為社區唯一對外道路，系爭地役權自有存續之必要，不因陳信雄與盧政達就系爭000地號土地曾有分管協議，而異其結果，又縱有分管協議，伊等因不知情，亦不受其拘束等語，資為抗辯。
㈢賴育瑄、朱文祥、李麗嫻、毛香孋、馮楷勻未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、兩造不爭執之事項：㈠系爭000地號土地、面積2,282平方公尺，使用分區為特定農
業區，使用地類別為農牧用地，原為上訴人之配偶陳信雄所有，陳信雄於102年11月14日以買賣為原因，將系爭000地號土地所有權應有部分100分之37移轉登記予盧政達、應有部分100分之63移轉登記予上訴人。系爭000地號土地所有權應有部分100分之63，再於103年1月28日以夫妻贈與為原因移轉登記予陳信雄，又於106年12月14日以夫妻贈與為原因再將系爭000地號土地所有權應有部分100分之63移轉登記予上訴人。
㈡依臺南市佳里地政事務所（下稱佳里地政所）留存陳信雄與
盧政達間系爭買賣契約節影本記載：「立合約書人（出賣人陳信雄，下稱甲方）、（承買人盧政達，下稱乙方），第1條：甲方所有記載不動產之所有權，全部今願出賣與乙方，而乙方將此承買之。㈠土地坐落臺南市○○區○○段000地號土地，面積2,282平方公尺。權利範圍：37/100，844㎡，如後附件地籍圖斜線區域。……」之內容（見原審卷一第57頁）。惟上開約款所稱附件地籍圖已滅失，無從提出（見原審卷四第177頁）。
㈢系爭000地號土地（分割後為同段000至000之00地號），原為
陳信雄、陳正德所共有，應有部分各為2分之1，嗣陳信雄與陳正德於102年12月26日，以買賣為原因將系爭000地號土地所有權全部移轉登記予洪來芳（見本院卷二第30頁）。
㈣陳信雄於103年3月5日以系爭000地號土地應有部分100分之63
為供役地，為洪來芳之系爭000地號土地設定不動產役權，其設定範圍如佳里地政所103年2月21日複丈成果圖編號A部分所示、面積806平方公尺土地，權利價值為100萬元，存續期間為不定期，設定目的為作道路通行使用，地租為每年100元，使用方法為無償供需役地所有權人通行使用，於103年3月6日辦畢他項權利登記（複丈圖見原審卷一第63頁、本院卷二第84頁，餘見本院卷二第81頁契約書、第6頁索引）。
㈤被上訴人於如附表一所示之日期登記為系爭地役權之權利人
，權利範圍、登記字號詳如附表一所示，設定義務人為陳信雄，設定權利範圍為806平方公尺，設定目的係作農路通行使用，存續期間為不定期，地租為每年100元，使用方法為無償供需役地所有權人通行使用。
㈥洪來芳於登記為系爭地役權之權利人後，其所有系爭000地號
土地上即由寓莊公司興建系爭建物，洪來芳與訴外人陳正典於102年1月15日簽訂土地買賣合約書，約定由陳正典以2,030萬元購買洪來芳所有系爭000地號土地所有權全部、系爭000地號土地所有權應有部分100分之37，其中第11條㈡約定：
「賣方同意提供營頂段000地號，經地政機關測量八米為道路分管位置（詳位置圖）設定地役權，無償提供買方及再承買人通行使用，並配合辦理道路通行公證。」。洪來芳於103年1月15日簽立道路地通行使用同意書予陳正典，其上記載：「立認證書人（即土地所有權人）洪來芳所有坐落臺南市○○區○○段000地號，面積2,282平方公尺，所有權利範圍37/100。本人同意提供社會大眾永久通行使用，及供相鄰地號所有權人及未來之繼受人申請建照執照、使用執照等，（含將來工程施工之道路、綠化，水溝、水、電，網路等管路及建築一切相關設施使用）。並不得以任何障礙物影響社會公眾使用之權利。除政府徵收外，不得出售第三人。本協議書效力及於雙方繼受人。」，上開道路地通行使用同意書並於103年2月18日經民間公證人吳明烈予以公證（見原審卷二第57至65、75至79頁）。
㈦被上訴人於104年間至105年間分別向寓莊公司購買系爭建物
，向陳正典購買系爭000地號土地、系爭000地號土地所有權應有部分，其應有部分及登記日期如附表一所示（見原審卷二第85至90、95至143頁）。
㈧陳芝婉提出不動產役權同意塗銷證明書（見原審卷一第247頁
