臺灣高等法院臺南分院民事判決109年度上易字第326號上 訴 人 蕭友松
蘇倩玉共 同訴訟代理人 蔡弘琳律師
蔡進欽律師蘇正信律師鍾旺良律師上 訴 人 蕭可宜訴訟代理人 蔡弘琳律師
蔡進欽律師蘇正信律師鍾旺良律師黃温信律師被 上訴 人 臺灣土地銀行股份有限公司法定代理人 何英明訴訟代理人 呂立棋
李慶榮律師林宜儒律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國109年9月9日臺灣臺南地方法院109年度訴字第693號第一審判決提起上訴，本院於110年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。而撤銷詐害行為之訴，其訴訟標的對於債務人及受益人必須合一確定，雖僅由受益人提起上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其效力及於債務人（最高法院69年度台上字第1611號判決意旨參照）。本件訴訟標的對於蕭友松及蘇倩玉、蕭可宜必須合一確定，故蕭友松提起上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其效力及於蘇倩玉、蕭可宜，爰併列蘇倩玉、蕭可宜為上訴人，合先敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：訴外人三番實業有限公司（下稱三番公司）於民國108年1月30日邀同訴外人許黃美雲、上訴人蕭友松擔任連帶保證人，向被上訴人借貸新臺幣（下同）450萬元，嗣其等均未依約清償本息，被上訴人於108年間起訴請求其等返還借款，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）於109年1月7日以108年訴字第3169號判決三番公司、許黃美雲、蕭友松應連帶給付被上訴人450萬元及利息、違約金，蕭友松提起上訴，經臺灣高等法院於109年7月7日以109年度上字第353號民事判決駁回蕭友松之上訴在案。蕭友松於108年7月12日已先將其所有之高雄市○○區○○段0000地號土地及其上同段522建號建物贈與其配偶即上訴人蘇倩玉，旋即於同年7月16日將坐落臺南市○○區○○段000地號、權利範圍2分之1之土地暨其上同段00建號、門牌號碼臺南市○○區○○路000巷00弄00號、權利範圍2分之1之建物（下稱系爭房地）贈與蘇倩玉，致其名下除少數股票外，已無其他財產，且其尚有多間銀行貸款債務未清償，蕭友松所為之無償行為顯使自己陷於無資力，害及被上訴人債權。被上訴人爰依民法第244條第1項之規定，請求撤銷其等間之贈與行為與所有權移轉登記之物權行為。而蘇倩玉明知上情，為規避被上訴人之追償，竟與上訴人蕭可宜通謀，於108年10月31日就系爭房地設定350萬元之虛偽普通抵押權，擔保債權金額350萬元，且前揭被上訴人與蕭友松等人返還借款訴訟於108年12月17日辯論終結，蘇倩玉旋於108年12月20日與蕭可宜就系爭房地訂立虛偽買賣契約，並於109年2月4日以買賣為原因，將系爭房地移轉登記予蕭可宜名下，依民法第87條第1項規定，均屬無效之法律行為，被上訴人爰依民法第242條規定，代位請求塗銷蕭可宜就系爭房地之所有權移轉登記。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠蕭友松於108年7月16日將系爭房地以贈與為原因移轉登記予
蘇倩玉，蘇倩玉於同年10月31日將系爭房地設定350萬元之普通抵押權予蕭可宜，蕭可宜則於設定時匯款250萬元、同年11月13日匯款200萬元予蘇倩玉，蘇倩玉並於同年11月18日代蕭友松清償臺南成功路郵局房貸158萬1,684元。
㈡蘇倩玉另於108年12月20日出售系爭房地予蕭可宜，並於109
