臺灣高等法院臺南分院民事判決109年度上易字第243號上 訴 人 楊軫旭訴訟代理人 楊祝成
何永福律師複代理人 陳奕璇律師被上訴人 黃桂花（即沈文三承受訴訟人）訴訟代理人 羅振宏律師複 代 理人 鄭雅璘律師上列當事人間請求確認通行權不存在事件，上訴人對於中華民國109年6月29日臺灣嘉義地方法院第一審判決(108年度訴字第599號)提起上訴，本院於111年2月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造；民事訴訟法第168條、第175條第1項及第176條分別定有明文。查本件被上訴人沈文三已於民國（下同）110年11月10日死亡，有個人基本資料查詢結果可稽（見本院卷第397頁），其法定繼承人有黃桂花、沈進輝、沈梅菊、沈惠蓉及沈進清，惟本件沈文三係起訴請求確認上訴人對沈文三所有坐落嘉義市○○○段○○○段00000地號土地(下稱系爭206-1地號土地)之通行權不存在，沈文三死亡後，系爭206-1地號土地由黃桂花一人因分割繼承取得，亦有繼承系統表及土地建物查詢資料可佐（見本院卷第417、465頁），並由黃桂花於111年1月5日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第413頁），經核並無未合；揆諸前揭說明，應予以准許。
乙、實體方面
一、被上訴人主張：上訴人所有坐落嘉義市○○○段○○○段000○000地號(下稱系爭204、205地號土地)土地與公路並無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，而有通行伊所有自臺灣嘉義地方法院(下稱嘉義地院)74年度執字第2499號強制執行事件（下稱系爭執行事件）中拍定取得之嘉義市○○○段○○○段000地號土地(下稱原206地號土地)之必要。然兩造於系爭執行事件中約定由伊提供上開206地號土地5尺即1.5公尺寬之範圍供上訴人通行，是上訴人自伊75年取得原206地號土地以來，即通行原206地號土地至公路。嗣伊為使兩造權益關係明確，於96年5月16日將原206地號土地分割為206地號及同段同小段206-1地號等2筆土地，並提供分割後之206地號土地全部供上訴人通行，因上訴人通行範圍是否限於206地號土地而不及於系爭206-1地號土地，兩造有爭執之需求，爰請求確認上訴人對伊所有系爭206-1地號土地之約定通行權不存在(原審依被上訴人所請為其全部勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴)。並為答辯聲明:上訴駁回。
二、上訴人則以:㈠伊在75年3月1日買受系爭204、205地號土地及其上門牌號碼嘉義市○○里○○0街000號房屋(系爭房屋，與系爭204、205地號土地合稱系爭房地)時，原206地號土地，在土地登記謄本上係登記為道路，使上訴人信任可通行始買受系爭204、205地號土地。㈡伊從未承認兩造就原206地號土地有供伊通行5尺之合意。㈢96年5月16日被上訴人自行將原206地號土地分割成206、206之1地號兩筆土地，上訴人據以主張兩造有就原206地號土地供伊通行5尺合意之系爭執行事件之執行筆錄，僅載留5台尺土地通行，並未劃位置，究係分割後之系爭206之1或系爭206地號？被上訴人並不能決定上訴人僅能通行系爭206地號土地。㈣被上訴人在系爭206、206-1地號土地上所建造之圍牆，經伊提出訴願後，内政部已認定該圍牆為非法建造，並經嘉義市政府命令該圍牆應予拆除，並以系爭206、206-1地號土地在私設通路性質變更前，不得興建圍牆等語，資為抗辯。並為上訴聲明:⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人在第一審之訴駁回。
三、不爭執事項:㈠被上訴人所有系爭206、206-1地號等2筆土地，於分割前同屬
原206地號(即重劃前嘉義市○○○段000000地號土地)，前開147-21地號土地則係由前147地號土地分割而來。
㈡系爭204、205地號土地與公路並無適宜之聯絡，故須通行被
上訴人所有自系爭執行事件中拍定取得之原206地號土地(被上訴人於96年5月16日將原206地號土地現分割為206地號及系爭206-1地號等2筆土地)。
㈢沈文三與李來福前於66年1月14日曾出具土地使用權同意書(