），記載：「本人等為臺南市○○區○○段000○000000地號之土地所有人，亦即同地段000地號之需役地人。茲因本人等陳吳玉雲（106年12月25日夫妻贈與自陳信雄）共有前揭000地號之土地，因本人等業與共有人陳吳玉雲成立共有土地分管協議，本人等同意拋棄於民國104年6月22日於臺南市○里地○○○○○○○號：104年佳地字第056820號辦理之不動產役權設定（設定權利價值：1,000,000元，設定權利範圍：806平方公尺），特例本證明書為據。立證明書人：訴外人賴思曄、賴麗安、周明靜、賴育瑄、黃靖予、陳芝婉、朱文祥、沈鴻凱、李麗嫻、柳美如、潘怡君、謝惠吟、毛香孋、吳炘曈、吳啓瑞、李世介、趙嘉康」之內容，上開塗銷證明書日期僅記載106年，但未有任何立證明書人簽名或蓋印。
㈨陳芝婉提出共有土地分管契約書及分管圖（見原審卷一第243
頁至第245頁），記載：「一、土地標示：臺南市○○區○○段000地號。前列共有土地為各人使用便利起見，共有人等協商結果依照如後圖位置為準，計算各人持分面積永為分管分別使用，各共有人就其所持分部分各自分管使用、收益，不得逾越所應分管範圍，並為將來共有物分割登記之依據，位置及持分面積同意分配如下（即附表二）。三、前立契約書人等同意分配事實，並永為分別管理使用，各絕不得異議，各共有人中一人將其應有分管部分之所有權讓與、移轉第三人者應負告知受讓人同負履行本契約書之義務，若有使善意第三人受不測損害者，負法律上一切責任。……五、本契約書對各共有人之繼承人、受贈人、承受者同生效力，唯恐口無憑各共有人各留乙份以為後日為證。六、共有土地分管位置圖（見原審卷一第245頁）。立共有土地分管契約書人陳吳玉雲、賴思曄、賴麗安、周明靜、賴育瑄、黃靖予、陳芝婉、朱文祥、沈鴻凱、李麗嫻、柳美如、潘怡君、謝惠吟、毛香孋、吳炘曈、吳啓瑞、李世介、趙嘉康」，上開分管契約書日期僅記載107年，未有任何立證明書人之簽名或蓋印（上開不爭執事項㈧、㈨之內容，下合稱新分管契約）。
㈩系爭000地號土地略呈長方形，附圖（即佳里地政所109年1月
14日土地複丈成果圖，見原審卷三第119頁）編號A部分，為寓莊公司鋪設寬約7.7米之柏油私設道路，往北可通往坐落於分割後系爭000至000之00地號土地上之建物，編號B部分為陳信雄耕作玉米、蔬菜使用；系爭建物為3層樓RC構造之平房，共15戶（集中14戶相連），對外僅能透過編號A部分之道路，連結無路名道路通往台19線以對外通行，此為唯一出入口（見原審卷三第13至29頁）。
系爭000地號土地共有情形如附表三所示。
六、兩造爭執之事項：上訴人依民法第859條第1項、767條第1項中段之規定，主張系爭地役權無存續之必要，請求宣告系爭地役權消滅，被上訴人應將系爭地役權登記予以塗銷，有無理由？
七、得心證之理由：㈠按稱不動產役權者，謂以他人不動產供自己不動產通行、汲
水、採光、眺望、電信或其他以特定便宜之用為目的之權；又地役權無存續之必要，法院因供役地所有人之聲請，得宣告地役權消滅，民法第851條、第859條第1項分別定有明文。是地役權有無存續之必要，並非考量供役地所有人與需役地所有人間之設定原因關係，而應考量需役地對供役地有不必存續之情形時，即地役權無存在之必要，或因情事變遷致供役地與需役地間已不能或難於供原來便宜利用而無存在之必要可言。自供役地而言，供役地雖未滅失但已無供或不能供需役地便宜之用時，亦即目的不能達到之情形，地役權即無存續之必要；自需役地而言，需役地之滅失，若已使地役權無可供便宜之用，地役權亦無存續之必要；如供役地現實仍有供需役地使用之必要，縱使供役地上當初設定之設定原因關係有何爭執，亦不能據此逕認地役權已無存續之必要。㈡查，依照兩造不爭執之事項㈣、㈤所示，陳信雄於103年3月5日
以系爭000地號土地應有部分100分之63為供役地，為洪來芳之系爭000地號土地設定不動產役權，其設定範圍如佳里地政所103年2月21日複丈成果圖編號A部分所示、面積806平方公尺土地，權利價值為100萬元，存續期間為不定期，設定目的為作道路通行使用，地租為每年100元，使用方法為無償供需役地所有權人通行使用，於103年3月6日辦畢他項權利登記；被上訴人於如附表一所示之日期登記為系爭地役權之權利人，權利範圍、登記字號詳如附表一所示，設定義務人為陳信雄，設定權利範圍為806平方公尺，設定目的係作農路通行使用，存續期間為不定期，地租為每年100元，使用方法為無償供需役地所有權人通行使用，被上訴人就上訴人所有系爭000地號土地，於103年間迄今因通行為目的，設定有系爭地役權，可以認定。
