臺灣高等法院臺南分院民事判決109年度上易字第402號上 訴 人 謝國隆被上訴人 葉秉和訴訟代理人 許雅芬律師
鄭婷婷律師蔡宜君律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國109年9月28日臺灣臺南地方法院第一審判決（108年度訴字第1768號）提起上訴，本院於110年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人。民事訴訟法第65條第1項定有明文。又按所謂就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，係指因其所輔助之當事人敗訴，其私法上地位將受不利益者而言(最高法院92年度台聲字第709號裁定意旨參照)。查上訴人主張伊所有之臺南市○區○○段00000○00000○00000地號土地，3筆土地下稱系爭土地）為袋地，有通行同一母地分割被上訴人同段381-2地號土地如原判決附圖二（下稱附圖二）所示A部分，面積約53.3平方公尺土地，及同段381-3地號土地如附圖二所示B部分，面積約15平方公尺土地，及同段381地號土地如附圖二所示C部分，面積0.4平方公尺土地（下稱上訴人通行方案）之必要，提起確認上訴人通行方案之通行權存在等語，惟原判決認定通行如原判決附圖三（下稱附圖三）所示甲、乙空間之土地，屬有公用地役關係之既成道路，為對鄰地損害最小，聲請對既成道路範圍所坐落土地之土地所有權人為訴訟告知等語（見本院卷第15、59頁）。然上訴人在本件所提為確認通行權之訴，係請求確認其所提上訴人通行方案之通行權存在，並非請求本院就鄰地損害最少之處所及方法酌定由其通行之形成之訴（見本院卷三第11、57、119頁），則上訴人通行方案之土地所有權人既僅為被上訴人，與原判決認定附圖三所示甲、乙空間之土地為既成道路之土地所有權人無涉，故上訴人聲請對既成道路範圍所坐落土地之土地所有權人為訴訟告知，於法無據，併此敘明。
二、上訴人主張：伊於民國（下同）101年9月19日經由法院拍賣購得系爭土地，並於同年10月11日登記為所有權人，而系爭土地（92年7月7日分割前為381-1地號土地）遭周遭土地即臺南市○區○○段381、381-2、381-3、382-1、382、382-7、461-1、475-1、379-1、379地號等土地包圍，與公路無適宜之聯絡，係為袋地，必須經由鄰地381-2地號土地從臺南市○區○○路000巷（下稱○○路000巷）既成道路通行。伊買受系爭土地於法院點交時，被上訴人告知伊所購買之系爭土地無法通行，渠所有之同段381、381-2、381-3地號土地不讓伊通行，且設置障礙物為阻止，致伊系爭土地多年來無法為通常之使用，受到相當大之損害。又系爭土地原係於77年5月26日自同段381地號土地分割而來，當時381地號土地面臨○○路000巷既成道路，於72年間在381地號土地上申請興建有○○段00建號建物一棟（門牌為臺南市○區○○路000巷0號、下稱0號房屋、現為被上訴人所有），其後分割前381地號土地上興建同段000建號建物（即臺南市○區○○路000巷0號房屋，現為伊所有，下稱0號房屋），是381地號土地分割為381、381-1地號2筆土地，而後381-1地號土地於92年7月7日都市細部計畫時再分割成系爭土地，並無面臨道路，381地號土地於92年7月7日再分割成381、381-2、381-3地號土地面臨○○路000巷既成道路之公路，致伊所有之系爭土地成為與公路無適宜聯絡之土地且不能為通常使用，依據民法第789條第1項前段之規定，僅得通行他分割人即被上訴人所有381、381-2、381-3地號土地。另伊所有系爭土地為供建築住宅之基地及計畫道路用地，其中住宅建築基地通常係用以建築住宅房屋使用。而依建築法令之規定，伊上開建築基地土地申請建築房屋使用必須至少有寬度3.5公尺之通路連接至公路，並且連接之寬3.5公尺通路還必須鋪設路面可供通行及具備房屋相關排水設施等情，爰依民法第789條第1項規定，求為判命：
