臺灣高等法院臺南分院民事判決109年度上易字第366號上 訴 人 滙誠第二資產管理股份有限公司法定代理人 莊仲沼訴訟代理人 謝凱傑律師複 代理人 楊聖文律師
許哲嘉律師被 上訴人 林登財
劉潘春合上 一 人訴訟代理人 劉金城上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國109年10月6日臺灣雲林地方法院第一審判決（109年度訴字第197號），提起上訴，本院於110年2月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人林登財經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人於原審起訴主張：上訴人受讓訴外人慶豐商業銀行股份有限公司（下稱慶豐銀行）對被上訴人林登財（下稱林登財）之貸款債權，林登財至民國（下同）109年5月18日止，尚欠債務新臺幣（下同）466萬3,469元未清償（含本金149萬0,340元、利息182萬2,139元、違約金135萬0,859元、督促程序費用131元）。而被上訴人劉潘春合（下稱劉潘春合）在林登財所有之雲林縣○○市○○○段0000地號、權利範圍4分之1土地（下稱系爭土地）設定有普通抵押權120萬元（下稱系爭抵押權）；因系爭抵押權設定日期為85年6月13日，清償日期為85年8月11日，迄今已歷時24年之久，然劉潘春合均未就系爭土地實行抵押權，且系爭土地於108年之公告現值僅67萬8,412元，並不足以擔保抵押債權120萬元，況系爭抵押權就利息及遲延利息均無約定，實難令人相信渠等間有抵押權所擔保之借貸債權債務存在。上訴人為林登財之債權人，自有訴請確認該2人間抵押債權不存在之利益。退步言，縱認劉潘春合提出之本票確為系爭抵押債權，因其提出之原法院87年度票字第1519號民事裁定及確定證明書（下稱系爭本票裁定），係於88年5月9日確定，此後未有中斷時效之情事，依票據法第22條規定，劉潘春合之本票債權請求權最遲於91年5月9日已罹於消滅時效，上訴人代位林登財為時效抗辯，則劉潘春合於債權時效完成後5年內即96年5月8日前，既未實行抵押權，其抵押權亦已消滅。從而，系爭抵押權所擔保之債權不存在，或該抵押權已消滅，則林登財怠於行使權利請求塗銷該抵押權登記，上訴人基於保全債權之必要，爰依民法第242條前段、第767條規定，代位林登財請求劉潘春合應塗銷系爭抵押權登記。原審僅判決確認系爭抵押權所擔保之債權於超過100萬元部分不存在；劉潘春合就系爭抵押權於超過100萬元部分之設定登記應予塗銷，而駁回上訴人其餘請求，顯有違誤，為此提起上訴（劉潘春合、林登財就渠等敗訴部分即20萬元部分，未據聲明不服，業已確定）。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，再確認劉潘春合對於林登財所有坐落雲林縣○○市○○○段0000地號，權利範圍4分之1土地，於85年6月13日經雲林縣斗六地政事務所以斗地登字第008163號辦理之抵押權設定登記，其所擔保債權總金額120萬元中之其餘100萬元債權不存在。㈢劉潘春合應再將前項抵押權登記予以塗銷。
二、被上訴人劉潘春合則以：我先生劉金城跟林登財是在工地認識的，我先生從事混凝土業務，林登財在包工程。85年3月間林登財跟我借100萬元，因為當時他標到很多工作可以做，所以我才借錢給他。當時是拿現金給他，他開100萬元的支票給我，沒有算利息，因只是週轉一下不會借太久，支票跳票後，林登財才開5張本票給我，利息就如本票所載金額計算，每張本票扣除應返還的本金20萬元，多餘的就是利息；94年4月間我找到林登財，當時他還我4萬元，到95年5月，共還38萬元，到98年9月，他總共還100萬元。當初拿到系爭本票裁定後，因為林登財的母親還住在系爭土地上，且系爭土地也不太值錢，故未聲請強制執行。林登財還我100萬元後，我又去臺中太平找他要錢，因他雖然清償我100萬元，但並沒有還利息錢，本金加利息總計是160萬元，這是林登財算的，我不在意清償的100萬元是本金或利息，我只要他還我錢，林登財欠我的錢迄今尚未清償完畢等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、被上訴人林登財未於準備程序或言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人受讓慶豐銀行對林登財之債權，而執有原法院86年度