年2月4日移轉登記予蕭可宜，蕭可宜於108年11月16日給付價金150萬元、109年1月9日給付價金110萬元；蘇倩玉嗣於109年2月26日代蕭友松清償台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）信用貸款共154萬8,443元。
㈢蘇倩玉於取得系爭房地後，為蕭友松代償欠款共313萬0,127
元，難認上訴人移轉系爭房地予蘇倩玉之行為屬無償行為，從而被上訴人依民法第244條第1項規定訴請撤銷上開贈與及移轉行為，自屬無據。
㈣系爭土地面積42.085平方公尺、公告現值每平方公尺2萬1,30
0元，核算價值約89萬6,411元（計算式：42.085×21,300=896,411)，系爭房屋課稅現值為23萬7,900元，系爭房地價值總計約113萬4,311元。蕭友松以此方式清償債務，固生減少積極財產即系爭房地之結果（價值約113萬4,311元），惟同時亦減少消極財產即債務313萬0,127元，實無影響其資力，難認有害及被上訴人之債權，自非屬民法第244條第1項、第2項之詐害行為。
㈤蘇倩玉移轉系爭房地予蕭可宜之結果，將使上開抵押權因與
系爭房地歸屬於同一人，而混同消滅，致蕭可宜對蘇倩玉之債權失其擔保，當非蕭可宜所願，是蘇倩玉乃於蕭可宜之要求下，於移轉系爭房地之同日，匯款210萬元予蕭可宜以清償債務，並無價金回流之情。且蕭友松等人倘有意脫產，早可進行，何須待借款案件言辯期日終結後始為之而起人疑竇，更無庸清償上開郵局房貸及台新銀行信用貸款。至蘇倩玉、蕭可宜等2人固因遺失而未能提出買賣私契，惟尚難據此逕認2人間之買賣及移轉行為為通謀虛偽意思表示等語資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠蕭友松與蘇倩玉為夫妻關係，蕭友松與蕭可宜為兄妹關係。
㈡坐落臺南市○○區○○段000地號土地及其上同段00建號之建物（
門牌號碼：臺南市○○區○○路000巷00弄00號），應有部分各2分之1原皆為蕭友松所有；108年7月16日將其系爭房地應有部分各2分之1贈與蘇倩玉，並辦理所有權移轉登記；108年10月31日蘇倩玉將系爭房地應有部分各2分之1設定350萬元之普通抵押權予蕭可宜；108年12月20日將系爭房地應有部分各2分之1出賣予蕭可宜，並於109年2月4日辦理所有權轉登記。
㈢108年1月30日三番公司向被上訴人借貸450萬元，約定108年1
月30日至109年1月30日止按月給付利息，許黃美雲、蕭友松擔任連帶保證人。三番公司未依約給付利息，且遭退票16張未清償，被列為拒絕往來戶；許黃美雲、蕭友松亦未履行連帶保證。
㈣被上訴人於108年間起訴請求渠等返還借款，經臺灣新北地院
於109年1月7日以108年度訴字第3169號判決，三番公司、許黃美雲、蕭友松應連帶給付被上訴人450萬元及利息、違約金；蕭友松提起上訴，嗣經臺灣高等法院於109年7月7日以109年度上字第353號民事判決駁回，而告確定。
㈤蕭友松於108年7月16日將系爭房地贈與蘇倩玉後，名下已無
其他財產，惟依稅務電子閘門財產調件明細表顯示蕭友松仍有少數股票，價值面額為11,420元，且依財團法人金融聯合徵信中心109年7月2日金徵（業）字第1090005613號函檢具之資料顯示蕭友松尚有多間銀行債務未清償。
四、兩造爭執事項：㈠被上訴人依民法第244條第1項，撤銷蕭友松與蘇倩玉間於108
年7月6日系爭房地之贈與契約與物權行為，是否有理由？㈡被上訴人依民法第87條第1項主張，109年2月4日上訴人蕭可
宜、蘇倩玉間之系爭房地買賣關係是否為通謀虛偽意思表示？㈢被上訴人依民法第242條、第244條第4項主張蕭可宜知悉蕭友
松與蘇倩玉間之贈與行為有得撤銷原因，是否應負回復原狀之責？
五、得心證之理由：㈠被上訴人依民法第244條第1項，請求撤銷蕭友松與蘇倩玉間
於108年7月6日系爭房地之贈與契約與物權行為，是否有理由？
