臺灣高等法院臺南分院民事判決109年度上易字第358號上 訴 人 呂昭慧訴訟代理人 嚴庚辰律師複代理人 柯漢威律師被上訴人 呂炎珠訴訟代理人 陳澤嘉律師
林子恒律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國109年9月10日臺灣嘉義地方法院108年度訴字第614號第一審判決提起上訴，本院於110年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人就原審判命給付之不當得利數額即其應自民國108年9月26日起至返還土地之日止，按月給付新臺幣549元部分上訴，嗣減縮此部分之上訴聲明，僅就按月給付被上訴人新台幣268元部分求予廢棄（本院卷第193頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：兩造為姊妹，坐落嘉義縣○○鄉○○段000地號土地（下稱000地號土地）及其上建物（下稱甲建物）為被上訴人所有；毗鄰之同段000地號土地（下稱000地號土地）及其上同段00建號建物（門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○路000號，下稱乙建物）為上訴人所有。乙建物如原審附圖所示之D部分面積1.07平方公尺、E部分面積8.64平方公尺、G部分面積7.96平方公尺，長年無權占用被上訴人所有之000地號土地，爰依民法第767條之規定，請求上訴人拆除上開D、G、E部分之地上物，將土地騰空返還被上訴人。因上訴人無權占有土地，受有利益，以起訴時之申報地價每平方公尺6218元，按申報地價百分之10計算，依民法第179條之規定，請求上訴人給付自起訴狀繕本送達之日起回溯5年內相當於租金之不當得利5萬4936元及法定遲延利息、及至返還土地之日止按月給付916元。又本件乙建物、000、000地號土地從未由第三人黃榮河同時所有，遑論黃榮河前後取得000、000地號土地之時間差距約40年，並無民法第425條之1、第796條第1項規定之適用或類推適用；上訴人非建築房屋之人，且可先施作新牆壁後再為拆除，亦不符合民法第796條之1之規定等語。【原審判命上訴人應將000地號土地上如原審附圖所示編號D部分面積1.07平方公尺、編號E部分面積8.64平方公尺及編號G 部分面積7.96平方公尺之地上物拆除，並將土地騰空返還予被上訴人。上訴人應給付被上訴人3萬1905元，及自108年9月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自民國108 年9月26日起至返還第1項所示土地之日止，按月給付549 元。並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就原審判命拆除返還E部分及按月給付268元部分上訴，其餘部分兩造均未上訴，不在本院審理範圍】對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則抗辯：其所有之乙建物及建物坐落之系爭000、000地號土地，原均屬第三人黃榮河所有，而乙建物於29年7月15日即已建造完成，雖無29年當時之建物所有人資料，然依土地謄本，黃榮河為000、000地號土地最初之登記所有人，可推知乙建物亦應曾為黃榮河所有，否則豈有將自身所有土地任意供人建築房屋之理？既然乙建物及000、000地號土地原均屬黃榮河所有，嗣後再輾轉分歸上訴人及被上訴人所有，依民法第425條之1第1項之規定，乙建物對於000地號土地有法定租賃權存在，並非無權占有。本件為越界建築之爭議，被上訴人於94年11月間向嘉義縣水上地政事務所申請就系爭二筆土地為鑑界時，應已知悉上訴人之房屋有越界建築之事實，然上訴人斯時並未提出異議，遲至108年始提起本件訴訟，依民法第796條第1項規定，應不得再請求拆屋還地；如認無民法796條第1項之適用，然其立法目的在顧全社會經濟而限制懈怠行使權利之鄰地所有人，本件應得類推適用民法第796條第1項規定。又乙建物占用土地面積僅8.64平方公尺，依衡平法理審酌整體社會經濟及雙方當事人之利益，被上訴人請求拆屋還地並無必要，應以支付償金之方式補償被上訴人為已足等語。上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人應將坐落000地號土地上如原判決附圖所示編號E部分、面積8.64平方公尺之地上物拆除，並將土地騰空返還予被上訴人；第二項後段命上訴人應自民國108年9月26日起至返還前開土地之日止，按月給付被上訴人268元部分，均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，確認兩造不爭執及爭執事項如下：
不爭執事項：
㈠系爭000地號（重測前○○段000-0地號）土地及其地上未保