促字第3254號支付命令之執行名義，截至109 年5 月18日止，林登財尚欠上訴人債務金額共466萬3,469 元未清償（其中本金149萬0,340 元，利息182萬2,139 元，違約金135萬0,859 元，督促程序費用131 元）。
㈡林登財為系爭土地之所有權人，其於85年6 月13日以系爭土
地為擔保，設定擔保債權總金額120 萬元之普通抵押權予劉潘春合；上開抵押權登記時間為85年6 月13日，清償日期為85年8 月11日。
㈢劉潘春合執有林登財所簽發之本票5 張（發票日均為85年4
月26日，到期日分別為85年5 月25日、6月25日、7 月25日、8 月25日、9 月25日，票面金額各為22萬4,000 元、21萬9,200 元、21萬4,400 元、20萬9,600 元、20萬4,800 元，合計107萬2,000元，下稱系爭本票），並於87年間向原法院聲請本票裁定，經原法院以87年度票字第1519號本票裁定確定，惟劉潘春合未曾以系爭本票裁定聲請法院強制執行。
㈣林登財與證人即其前妻劉秀珍，分別於95年4月12日起至98年
3月13日止，先後匯款5 萬元（1次）、3 萬元（1次）、及2
萬元（24次），合計56萬元，至劉潘春合之配偶劉金城郵局帳戶內。
㈤林登財108年度無所得申報資料，名下有不動產（含系爭土地）、汽車及投資等財產，財產總額為84萬5,260 元。
五、本件爭點：㈠上訴人依民法第242 條前段、第767 條規定，請求再確認系
爭抵押權所擔保之債權，除原審判決確定之20萬元部分外，其餘100 萬元債權亦不存在，並代位林登財再請求劉潘春合應將上開部分之抵押權登記予以塗銷，是否有據？㈡上訴人主張劉潘春合對林登財之本票債權，依票據法第22條
規定，其請求權至遲於91年5月9日已罹於時效（原法院87年度票字第1519號本票裁定於88年5月9日確定），劉潘春合於96年5 月8 日前均未實行抵押權，其抵押權歸於消滅，是否有理由？㈢上訴人主張劉潘春合對林登財之借款債權，其請求權至遲於1
00年8月11日罹於時效，劉潘春合未於105年8月11日前實行抵押權，其抵押權已歸於消滅，是否有理由？
六、得心證之理由：㈠上訴人起訴請求確認劉潘春合對林登財所有系爭土地於85年6
月13日所設定之系爭抵押權，其所擔保之債權不存在一節，為劉潘春合所否認；而上訴人為林登財之債權人，系爭抵押權所擔保之債權是否存在，攸關上訴人得否自拍賣系爭土地中受償，足見上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險復得以對被上訴人2人提起確認判決除去之。是上訴人提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益。
㈡按請求確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存
在時，應由被告負舉證責任。如被告已證明其債權存在，而原告主張該債權已因清償而消滅，則對於清償之事實，應由原告負舉證之責任（最高法院42年度台上字第170號、99年度台上字第1633號判決意旨參照）。準此以解，倘被告已證明其債權存在，而原告仍主張該債權不存在時，自應由原告負反證之責。經查：
1.劉潘春合於原審陳稱：林登財於85年3月間向我借款100萬元，借款時有簽發支票給我，支票退票後，林登財才簽發系爭5張本票給我，之後才設定系爭抵押權等語（見原審卷第173頁），核與系爭本票簽發時間為85年4月26日，系爭抵押權設定時間為85年6月13日，其事實先後順序吻合。此外並有劉潘春合提出之系爭本票5張及系爭本票裁定在卷可證（見原審卷第79至81、183至191頁）。另參以證人即林登財之前妻劉秀珍於原審證稱：我與林登財前為夫妻關係，我們已經離婚十幾年了，林登財有向劉潘春合借100萬元，借款前我不知情，是拿到錢之後我才知道，借款的利息如何計算，林登財是否有簽發支票交給劉潘春合等，我都不知道，但是林登財有跟我說，他在梅林的一塊土地有設定抵押權給劉潘春合，而且我們還沒離婚時，林登財有拿錢叫我去匯款給劉金城，是要清償林登財向劉潘春合所借的100萬元等語（見原審卷第220至222頁）；亦核與證人劉秀珍及林登財確實自95年4月12日起至98年3月13日止，分別匯款5萬元（1次）、3萬元（1次）、2萬元（24次）至劉潘春合之配偶劉金城帳戶之情一致，並有中華郵政股份有限公司雲林郵局109年6月2日雲營字第1092900315號函暨檢送之劉金城斗南郵局交易清單在卷可稽（見原審卷第105至130頁）。顯見劉潘春合抗辯林登財於85年3月間向其借款100萬元，並提供系爭土地設定系爭抵押權予劉潘春合等情，堪認為真實。