1.按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；債權人依第1項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限，民法第244條第1項、第4項定有明文。又債權人依民法第244條規定行使撤銷權，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者即可，不以取得執行名義或判決確定者為限。且所謂「有害及債權」，乃指債務人之行為，致積極的減少財產，或消極的增加債務，因而使債權不能獲得清償之情形（最高法院81年度台上字第207號判決參照）。又債務人所有之財產除對於特定債權人設有擔保物權外，應為一切債務之總擔保，故債務人明知其財產不足清償一切債務，而竟將財產贈與於人，債權人即得聲請法院撤銷。
2.查三番公司於108年1月間邀同蕭友松、許黃美雲為連帶保證人，向被上訴人借貸450萬元後，蕭友松先於108年7月12日將其所有坐落高雄市○○區○○段0000地號土地及其上同段0000建號建物（下稱○○區房地）贈與蘇倩玉，又於108年7月16日將系爭房地贈與蘇倩玉，致其名下除少數股票外，已無其他財產，且其尚有向多間銀行貸款債務均未清償等情，除有兩造不爭執事項㈢㈤外，並有被上訴人所提高雄市地籍異動索引在卷可稽（本院卷一第113-119頁），蕭友松亦不否認另有將前開梓官區房地贈與蘇倩玉之情事（見原審卷第159頁），而依稅務電子閘門財產所得調件明細表所示（原審卷第57-60頁），前述股票面額價值亦非高，足認蕭友松以夫妻贈與為原因無償移轉系爭房地予蘇倩玉時，已陷於資力不足清償三番公司債務之情形，則被上訴人依民法第244條第1項規定，請求蕭友松與蘇倩玉就系爭不動產，於108年7月1日所為之贈與行為，及於108年7月16日所為之所有權移轉登記行為，應予撤銷，為有理由。
3.蕭友松雖主張其將系爭房地贈與蘇倩玉後，蘇倩玉於108年10月31日以系爭房地設定普通抵押權予蕭可宜時，蕭可宜已於設定時及108年11月13日分別匯款250萬元、200萬元予蘇倩玉，蘇倩玉並於108年11月18日代蕭友松清償臺南成功路郵局房貸158萬1,684元；嗣蘇倩玉於108年12月20日將系爭房地出售予蕭可宜後，蕭可宜分別於108年11月16日、109年1月9日給付價金150萬元、110萬元予蘇倩玉，蘇倩玉並於109年2月26日代蕭友松清償台新銀行信用貸款154萬8,443元，合計為蕭友松代償欠款313萬0,127元，較系爭房地之價值113萬4,311元為多，難認上訴人移轉系爭房地予蘇倩玉之行為屬無償行為云云，並提出交易明細影本、存摺影本、郵政存簿儲金簿影本、匯款單影本、清償證明影本為證（本院卷第51至70頁），惟為被上訴人所否認，且觀諸蘇倩玉前開為清償蕭友松債務所為之匯款，匯款日分別為108年11月18日、109年2月26日，距蕭友松贈與移轉系爭房地予蘇倩玉之時日，已相隔逾4個月、7個月以上，難認上開匯款與蕭友松之贈與行為間有對價關係，是上訴人前開主張，並無可採。
㈡蕭可宜、蘇倩玉間於109年2月4日之買賣關係是否為通謀虛偽
意思表示？被上訴人依民法第242條、第244條第4項主張蕭可宜知悉蕭友松與蘇倩玉間之贈與行為有得撤銷原因，是否應負回復原狀之責？
1.按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。又債務人與第三人通謀而為虛偽意思表示，其意思表示無效，債權人得依同法第242條規定，代位行使債務人之權利，訴請第三人回復原狀，以保全其債權。而不動產登記於第三人名下，係對債務人所有權之妨害，債權人自得代位訴請第三人塗銷該登記。次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。而是否通謀虛偽意思表示常存在於表意人與相對人間，難為第三人所知悉，致有舉證之困難，法院自非不得依第三人所主張且經證明之間接事實，在符合經驗法則及論理法則下為自由心證之判斷，非以直接證明為必要（最高法院105年度台上字第432號判決參照）。