1.確認伊所有之系爭土地就被上訴人所有381-2地號土地如附圖二所示A部分，面積約53.3平方公尺土地，及381-3地號土地如附圖二所示B部分，面積約15平方公尺土地，及同段381地號土地，如附圖二所示C部分，面積0.4平方公尺土地，有通行權存在。2.被上訴人應將前項土地上如附圖二所示甲部分面積1.72平方公尺之磚牆及花台拆除，並不得在前項土地上為妨礙伊通行之行為。3.被上訴人應容忍伊在前項土地上A、B、C部分鋪設通路、埋設管線之判決（原判決為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴）。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡求為判決如上⒈至⒊所示。
三、被上訴人則以：按民法第787條規定，土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。惟上訴人之系爭土地尚有北面及東面2條聯外道路可通行至○○路000巷，或經由○○路000巷00弄通行至○○路000巷，並非無聯外道路可通行，並非袋地。又上訴人於101年因拍賣取得系爭土地及其上建築物後，即有搬運彈簧床、水塔等物至該處，並將鋪於地上的紅磚塊挖起運出，足見上訴人所有系爭土地並非無路可通。另系爭土地在未分割前，周圍地所有權人考量日後通行問題，曾與系爭土地原所有權人商量，每戶各自預留一些通行路地以方便汽車通行，惟原所有權人不願意，稱可供機車或單車通行即可。而上訴人所有381-1、381-5地號土地臨接計劃道路（381-4地號），自得指定建築線，且381-1（96平方公尺）、381-5（43平方公尺）地號土地，依建蔽率60%、容積率165%計算其建築物樓地板面積，並不符合臺南市未完成道路闢建之建築基地申請建築執照出入通路辦法（下稱系爭辦法）第4條規定之適用等語置辯。並答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人於101年09月19日經法院拍賣購得臺南市○區○○段00000
○○○0號房屋(於81年02月17日登記，建物坐落地號為381-1地號土地上)，並於同年10月11日登記為上開房地之所有權人，而系爭土地中381-1地號土地係於92年7月7日分割自381地號土地，其後再從381-1地號土地分割出系爭土地；另381地號土地係於92年7月7日分割出381-1地號土地後，再分割出381-2、381-3地號土地，被上訴人所有之0號房屋係於72年4月21日為第一次登記，且係坐落於381地號土地及同段380地號土地上。兩造上開土地均係103年7月16日發佈實施之「變更台南市南區都市計畫(細部計畫)通盤檢討案(補辦公開展覽)」範圍內之土地，381-4地號土地為道路用地，有上開6筆土地之土地建物查詢資料及異動索引查詢資料，0號房屋及0號房屋之土地建物查詢資料及臺南市政府都市發展局109年5月12日南市都管字第1090579872號函附卷可稽。
㈡上訴人所有系爭土地前尚未自381地號土地分割前原係訴外人
葉正明、葉正良及葉珠所共有，訴外人葉正良於77年5月24日因共有物分割而取得381地號土地全部，而所分出之381-1地號土地則由其他共有人分得後輾轉由訴外人李建明取得，並由訴外人吳惠仁於84年8月21日經法院拍賣取得，且於同年9月13日出售予訴外人黃金騫，於92年7月7 日逕為分割出381-4 、381-5 地號土地後，由上訴人經由法院拍賣於101年10月11日登記取得系爭土地等情，除有前揭系爭土地建物查詢資料、異動索引查詢資料外，尚有381地號土地之臺灣省臺南市土地登記簿可按。
㈢臺南市○區○○路000巷為既成道路，為兩造所不爭執，有原審
勘驗筆錄可稽(原審卷第129、130頁)。又上訴人土地現除西側有磚造一層樓建物及鐵棚，其餘空地均長滿雜草，北側有一水溝東接000巷00弄，西接○○路，西北側尚可經由他人土地接往000巷，000巷現可通行小型汽車，而上訴人的土地北側水溝及西北側通路僅可供步行及腳踏車、機車通行，系爭土地附近均為住宅區，距○○路步行約1-2分鐘時間，距○○市場車程約3分鐘。
五、兩造爭執之事項：㈠本件上訴人所主張如附圖二所示中，381-2 地號土地之A 部
分、381-3 地號土地之B 部分及381 地號土地之C 部分是否有通行權存在？㈡若有，被上訴人是否需拆除附圖二所示甲部分，即面積1.72
平方公尺之磚牆及花台，並不得妨害上訴人通行？被上訴人是否有容忍上訴人就上述A 、B 、C 部分鋪設道路、埋設管線之義務？
六、得心證之理由：㈠依兩造不爭執之事項㈠所示，上訴人於101年9月19日經法院拍