㈢次查，依兩造不爭執之事項㈩所示，系爭000地號土地略呈長
方形，附圖（即佳里地政所109年1月14日土地複丈成果圖，見原審卷三第119頁）編號A部分，為寓莊公司鋪設寬約7.7米之柏油私設道路，往北可通往坐落於分割後系爭000至000之00地號土地上之建物，編號B部分為陳信雄耕作玉米、蔬菜使用；系爭建物為3層樓RC構造之平房，共15戶（集中14戶相連），對外僅能透過附圖編號A部分之道路，連結無路名道路通往台19線以對外通行，此為唯一出入口之事實，亦堪認定。系爭000地號土地既位在系爭000地號土地南側，且附圖編號A部分，已鋪設寬約7.7米之柏油私設道路供通行使用，為系爭建物之聯外必經道路，非通行系爭000地號土地無法與現有之道路相通，足證系爭000地號土地在客觀上必需通行系爭000地號土地始能對外聯絡，則系爭000地號土地因系爭地役權對系爭000地號土地之通行，即屬有繼續存在之必要。
㈣次按地役權係為提高需役地價值，為需役地之便宜而存在，
自為需役地之全部而存在，且地役權中供役地之負擔係於地役權之設定目的範圍內，需利用供役地土地之全部，否則即無法達其目的，因此地役權之發生與消滅就需役地與供役地而言，均及於其全部，不得分割為數部分或僅為一部分而存在，因地役權係為需役地之便宜而設，地役權為對供役地具體性之直接利用，自不可能就應有部分而設定，亦非為特定人而存在。地役權之享有亦同，需役地為共有者，共有人一人之取得地役權，係基於需役地而取得，非為其個人之故，故各共有人無從僅為自己之應有部分取得地役權，此即為地役權之不可分性。次按物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設。民法第757條定有明文，此即物權法定主義。違反物權法定主義者，除法律有特別規定外，係屬違反法律之禁止規定，依民法第71條之規定，應屬無效。經查，依兩造不爭執之事項㈣、㈥所示，陳信雄於103年3月5日以系爭000地號土地應有部分100分之63為供役地，為洪來芳之系爭000地號土地設定系爭地役權，洪來芳於登記為系爭地役權之權利人後，其所有系爭000地號土地上即由寓莊公司興建系爭建物。由上可知，地役權之權能對全部土地具體性的直接利用，不能僅就共有人所有權抽象之應有部分為設定，系爭地役權應就系爭000地號全部為設定，不能僅就洪來芳取得之系爭000地號所有權應有部分百分之37而為設定，故無設定錯誤之可言，是依上訴人抗辯：系爭地役權原係欲設定在洪來芳所有系爭000地號土地所有權應有部分百分之37、經分管之西側土地部分，因設定有誤而設定於系爭000地號土地全部乙節，自屬無據。
㈤至上訴人抗辯：洪來芳以第三人盧政達名義向陳信雄購買系
爭000地號土地之應有部分100分之37時，已約明指定購買「如後附件地籍圖斜線區域」（即系爭000地號土地西側應有部分百分之37），核其性質實屬分管協議，該供役地通行之分管協議對於其後之受讓人仍繼續存在，而系爭供役地之受讓人既可本於所有權之權能及分管協議，自由通行系爭供役地之西側部分（面積806平方公尺），則系爭000地號土地上所設定載明「無償供需役地所有權人通行使用」、「不動產役權範圍A：806平方公尺」之系爭地役權，即無存續之必要乙節。惟查：兩造並就是否有分管協議、受讓人是否知悉分管協議而受其拘束乙節，各執一詞，且依證人洪來芳、周啟昌、盧政達、陳正典於原審及證人陳淑玲於本院之證言，均不能證明前情屬實。另上訴人前揭分管協議等主張，核屬兩造間設定系爭地役權之原因關係所為之爭執，揆之前揭說明，並非系爭地役權有無存續必要，所應考量範圍，是其上開主張，自無足取，被上訴人就此所為抗辯，堪可採信。此外，上訴人復未提出系爭地役權已無存在之必要，或因情事變遷無存在可能之極積證據，系爭地役權係以通行為目的，並非為特定之被上訴人而設定，系爭000地號土地既仍須通行系爭000地號土地以至聯外道路，則系爭地役權即有繼續存在之必要。