存登記建物（即原判決附圖編號A、F、I）均為被上訴人所有（原審卷第13頁）。
㈡系爭000地號（重測前○○段000-0地號）土地及其上同段00
建號建物（乙建物、重測前○○段000建號，門牌號碼：○○路000號）為上訴人所有（原審卷第206-208照片頁）。
㈢上訴人於68年間登記為乙建物之所有權人，乙建物、000、000地號土地之所有權移轉情形，如附件一所示。
㈣被上訴人前向嘉義縣水上地政事務所申請就系爭000地號
土地辦理鑑界，經該所於94年11月11日發文通知含上訴人在內之關係人於同月25日測量（本院卷第15頁）。
㈤兩造於92年7月17日簽立乙建物之部分建築改良物贈與所有
權移轉契約書，上訴人將稅籍00000000000建物之應有部分243分之39贈與被上訴人，並承認房屋稅由被上訴人負擔1/3（原審卷第77-79頁）。
㈥上訴人於108年11月14日寄發嘉義文化路郵局第562號存證
信函予被上訴人，內容略為：依民法第408條第1項規定，撤銷兩造於92年7月17日就門牌號碼○○村○○路000號房屋訂立之贈與契約，被上訴人於同月15日收受（原審卷第138-142頁）。
爭執事項
㈠系爭建物有無民法第425條之1同屬一人所有，事後移轉分歸
不同人所有之情況，而為有權占有系爭土地？㈡本件有無民法第796條規定之適用？㈢本件有無民法第796條之1規定之適用？㈣被上訴人依民法第179條不當得利法律關係，請求上訴人按
月給付相當於租金之不當得利，有無理由？
四、得心證之理由㈠乙建物之E部分占用被上訴人所有之000地號土地，有000地號
土地登記謄本、乙建物建築改良物所有權狀、登記謄本在卷，另經原審勘驗現場查明屬實，有勘驗筆錄附卷（原審卷第
13、55、67、208頁），並有嘉義縣水上地政事務所測繪之土地複丈成果圖在卷（原審卷第228頁，即原判決附圖），足堪認定。
㈡上訴人抗辯：乙建物及建物坐落之系爭000、000地號土地，
原均屬第三人黃榮河所有，而乙建物於29年7月15日即已建造完成，雖無29年當時之建物所有人資料，然依土地謄本，黃榮河為000、000地號土地最初之登記所有人，可推知乙建物亦應曾為黃榮河所有，嗣後再輾轉分歸上訴人及被上訴人所有，依民法第425條之1第1項之規定，乙建物對於000地號土地有法定租賃權存在，並非無權占有等語。經查：
1.按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制，民法第425條之1第1項定有明文。
2.系爭000、000地號土地及乙建物（即21建號建物）之所有權權利移轉情形，如附件一所示（本院卷第171頁），並有相關建物異動資料、土地謄本在卷。上訴人主張此三筆不動產，於乙建物29年興建完成後，均為黃榮河所有，並提出時序圖一份（本院卷第181頁，即附件二）。然乙建物之建物異動資料，29年至68年原登記申請案件因逾15年保存期限已銷毀，該建物人工登記簿謄本僅自48年起登載，有嘉義縣水上地政事務所函及檢附之建物謄本可參（本院卷第149-161頁），是依現有登記資料，無從知悉29年間乙建物所有人是否為黃榮河。
3.另000地號土地雖於民國1年間為黃榮河所有，30年以買賣為原因，登記予郭炳均；000地號土地則係於36年間登記為祭祀公業黃石聞全體派下員公同共有，非黃榮河個人所有，有相關土地謄本及附件一、二可參。是上訴人抗辯00
0、000地號土地與乙建物29年興建完成後，均同屬黃榮河所有等情，並無證據可資證明，其抗辯本件有民法第425條之1規定之適用，尚不可採。
㈢上訴人另抗辯乙建物越界，被上訴人未即時提出異議，本件
有民法第796條規定之適用或類推適用，不得請求移去等語。經查：
1.按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，民法第796條定有明文。其立法理由為：土地所有人建築房屋，遇有逾越疆界之時，鄰地所有人如知其越界，應即提出異議，阻止動工興修。若不即時提出異議，俟該建築完成後，始請求移去或變更其建築物，則土地所有人未免損失過鉅，姑無論鄰地所有人是否存心破壞，有意為難，而於社會經濟，亦必大受影響，故為法所不許。是其應適用於土地所有人「興建」房屋時，鄰地所有人知其越界，應即時異議，阻止動工興建。
2.本件乙建物於29年即已興建，被上訴人於69年取得000地號土地所有權、上訴人於68年取得000地號土地所有權，兩造均非乙建物興建當時之土地或鄰地所有人，自無民法第796條規定之適用。