賣購得系爭土地及其上0號房屋（於81年2月17日登記，建物坐落地號為381-1地號土地），並於同年10月11日登記為上開房地之所有權人，而系爭土地中381-1地號土地係於92年7月7日分割自381地號土地，其後再從381-1地號土地分割出381-4、381-5地號土地；另381地號土地係於92年7月7日分割出381-1地號土地後，再分割出381-2、381-3地號土地，被上訴人所有之0號房屋係於72年4月21日為第一次登記，且坐落於381、380地號土地上。兩造上開土地均係103年7月16日發佈實施之「變更台南市南區都市計畫（細部計畫）通盤檢討案（補辦公開展覽）」範圍內之土地，其中381、381-1、381-3、381-5地號土地為住三住宅區，381-2、381-4地號土地為道路用地之事實，自堪信此部分為真實。
㈡按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；有通行權人於必要時，得開設道路；因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第787條第1項、第788條第1項本文、第789第1項固分別定有明文。又袋地通行權係屬相鄰土地間所有權之調整，其目的在解決與公路無適宜聯絡土地之通行問題，而令周圍地所有人負容忍其通行之義務，是其周圍地，須屬他人所有者，始足當之。又所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，係指土地與公路間無適宜之通路可資聯絡，以致不能為通常之使用而言。土地所有人雖可任意讓與或處分土地，惟不能因自己之任意行為，致增加周遭他人土地之負擔，因此如數筆土地同屬一人所有，而得藉由其中 1筆或數筆土地與公路相通聯，自不能損人利己，捨該通聯之自己所有土地，而對其他鄰地主張有通行權存在。所謂聯絡之公路，並不限於國道或省市路線之公有道路，凡可供公眾通行之道路均屬之，即私有巷道亦屬之。上訴人雖主張：伊所有系爭土地四周並無巷道，雖可經由他人建物間或他人與自己建物間所留置之空間連接至道路，但該空間土地均為他人之私人土地或水溝，並非既成巷道可供通行；系爭土地中381-1及381-5地號土地為建地，依據建築法令亦需有
3.5公尺道路通行始可合法興建建物使用，前揭可供通行之空間寬度均甚窄，亦不能為通常之使用，是系爭土地應屬袋地，故通行被上訴人所有之381-2、381-3、381地號土地至○○路000巷，為損害最少之方案等語。惟查：
⒈依兩造不爭執之事項㈡所示，381地號土地分割前原係訴外人
葉正明、葉正良及葉珠所共有，葉正良於77年5月24日因共有物分割而取得381地號土地全部，分割後381-1地號土地則由其他共有人分得後輾轉由李建明取得，並由吳惠仁於84年8月21日經法院拍賣取得，且於同年9月13日出售予黃金騫，於92年7月7日逕為分割出381-4、381-5地號土地後，嗣由上訴人經由法院拍賣於101年10月11日登記取得系爭土地；381地號土地係於92年7月7日分割出381-1地號土地後，再分割出381-2、381-3地號土地之事實，是認兩造所有之土地均係由同一母地381地號土地分割而來，應可認定。
⒉又依兩造不爭執之事項㈢所示，上訴人土地現除西側有磚造一
層樓建物及鐵棚，其餘空地均長滿雜草，北側有一水溝東接000巷00弄，西接○○路，西北側尚可經由他人土地接往000巷，000巷現可通行小型汽車，而上訴人的土地北側水溝及西北側通路僅可供步行及腳踏車、機車通行，系爭土地附近均為住宅區，距○○路步行約1-2分鐘時間，距○○市場車程約3分鐘乙節，經原審製有勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第131頁），系爭土地外觀上未被他人土地所圍繞，上訴人得通行自己所有381-4地號土地由北側往東50公尺接○○路000巷，該巷道寬度（北邊最寬2.56公尺）足供一般通行，長期為兩旁住戶出入通行使用，自難認系爭土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，自堪認系爭土地對外可通行至公路，並非袋地。