2.上訴人主張蘇倩玉將系爭房地設定350萬元普通抵押權予蕭可宜後，蕭可宜已分別匯款計450萬元予蘇倩玉，惟嗣後蘇倩玉以買賣為原因將系爭房地移轉登記予蕭可宜時，原設定之抵押權與所有權因同歸屬於蕭可宜而消滅，蕭可宜乃要求蘇倩玉匯款210萬元以清償債務，並無資金回流之情形云云，為被上訴人所否認，查：
⑴蘇倩玉自蕭友松處受贈梓官區房地後，曾於108年10月31日以
梓官區房地設定抵押權予蕭可宜，擔保蘇倩玉對蕭可宜108年10月29日之金錢消費借貸250萬元（清償日期113年10月28日，利息無），嗣該抵押權於108年12月23日因清償而塗銷登記一節，有被上訴人所提高雄市地籍異動索引（本院卷一第113-119頁），及高雄市政府地政局路竹地政事務所110年4月1日高市地路○○○00000000000號函檢送之登記申請書及附件影本（本院卷一第129-136頁）在卷可稽，核與蘇倩玉以系爭房地設定350萬元抵押權予蕭可宜之登記時間（均為108年10月31日）、原因發生日期（均為108年10月29日）、擔保債權範圍（均為蘇倩玉對蕭可宜於108年10月29日之金錢消費借貸）、債務清償日期（均為113年10月28日）、利息（均無）等均相同（原審卷第25-28頁、第81-82頁），且蕭可宜於蘇倩玉設定前開兩筆抵押權之同日（108年10月31日）亦僅匯款250萬元，而該金額復與前開以梓官區房地設定之250萬元抵押債權額相同，蕭可宜既未提出其另有匯款250萬元予蘇倩玉作為梓官區房地250萬元抵押債權之借款，則蕭可宜逕主張前開250萬元匯款係以系爭房地抵押擔保之350萬元借款之一部分云云，即難憑採。
⑵又前開以梓官區房地抵押擔保之250萬元借款債權，既已因清
償而塗銷抵押權，則蘇倩玉於109年2月4日將系爭房地移轉登記予蕭可宜時，尚難認有積欠蕭可宜計450萬元之借款。
且倘若蘇可宜主張斯時蘇倩玉尚積欠伊借款450萬元云云為真，蕭可宜既擔心抵押權因混同而消滅，則衡情應會將其所應給付之系爭房地價款260萬元與前開借款債權相扣抵，而無先給付價款260萬元後，再由蘇倩玉匯回210萬元之必要，是蕭可宜前開主張，並無可採。參以被上訴人與蕭友松等人間有關返還三番公司之前述借款訴訟，一審法院係於108年12月17日辯論終結（原審卷第21頁），蘇倩玉旋於108年12月20日與蕭可宜就系爭房地訂立買賣契約，日期極為密接，且蘇倩玉分別為蕭友松之配偶、蕭可宜之大嫂，蕭可宜為蕭友松之妹妹，其等並有前開資金借貸之往來，蘇倩玉復陳稱其有為蕭友松清償多筆債務等語，而蕭可宜亦曾與蕭友松共同以系爭房地及蕭可宜所有之應有部分2分之1設定最高限額抵押權向郵局借款（原審卷第25頁），是蘇倩玉及蕭可宜對蕭友松之債務及前開訴訟應知之甚詳，參以系爭房地買賣行為復有前開資金匯回之情形，是難認蘇倩玉與蕭可宜間就系爭房地之買賣關係為真實。
⑶是以，被上訴人主張蘇倩玉、蕭可宜就系爭房地所為之買賣
及移轉行為為通謀虛偽意思表示而無效，堪可採信。其以蕭友松怠於請求蕭可宜塗銷系爭不動產移轉登記，而代位蕭友松請求蕭可宜塗銷系爭不動產移轉登記，於法自屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第244、242條規定，請求塗銷蕭可宜就系爭房地於109年2月4日以買賣為原因之所有權移轉登記，及請求撤銷蕭友松與蘇倩玉就系爭房地於108年7月1日之贈與行為，暨於108年7月16日之所有權移轉登記行為，均有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 26 日
民事第二庭 審判長法 官 吳上康
法 官 李素靖
法 官 林育幟上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 10 月 26 日
書記官 羅珮寧