3.至於上訴人抗辯被上訴人於94年11月間向嘉義縣水上地政事務所申請鑑界時，已知悉乙建物有越界建築，然上訴人斯時並未提出異議，遲至108年始提起本件訴訟，應得類推適用民法第796條第1項規定等語。然查，被上訴人雖於94年間曾申請就000地號土地鑑界，有嘉義縣水上地政事務所定期通知書可參（本院卷第15頁），惟兩造於92年7月17日曾簽立建物之部分建築改良物贈與所有權移轉契約書，上訴人將000地號土地上、稅籍00000000000建物（即乙建物）之應有部分243分之39贈與被上訴人，並承認房屋稅由被上訴人負擔1/3（原審卷第77-79頁），嗣後被上訴人起訴，上訴人於108年11月14日以存證信函撤銷贈與（原審卷第137頁），兩造均不爭執（不爭執事項㈤、㈥），故就乙建物之E部分占用000地號土地，兩造原有贈與協議，被上訴人雖長時間未為請求，尚與常情無違，自無民法第796條第1項規定之類推適用，上訴人上開抗辯，亦不足取。
㈣上訴人復抗辯本件有民法第796條之1規定之適用，為被上訴人所否認。經查：
1.按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，民法第796條之1定有明文。其立法意旨，在於：對不符合第796條規定，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋，有時對社會經濟及當事人之利益造成重大損害，乃賦予法院裁量權，斟酌社會整體經濟利益及雙方當事人之利益，免為全部或一部之移去或變更。然基於相鄰關係而受限制，係所有權內容所受之法律上限制，並非受限制者之相對人因而取得獨立的限制物權，是土地所有人免除移去越界房屋返還土地，要係法院衡酌公共利益及土地、鄰地所有人利益之結果，始要求鄰地所有人容忍不予拆除請求返還越界之土地，尚非謂土地所有人就越界之土地取得占用之正當權源（最高法院107 年度台上字第1801號民事判決參照）。
2.本件乙建物之E部分占用000地號土地面積為8.64平方公尺，乙建物現出租第三人經營窗簾店，隔鄰之甲建物（被上訴人所有）為空屋，兩造均未居住此處，經兩造陳明在卷（本院卷第179頁），並有甲乙建物相鄰位置之現場照片可參（原審卷第149-151頁、本院卷第189-191頁、203-205頁），再參照原審勘驗筆錄記載：「建物主結構係木造，原告（即被上訴人）稱水泥構造部分係後來增建…」（原審卷第67頁），對照乙建物之人工登記簿謄本記載構造為木造平房（本院卷第151頁），足認乙建物結構應為木造無誤。本院審酌E部分倘予以拆除，僅涉及兩造之甲乙建物，並未涉及其他第三人之利益，亦即無涉公共利益；又參以乙建物自29年興建迄今已逾80年、上訴人於68年因買賣登記為所有人，使用迄今已逾40年，已超過一般木造房屋之耐用年數（固定資產耐用年數表之木造房屋耐用年數為10年），從照片觀之，甲乙建物雖共用一面牆（本院卷第205-209頁），拆除E部分地上物而避免影響甲乙建物其他部分之建物安全，需透過適當之拆除計畫進行，但並非無從執行，是認被上訴人請求拆除E部分地上物，尚無適用民法第796條之1規定而能免為移去。
㈤按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。本件上訴人無權占有000地號土地E部分面積8.64平方公尺，依照上開說明，自屬獲得相當於使用土地租金之不當利益，致被上訴人受有相同之損害，被上訴人請求上訴人返還所受利益，於法有據。復按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限。土地法第97條第1項定有明文。又土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，土地法施行法第25條定有明文。而法定地價，依土地法第148條規定，係土地所有人依該法規定所申報之地價。故土地法第97條所謂之申報價額，即指該土地之申報地價而言。被上訴人請求之不當得利，自應受上揭土地法規定之限制。審酌000地號土地位於嘉義縣水上鄉水上村正義路，附近交通便利，臨馬路、有數家商店經營等情，經原審勘驗現場，並有照片可參（原審卷第149頁），本件以占用土地申報地價年息百分之6為計算標準，應屬合理。復查000地號土地107年1月之申報地價為每平方公尺6218元，有000地號土地地價第一類謄本在卷（原審卷第43頁），是被上訴人請求上訴人自108年9月26日（即起訴狀繕本送達翌日，原審卷第39頁）起，每月給付268元之不當得利（計算式：6,218×8.64×6%÷12＝268，元以下捨去） ，自屬有據，應予准許。
五、綜上所述，上訴人E部分建物占有000 地號土地，並無占用之正當權源，被上訴人依民法第767 條、第179條規定，請求上訴人將000 地號土地上如原審附圖所示E部分面積8.64平方公尺之地上物拆除，將土地騰空返還，並自108年9月26日起至返還土地之日止，按月給付268元為有理由，應予准許。原審就上開應准許之部分為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 11 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李素靖法 官 蔡孟珊上為正本係照原本作成。不得上訴。中 華 民 國 110 年 5 月 11 日
書記官 鄭信邦