下稱系爭同意書，見原審卷㈠第241頁)記載：「茲有嘉義縣住宅公用合作社蔡陳翠蓮人擬在下列土地：1.嘉義市○○○段000000地號土地、2.嘉義市○○○段000000地號土地、3.嘉義市○○○段000000地號土地等三筆地號土地，建築二層RC磚造建築物、雜項工作物等十棟，案經沈文三、李來福等人完全同意，為申請建造雜項執照特立此同意書為憑。（本同意書應從同意日起一年內提出申請執照，逾期無效）」等語。
㈣64年間由嘉義縣住宅公用合作社規畫書興建社區型住宅建案
，而將重劃前舊地號土地:（147、147-9、147-10…147-21(本案系爭土地舊地號)…148-42)均列入該項社區型住宅建築基地內，並有嘉義市政府64年嘉建局執字第1839號之使用執照及整體建築基地位置圖可證，是系爭舊地號○○○段000-00地號土地即為嘉義市政府64年嘉建局執字第1839號之使用執照(下稱64-1839使照)內載77筆建築基地之一部分。
㈤上訴人於系爭執行事件，標得訴外人李來福所有分割前原206
地號權利範圍各2分之1以及系爭房屋。惟因被上訴人行使優先承買權，致使被上訴人取得原206地號土地，上訴人僅取得系爭房屋。
四、兩造爭執事項:被上訴人依通行權法律關係請求確認上訴人對於系爭206-1地號土地約定通行權不存在，有無理由？
五、得心證理由:按「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。」、「建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。」、「應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用…」，建築法第11條第1、2、3項分別定有明文。是建築基地於建築使用時，應保留一定比例面積之空地，旨在使建築物便於日照、通風、採光及防火等，以增進使用人之舒適、安全與衛生，其與建築物本身所占之地面關係密切(內政部72.9.27台內地字第177140號函參照)。且法定空地為建築房屋依法所應保留之空地，即使已單獨分割為一筆並已供公眾通行使用，仍屬建築基地之一部份(最高法院92年度台上字第2775號判決意旨參照)。經查:
㈠系爭206-1地號土地面臨嘉義市○○○街，面對系爭206-1地號土
地左邊業已用鐵皮圍籬圍成L型，該(可供通行之)道路約為2.5米，門牌號碼同街000號建物、000號建物為上訴人所有，自上訴人系爭門牌號碼000號建物開始，通行道路縮減為1.1米，往內(即往000號建物方向)並無出路，係無尾巷，該無尾巷面臨牆壁，裡面有上訴人放置電動三輪車、腳踏車，從系爭000號建物側邊牆壁到圍籬寬度為2.6米等情，業據本院勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄、現場略圖及現場照片可稽(見本院卷第201頁、205頁、207至213頁頁)。㈡次查:被上訴人前向嘉義市政府申請核發系爭206及系爭土地1
07嘉市府都雜執字第0000000號雜項執照，並持以在上開土地上建築圍牆，業據內政部訴願審議委員會以「於該地私設通路之性質變更前，並無合法興建圍牆之可能」，因而撤銷嘉義市政府核發雜項執之行政處分，有内政部台内訴字第1080063921號訴願決定書可參（見原審卷㈠第245至255頁）。
又「嘉義市政府00-0000號使照其坐落範圍包含206、系爭206-1地號範圍，查前該二筆地號於00-0000號使照核准使用用途：部分為基地内私設通路、部分為基地内空地。」、「107-07雜照（系爭206-1地號及同段206地號範圍）坐落原00-0000號使照範圍，…本府認為仍符合法令要旨而予以核准雜項執照。惟本案經相對人（楊軫旭）提出訴願訴求該雜照圍牆違法，提送内政部（訴願委員會）並經訴願決定要求本府應另為處分並確認應維持00-0000號使照之原核准使用性質；故依内政部意旨，後續本府多次函請沈文三先生改善未果，故予廢止該雜項執照。」、「系爭土地如未經訴訟判決改變，則應依内政部訴願結果辦理。該系爭206-1(及206)地號之土地因坐落00-0000號使照原核准配置範圍内，可配合建築法等相關檢討依原照基地範圍辦理原該基地之相關增加建築或變更使用，如未經核准前，應維持原核准使用性質。」