2.上訴人雖主張證人劉秀珍及林登財匯款之對象均為劉金城，並非劉潘春合，無從證明林登財與劉潘春合間有借貸關係云云。惟查，劉潘春合與劉金城為夫妻，二人財產共同，此據劉潘春合於本院陳述在卷（見本院卷第64頁），遂由劉潘春合出名作為貸與人及抵押權人，並由劉金城之帳戶收取林登財清償之款項，與一般社會生活常情無悖，是上訴人上開主張，洵非可採。
3.而依上開劉金城斗南郵局交易清單所示，證人劉秀珍與林登財匯款給劉金城之金額雖僅56萬元；然因劉潘春合自認林登財已清償其100萬元（見原審卷第172頁），依民事訴訟法第279條第1項規定，上開劉潘春合自認之事實，上訴人無庸舉證。是林登財已清償劉潘春合100萬元之事實，亦堪認定。
4.審諸劉潘春合於原審陳稱：林登財向我借款100萬元時，沒有算利息，因本來以為只是週轉一下不會借太久，支票退票後開本票給我時，是林登財自己計算的利息，他怎麼算，我現在想不起來，總之我們之間約定的利息，就是每張本票扣掉20萬元就是利息錢等語（見原審卷第220頁），足見劉潘春合係抗辯自林登財開立本票後，其與林登財間即有支付利息之約定。而觀之林登財簽發交付劉潘春合之系爭本票5紙，其發票日皆為85年4月26日，到期日分別為85年5月25日、85年6月25日、85年7月25日、85年8月25日、85年9月25日，票面金額則依序為22萬4,000元、21萬9,200元、21萬4,400元、20萬9,600元、20萬4,800元，按月遞減額數，有系爭本票5張及系爭本票裁定在卷可參（見原審卷第183至191、79頁），堪認劉潘春合上開所述應為真實，即被上訴人2人係約定林登財應於開立本票後，自85年5月25日起至85年9月25日止，按月於每月25日清償劉潘春合本金20萬元及利息；而上訴人對於本票金額超過20萬元部分為利息一節，亦表示不爭執（見本院卷第127頁）。據此，85年5月25日應清償之金額為本金20萬元，加計以借款100萬元計算，自85年4月26日起至85年5月25日止，1個月之利息2萬4,000元，共22萬4,000元；85年6月25日應清償之金額為本金20萬元，加計以借款80萬元計算，自85年5月26日起至85年6月25日止，1個月之利息1萬9,200元，共21萬9,200元；85年7月25日應清償之金額為本金20萬元，加計以借款60萬元計算，自85年6月26日起至85年7月25日止，1個月之利息1萬4,400元，共21萬4,400元；85年8月25日應清償之金額為本金20萬元，加計以借款40萬元計算，自85年7月26日起至85年8月25日止，1個月之利息9,600元，共20萬9,600元；85年9月25日應清償之金額為本金20萬元，加計以借款20萬元計算，自85年8月26日起至85年9月25日止，1個月之利息4,800元，共20萬4,800元。
依此核算，被上訴人2人所約定之借款利息為月息2.4%，年息為28.8%（計算式：2萬4,000元÷100萬元＝0.024，1萬9,200元÷80萬元＝0.024，以此類推）。
5.次按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅。消滅時效因承認而中斷。時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。約定利率，超過週年百分之20者，債權人對於超過部分之利息，無請求權；民法第125條、第126條、第129條第1項第2款、第137條第1項、第205條分別定有明文。又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；民法第880條亦有明定。查林登財於85年3月間向劉潘春合借款100萬元，依上開規定，該借款請求權應於100年3月間罹於時效而消滅。惟因林登財自95年4月12日起至98年3月13日止，共計匯款56萬元予劉潘春合以清償借款，堪認林登財有向劉潘春合為承認之意思表示，故自最後一次匯款日即98年3月13日之中斷事由終止時，重行起算請求權之時效期間，系爭100萬元借款請求權時效應於113年3月12日屆滿，至今尚未罹於消滅時效。而利息請求權之時效期間為5年，是劉潘春合對林登財之利息債權，應自本件起訴時往前推算5年，亦未罹於消滅時效。又林登財與劉潘春合間雖約定借款利息為週年利率28.8%，然依民法第205條規定，超過週年利率20%之利息無請求權，故依此計算，林登財積欠劉潘春合之利息為100萬元（計算式：100萬元×20%×5年＝100萬元）。再依民法第323條規定，清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；是林登財清償劉潘春合之100萬元，應認定為是清償劉潘春合之利息。準此，林登財積欠劉潘春合之100萬元借款，僅清償5年之利息，就本金100萬元部分，則全部未為清償。