如附圖三所示紅色部分空間（下稱甲空間）及黃色部分空間（下稱乙空間）之土地，至少於35年以前即已供附近居民通行使用，而系爭土地於84年間因法拍而出售他人之前，葉正明在系爭土地上所有之0號房屋，即係將大門開在系爭土地北側，並由附圖三所示上開甲、乙空間進出連接道路，而上開甲、乙空間之土地雖為私人土地，但係鄰里間長久以來相互保留部分自有土地供公眾通行行走之用乙節，經證人即葉正明之子即葉揚（於00年出生）於原審證稱：伊出生後即居住在0號房屋，住近30年，從0號房屋正廳北方三處出入，可供機車及腳踏車進出，北側三條路自小就存在等語（見原審卷253、254、261頁），並經證人即居住○○○○地○○○段000○00000○000○00000地號土地上房屋（000巷00號之0、在0號房屋旁）之葉江陣於原審證述明確（見原審卷257、258頁），且經被上訴人提出系爭土地上大門及圍牆經上訴人拆除前後之現場照片為證（見原審卷第273頁至第277頁），足認如附圖三所示甲、乙空間之土地雖為私人土地，但確實為包含使用系爭土地之人在內之不特定公眾通行所必要，且於公眾通行之初，為土地所有權人所同意而未予阻止，並歷時年代久遠未曾中斷，如附圖三所示甲、乙空間之之巷道土地雖係私人所有，惟供通行已逾30年，並無任何阻礙，自屬可供公眾通行之道路，上訴人應得藉由其中1筆或數筆土地與公路相通聯，自不能損人利己，捨該通聯之自己所有土地，而對其他鄰地主張有通行權存在。上訴人主張該土地為私人土地非既成道路，隨時可由土地所有權人禁止使用，因而不能供通行之用云云，自不可採。
⒊另系爭土地北側之甲空間部分土地（即臺南市○區○○段00000○
00000○00000地號土地），其最窄處為1.01公尺，最寬處為2.56公尺，可向東連接○○路000巷，再往東可連接○○路000巷00弄，而○○路000巷及000巷00弄最後均可連接至○○路；又系爭土地北側之乙空間部分土地最窄處約1.68公尺，可向北連接至○○路000巷，再往西通往○○路等情，有原審法院105年度訴字第692號兩造確認土地通行權存在事件囑託臺南市東南地政事務所所測繪之106年7月25日東南地所測字78第49700號土地複丈成果圖附卷可按（即附圖三），並經原審於109年2月21日至系爭土地周圍地現場勘驗屬實，且製有勘驗測量筆錄在卷可參（見原審卷第125頁至第135頁），則被上訴人抗辯：上訴人所有系爭土地尚可由其土地北側之甲、乙空間通往公路乙情，自屬可採。
㈢上訴人雖復稱：系爭土地縱可由甲、乙空間進出道路，但系
爭土地中381-1及381-5地號土地均為建地，依據系爭辦法之規定，其上開2筆土地申請建築房屋使用必須至少有寬度3.5公尺之通路連接至公路，且連接之寬3.5公尺通路還必須鋪設路面可供通行及具備房屋相關排水設施云云，是前揭甲、乙空間之寬度均不足3.5公尺，不能使系爭土地為通常之使用，因系爭土地與公路並無適宜之聯絡，仍為袋地等語（見原審卷第179頁至第180頁）為證。惟查：
⒈按鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問
題，不在解決袋地之建築問題，固不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎，但通行鄰地之目的既在使袋地得為通常之使用，是於袋地為建地時，即須將其建築需要列入考量；若准許通行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常之使用，固有最高法院85年度台上字第3141號民事判決意旨可資參照。⒉又原審經依職權向臺南市政府都市發展局及工務局函詢上訴
人上開土地日後欲興建建物時，可否指定建築線，且該建築基地是否有系爭辦法適用之結果，依臺南市政府都市發展局109年5月12日南市都管字第1090579872號函覆稱：「三、次查○○段381-1、381-5地號臨接計畫道路（○○段381-4地號）自得依臺南建築管理自治條例第三條第一項指定建築線」等語（見原審卷第243頁），及臺南市政府工務局109年7月20日南市工管一字第1090846165號函所述：「二、按臺南市建築管理自治條例第五條（略以）：『建築基地臨接之計畫道路或經指定（示）建築線之現有巷道，其鋪面、排水溝等公共設施尚未闢築完成者，申請建築應依規定辦理其出入通路及排水系統之拓築』。」、「四、另查○區○○段381-1及381-5地號面臨381-4地號未開闢計畫道路（SC-193-6M），是旨案地號如以上述未開闢計畫道路指定建築線據以申請建築執照時，則有旨案辦法（即系爭辦法）第三、四條之適用，並完成與基地面前同寬範圍鋪設寬三點五公尺以上之路面。」等語（見原審卷第349、350頁），雖認上訴人所有系爭土地中381-1、381-5地號土地因均面臨已劃設為計畫道路之381-4地號土地而可指定建築線，因而有依臺南市建築管理自治條例第5條之規定，於申請建築時應依規定辦理其出入通路及排水系統之拓築，而有系爭辦法第3、4條之適用。