，有嘉義市政府110年3月24日府都建字第0000000000號函(下稱0000000000號函)可稽（見本院卷第261至262頁）、另「…系爭206-1土地為64-1839使照之法定空地，…該法定空地用途部分為私設道路，部分為空地。」、「系爭206-1土地並非全部為64-1839使照中圖示私設通路，部分為私設道路，部分為空地。」、亦有嘉義市政府110年6月18日府都建字第1105014394號函可參（見本院卷第307、308頁）。是以系爭206-1土地既為00-0000號使用執照基地範圍之一部分，部分為基地内私設通路、部分為基地内空地，「在未經核准前，應維持原核准使用性質(部分為私設道路，部分為空地)」，既由嘉義市政府亦以0000000000號函覆本院如上，被上訴人自不得以64-1839使用執照未載揭示系爭206及系爭206-1地號土地為私設通路乙節，為有利於己之主張。又64年間由嘉義縣住宅公用合作社規畫書興建社區型住宅建案，而將重劃前舊地號土地:〔147、147-9、147-10…147-21(本案系爭206-1地號土地及206地號土地舊地號)…148-42〕均列入該項社區型住宅建築基地內（為64-1839使照範圍，見不爭執事項㈣），系爭206及系爭206-1地號土地又均為00-0000號使用執照基地範圍之一部分，自應依其使用性質，提供部分為私設道路，部分為空地，被上訴人以64-1839使照並未載明「同意建案住戶通行舊地號147-21地號土地」，因而上訴人對系爭206-1土地，不得主張通行權云云，並無可採。
㈢又法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他
建築物間之距離（見建築法第11條第2項），是「法定空地之留設」亦包含其前後左右之道路或其他建築物間之距離，並不以建地為限。被上訴人辯稱:系爭206及系爭土地既非建地，自難作為上開建築基地之一部分，即非屬建築法第11條所稱之「法定空地」云云，自無可取。
㈣原206地號土地72年間地目經變更為道，然該登記案件因於保
存年限15年，已查無登記相關資料予以提供，有嘉義市地政事務所109年9月28日嘉地二字第1095400467號函及所附土地登記簿可稽（見本院卷第83、85頁），另原206地號土地(分割後206及系爭206-1地號土地)，自87年起為巷道用地免徵地價稅，無繳稅資料，亦有嘉義市政府財政稅務局109年9月16日嘉市財土字第1097011996號函可佐（見本院卷第81頁），查地目是「土地使用類別」或「土地使用分類」，是土地使用狀況之表現，系爭206-1地號分割前之原206地號土地自72年間地目即變更為道，足見該土地自72年起土地現況即為供道路使用，並自87年起為巷道用地免徵地價稅，益徵原206地號土地自72年間即供作通行使用，上訴人自陳於75年2月14日因拍賣而取得原206地號土地，對於該土地之地目為「道」，當無不知之理；且系爭206-1地號土地既自87年起為巷道免徵地價稅，沈文三就系爭206-1地號土地自87年迄今，歷經二十餘享有免徵地價稅之利益，對於系爭206-1地號土地係供通行之用，亦應知之甚稔。被上訴人以伊無從得知系爭土地是供道路通行之用云云，洵無足採。
㈤系爭執行事件不詳日期之民事執行處筆錄固載明:「楊軫旭:我
買的土地一定要經過這塊地」、「沈文三:我願意提供土地五台尺供其出入」、「楊軫旭:…同意他留五尺供我們行走」（見原審卷㈠第17頁），然上開沈文三與楊軫旭所協議行走之五台尺土地，位於原206地號土地具體位置為何？該當於分割後之206地號或系爭206-1地號何位置，或跨越該二筆土地？所記載之「五尺」，究係寬度或長度？自何處起算五台尺？自上開筆錄均無法得知。兩造對原206地號土地通行範圍及位置既未具體確定約定，則通行範圍自始即無法特定，並核與分割前206地號土地係為00-0000號使用執照原核准配置範圍內，而部分為供通行之私設之通路，部分為基地內法定空地之目的不符，上訴人復未承認伊與沈文三僅就系爭206地號土地有五台尺通行權之合意，而不包含206-1地號土地之情，被上訴人徒以上開執行筆錄之記載，主張:兩造合意約定系爭204、205地號土地至公路，其通行範圍與路徑即系爭206地號土地及其上建物往南計算5台尺為通行寬度，朝東通行以公路，其通行範圍與路徑即系爭206地號土地座落位置云云，並無可採。