八、綜上所述，上訴人依民法第859條第1項、767條第1項中段之規定，主張系爭地役權無存續之必要，請求宣告系爭地役權消滅，被上訴人應將系爭地役權登記予以塗銷，應屬無據，不應准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人追加宣告系爭地役權消滅部分之請求，亦無理由，併予駁回其追加之訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提之證據，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 31 日
民事第三庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 孫玉文
法 官 郭貞秀上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 3 月 31 日
書記官 蘇玟心【附表一】編號 姓名 權利範圍 登記日期 登記字號 1 被上訴人賴育瑄 45分之3 108年9月23日 普字第119790號 2 被上訴人黃靖予 45分之3 104年7月10日 佳地字第064870號 3 被上訴人陳芝婉 45分之3 104年11月13日 佳地字第120140號 4 被上訴人朱文祥 45分之3 104年12月21日 佳地字第133400號 5 被上訴人沈鴻凱 45分之3 104年12月29日 佳地字第137170號 6 被上訴人李麗嫻 45分之3 105年4月27日 佳地字第040970號 7 被上訴人柳美如 45分之3 105年4月27日 佳地字第041000號 8 被上訴人潘怡君 45分之3 105年5月10日 佳地字第045120號 9 被上訴人謝惠吟 45分之3 105年5月24日 佳地字第049720號 10 被上訴人毛香孋 45分之3 105年6月27日 佳地字第061270號 11 被上訴人吳炘曈 45分之3 105年6月30日 佳地字第062370號 12 被上訴人吳啓瑞 45分之3 105年7月4日 佳地字第063570號 13 被上訴人李世介 45分之3 105年8月2日 佳地字第079690號 14 被上訴人趙嘉康 45分之3 105年9月2日 佳地字第089960號 15 被上訴人馮楷勻 90分之3 107年12月26日 普字第117750號 16 被上訴人陳宛淇 90分之3 107年12月26日 普字第117750號【附表二】共有人姓名 該宗土地面積 （平方公尺） 持分 持分面積 （平方公尺） 分管配 置代號 陳吳玉雲 2282 63/100 1437.66 B 賴育瑄 2282 37/4500 18.76 A 賴思曄 2282 37/4500 18.76 A 賴麗安 2282 37/4500 18.76 A 周明靜 2282 111/4500 56.29 A 黃靖予 2282 111/4500 56.29 A 陳芝婉 2282 111/4500 56.29 A 朱文祥 2282 111/4500 56.29 A 沈鴻凱 2282 111/4500 56.29 A 李麗嫻 2282 111/4500 56.29 A 柳美如 2282 111/4500 56.29 A 潘怡君 2282 111/4500 56.29 A 謝惠吟 2282 111/4500 56.29 A 毛香孋 2282 111/4500 56.29 A 吳炘曈 2282 111/4500 56.29 A 吳啓瑞 2282 111/4500 56.29 A 李世介 2282 111/4500 56.29 A 趙嘉康 2282 111/4500 56.29 A【附表三】共有人姓名 應有部分 上訴人陳吳玉雲 63/100 被上訴人賴育瑄 111/4500 被上訴人黃靖予 111/4500 被上訴人陳芝婉 111/4500 被上訴人朱文祥 111/4500 被上訴人沈鴻凱 111/4500 被上訴人李麗嫻 111/4500 被上訴人柳美如 111/4500 被上訴人潘怡君 111/4500 被上訴人謝惠吟 111/4500 被上訴人毛香孋 111/4500 被上訴人吳炘曈 111/4500 被上訴人吳啓瑞 111/4500 被上訴人李世介 111/4500 被上訴人趙嘉康 111/4500 被上訴人馮楷勻 111/4500 被上訴人陳宛淇 111/4500