6.至林登財固簽發系爭本票5張，作為100萬元借款之擔保，惟該借款債權及本票債權俱為系爭抵押權所擔保債權之範圍，縱系爭本票請求權已罹於消滅時效，然系爭100萬元借款請求權既尚未罹於消滅時效，則系爭抵押權仍無歸於消滅之問題。上訴人主張劉潘春合之借款及本票請求權已罹於時效，且於時效完成後均經過5年而未實行抵押權，系爭抵押權消滅云云，要非可採。
㈢再按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存
在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。次按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。又一般抵押權登記實務上固常有存續期間一項，但實則抵押權是以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，在該債權未消滅前，為擔保之抵押權並不因抵押權存續期間屆滿而當然消滅，故抵押權存續期間之約定與登記，在法律上原不具任何意義（最高法院86年度台上字第3392號、87年度台上字第727號判決意旨參照）。再者，所有權人對於妨害其所有權者，得請求除去之，則為民法第767條第1項中段所明定。本件系爭抵押權雖記載存續期間自85年6月11日起至85年8月11日止，惟依上開說明，該存續期間之約定與登記，在法律上原不具任何意義，先此敘明。又系爭抵押權所登記之擔保債權總金額為120萬元，利息（率）欄記載為無，則兩造約定之利息既未經登記，自非系爭抵押權擔保效力所及。而劉潘春合對林登財只有100萬元借款債權存在，已如前述，則基於抵押權之從屬性，於債權額100萬元以內部分，系爭抵押權固屬存在，但超過債權額100萬元部分即20萬元部分（計算式：120萬元-100萬元＝20萬元），系爭抵押權所擔保之債權即不存在。系爭抵押權就超過債權額100萬元部分之抵押權既不存在，林登財自得依民法第767條第1項中段規定，請求劉潘春合應將該部分之抵押權設定登記予以塗銷。
㈣末按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。查林登財截至109年5月18日止，尚積欠上訴人466萬3,469元未清償，此為兩造所不爭（見本院卷第129頁），並有臺灣彰化地方法院103年4月8日彰院恭102司執春字第27064號債權憑證在卷可按（見原審卷第15至17頁）。此外觀諸林登財之稅務電子閘門財產所得調件明細表所示（見原審卷第53頁），林登財名下財產總額為84萬5,260元，扣除系爭土地後，僅餘16萬6,900元，且無申報所得之資料，是以林登財名下所有財產顯然不足以清償其積欠上訴人之債務；則上訴人為保全其債權之滿足，自得依民法第242條規定，代位林登財行使權利。從而，上訴人代位林登財請求劉潘春合塗銷系爭抵押權超過100萬元部分之設定登記，於法核屬有據，應予准許。
七、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權於100萬元之範圍內係屬存在，超過部分則不存在，是上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權於超過100萬元部分不存在，及代位請求劉潘春合應塗銷系爭抵押權所擔保債權金額超過100萬元部分之設定登記，均為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。從而，除原審判決確定部分即20萬元外，上訴人再訴請確認系爭抵押權所擔保債權之其餘100萬元部分不存在；並依民法第242條前段、第767條規定，代位林登財再請求劉潘春合應將上開抵押權設定登記予以塗銷，均為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 4 日
民事第三庭 審判長法 官 張世展
法 官 莊俊華法 官 黃佩韻上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 3 月 4 日
書記官 黃玉秀