⒊惟上訴人所有381-4地號土地為道路用地，381-1、381-5地號
土地屬都市計畫住三住宅區，住宅區依臺南市建築管理自治條例第3條規定臨接計畫道路自得申請指定建築線，如附圖三黃色及紅色範圍均係屬計畫道路範圍乙節，有臺南市政府都市發展局110年2月1日南市都管字第1100167338號函、及上訴人提出之臺南市政府都市發展局都市計畫土地使用分區證明書、地籍圖謄本在卷可稽（見本院卷85、93至95頁），則上訴人所有且屬於住三住宅區而可興建建物之土地中，381-1地號土地之面積為96平方公尺、381-5地號土地之面積為43平方公尺，則以住三住宅區之建蔽率為60％、容積率為165％以觀，其可興建之建築物總樓地板面積各為95.04平方公尺及42.57平方公尺，並不符合系爭辦法第4條所規定「經指定（示）建築線之道路尚未開闢，建築物總樓地板面積在五百平方公尺以上，建築基地以其他現有巷道為出入通路者，應於申請使用執照前，完成與基地面前同寬範圍內之排水系統及鋪設寬三點五公尺以上之路面」，應於建築基地面前同寬範圍內鋪設寬3.5公尺以上路面始可申請使用執照之情形。
況上訴人所有前揭2筆住宅區用地均面臨寬度為6公尺且未完成闢建之381-4地號計畫道路用地，依據系爭辦法第3條第1項第1款之規定：「建築基地已經指定（示）建築線且未完成闢建之道路為出入通路者，應符合新建五樓以下建築物應於建築工程放樣勘驗前，自行開闢完全三點五公尺以上之施工道路及依實際需要擬定之臨時排水系統，並應於申請使用執照前，自行開闢完成與基地面前同寬範圍之路燈、排水系統及鋪設寬三點五公尺以上之路面。」，足見上訴人只要於建築物工程放樣勘驗前將寬達6公尺之381-4地號土地開闢施工道路，並於申請使用執照前，將381-4地號土地鋪設路面，即可符合前揭規定，而前揭已鋪設路面之計畫道路用地亦可連接至上開已供公眾通行之道路之甲、乙空間連接公路使用，至為明確，則上訴人所稱：系爭土地因建築需要，依據相關建築法令，實與公路並無「適宜」之聯絡云云，自難憑採。
㈣依上，系爭土地因可由已供公眾通行之道路之甲、乙空間連
接公路，而為住○區○00000○00000地號土地可興建建築物之面積不大，又因面臨上訴人所有寬達6公尺之未完成開闢之計畫道路381-4地號土地，上訴人依建築法令予以開闢道路、鋪設路面，即可連接前揭既成道路進出，亦不影響上訴人於系爭土地中住宅區用地上興建建築物，非與公路無適宜之聯絡，則系爭土地並非「袋地」，不符合民法第787條之規定，應堪認定。
七、綜上所述，系爭土地既非袋地，亦未因土地分割而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，則上訴人依民法第787條至第789條之規定，請求㈠確認上訴人所有之系爭土地就被上訴人所有381-2地號土地如附圖二所示A部分，面積約53.3平方公尺土地，及381-3地號土地如附圖二所示B部分，面積約15平方公尺土地，及同段381地號土地，如附圖二所示C部分，面積0.4平方公尺土地，有通行權存在。㈡被上訴人應將前項土地上如附圖二所示甲部分面積1.72平方公尺之磚牆及花台拆除，並不得在前項土地上為妨礙上訴人通行之行為。㈢被上訴人應容忍上訴人在前項土地上A、B、C部分鋪設通路、埋設管線，為無理由，應均予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，核認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 8 日
民事第五庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 郭貞秀
法 官 黃義成上為正本係照原本作成。不得上訴。中 華 民 國 110 年 4 月 8 日
書記官 岑 玢