㈥再按「學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就
訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之」(最高法院99年度台上字第781號判決意旨參照)。被上訴人以:兩造就「是否已約定5台尺道路通行範圍」之爭點，已於嘉義地院106年度訴字第33號民事判決(下稱前案判決)充分攻防並於判決理由中肯認，而具爭點效云云，查前案判決固載有:「原告(沈文三)所主張系爭土地係原告在75年間自法院拍定取得，當時在法院強制執行筆錄中，本件原告有表示要留約5台尺寬之道路供本件被告(楊軫旭)通行，且本件被告亦表示同意等事實，有本院民事執行處執行筆錄在卷可憑，亦堪信為真實。」等文字，有本院依職權調取之前案卷宗可稽（見前案卷第137頁），然前案判決亦認「兩造就前開台尺寬之道路應留在何處，並未明白約定…」（見前案卷第137至138頁），被上訴人以:「本件應以上訴人同意之5台尺作為通行寬度」具爭點效，足見兩造合意約定系爭204、205地號土地及其上建物往南計算5台尺為通行寬度，朝東通行至公路，其通行範圍與路徑即系爭206地號土地(不包含系爭206-1地號土地)坐落位置云云，並不可採。㈦再按「民法上之法律行為，有債權行為與物權行為，除法律有
特別規定外，前者於特定人間發生法律上之效力，後者於以公示方法使第三人得知悉之狀態下，對任何第三人均發生法律上之效力。故動產以交付為公示方法，不動產以登記為公示方法，而以之作為權利取得喪失、變更之要件，以保護善意第三人。如其事實為第三人明知或可得而知，縱為債權契約，其契約內容仍非不得對第三人發生法律上之效力。」(司法院大法官會議解釋釋字第349號理由書參照)，又按債權契約具相對性，除法律另有規定或其他特別情形外，固僅對當事人發生效力，惟以使用土地為標的之繼續性債權契約目的，倘在便利社區發展、促進社會經濟或公共利益，且該社區團體成員已長期使用該土地，縱該債權關係未經以登記為公示方法，如第三人於受讓該土地所有權時，明知或可得而知該債權契約存在及土地使用實況，且令其受該拘束無致其財產權受不測損害之虞者，不妨產生「債權物權化」之法律效果，以維法律秩序之安定(最高法院110年度台上字第1714號判決意旨參照)。被上訴人抗辯:縱認系爭206及系爭206-1地號土地係屬(64年間由嘉義縣住宅公用合作社規畫書興建)社區型住宅建案建築基地一部分，而有約定通行權存在於兩造之前手間。然兩造前手就系爭206-1地號土地之通行權約定，亦僅屬使用借貸關係，伊於75年2月14日因拍賣而取得系爭土地，自不承受前手使用借貸關係云云。惟查:原206地號土地係64年間由嘉義縣住宅公用合作社規畫書興建社區型住宅建案建築基地一部分，而為64-1839使用執照之法定空地(用途部分為私設通路，部分為法定空地），已如上述，可認兩造之前手間就原206地號土地存在使用借貸法律關係，上訴人於71年3月30日取得系爭204、205地號土地，而有通行原206地號(系爭206及系爭206-1地號)土地必要，被上訴人則於75年2月14日因拍賣取得系爭206-1地號土地，且系爭206-1地號土地長期供通行之用之事實，為沈文三所明知，已據本院認定如上（見上㈣所述），上開兩造前手關於系爭土地通行權之約定，產生「債權物權化」之法律效果，仍應對上訴人發生效力，以維法律秩序之安定。被上訴人抗辯:上訴人不因拍定繼受而取得兩造前手就系爭206-1地號土地之約定通行權云云，要無可採。
六、綜上所述，被上訴人以兩造前手間之約定通行權即使用借貸關係，於伊因拍定取得系爭土地時即歸於消滅，因而請求確認上訴人對伊所有系爭206-1地號土地之約定通行權不存在云云，為無理由，不應准許。原審判為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 17 日
民事第三庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 郭貞秀
法 官 孫玉文上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 111 年 3 月 17 日
書記官 鄭鈺瓊【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。