臺灣高等法院臺南分院民事判決109年度上易字第43號上 訴 人 林芳蓁訴訟代理人 陳君聖律師被 上訴 人 謝琴梅訴訟代理人 林祺祥律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，上訴人對於中華民國108年12月24日臺灣臺南地方法院第一審判決（108年度訴字第1367號）提起上訴，本院於109年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：附表一所示土地(下稱系爭土地)原為伊所有，伊夫夏壽松經由代書介紹，於民國（下同）99年5月17日以伊名義向上訴人借款新臺幣（下同）50萬元(下稱系爭借款)，並簽發以伊為發票人、票號000000號、面額50萬元之本票1紙(下稱系爭本票)交付上訴人，且以系爭土地設定如附表二所示之普通抵押權(下稱系爭抵押權)以供擔保，伊事後承認系爭借款。嗣夏壽松無力清償系爭借款，上訴人持原審法院101年度司拍字第536號裁定為執行名義，聲請同法院民事執行處以102年度司執字第14974號強制執行拍賣系爭抵押土地（下稱系爭執行事件）。上訴人於102年3月12日提出系爭本票作為債權證明文件，惟於翌日（13日）以誤遞為由，向該執行處聲請取回，另提出發票人金坦有限公司（下稱金坦公司)、背書人為伊擔任法定代理人之維娜科技有限公司（下稱維娜公司）、票號0000000號、面額50萬元之支票1紙（下稱金坦公司支票)作為債權證明文件。嗣系爭土地由第三人拍定後，該執行處於102年9月23日實施分配，以前開支票之背書人非伊，不得作為債權證明文件，通知上訴人補正。因逾期未補正，該執行處遂將依分配表應分配予上訴人之分配款提存於原審法院。又上訴人另以系爭本票聲請臺灣高雄地方法院(下稱高雄地院)，於102年4月1日以102年度司票字第1145號裁定准許強制執行，同年5月19日上訴人持該裁定向同法院執行處聲請強制執行，經以102年度司執字第68277號受理後，上訴人已受償65,870元。嗣兩造以高雄地院102年度司雄簡調字第503號成立調解，伊已給付上訴人501,800元，上訴人就系爭本票債權業已全數受償，即系爭抵押權所擔保之債權既經伊全數清償而消滅，系爭抵押權所擔保之債權已不存在。爰求為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭借款係夏壽松以被上訴人名義向伊借款，並交付金坦公司支票、系爭本票及設定系爭抵押權作為借款擔保。伊先後取得原審法院101年度司拍字第536號拍賣抵押物裁定，及高雄地院102年度司票字第1145號本票准許強制執行裁定後，分向各該地院聲請強制執行。原審法院執行處受理系爭執行事件，依102年8月19日分配表所示，系爭債權本金、利息及違約金（不含執行費用）共1,137,712元，上訴人於102年9月23日受償利息、違約金464,679元，尚有673,033元未獲清償(含債權原本501,000元，及利息、違約金172,033元)。另高雄地院民事執行處以102年度司執字第68277號清償票款強制執行事件受理後，該執行處對維娜公司就被上訴人之薪資債權核發扣押命令，伊於102年7月23日已收取扣押債權65,870元；惟伊另案對維娜公司訴請給付扣押款50萬元，經高雄地院以102年度司雄簡調字第503號受理後，維娜公司與伊於102年8月13日成立調解，夏壽松依調解筆錄先後匯款501,800元(其中1,800元為程序費用)予上訴人。則系爭執行事件伊尚未獲清償673,033元(債權原本501,000元，及利息、違約金172,033元)，扣除高雄地院102年度司執字第68277號清償票款強制執行事件中伊已受償65,870元，及依高雄地院102年度司雄簡調字第503號調解筆錄受償50萬元，尚有債權原本107,163元未獲清償。伊雖向高雄地院陳報系爭本票債權已獲清償，僅係為求紛爭解決，然系爭抵押權擔保之債權仍有部分未獲得清償等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在原審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項為：㈠被上訴人之夫夏壽松於99年5月13日，以被上訴人名義向上
訴人借款50萬元，並於同日以被上訴人原所有系爭土地設定2筆各30萬元之系爭抵押權予上訴人，且於同年月17日簽發系爭本票交付上訴人。
㈡上開借款債權屆期未獲清償，上訴人乃聲請拍賣系爭土地，
經原審法院於101年12月19日，以101年度司拍字第536號裁定准予拍賣抵押物，再持該裁定向同法院執行處聲請強制執行，經以102年度司執字第14974號受理後，上訴人於102年3月12日提出系爭本票作為債權證明，然翌日以誤遞為由向該執行處取回本票，另提出金坦公司支票作為債權證明文件。嗣系爭土地經第三人拍定後，該執行處於102年9月23日實施分配，以前開支票之背書人非被上訴人，不得作為債權證明文件，通知上訴人補正。因逾期未補正，該執行處便將分配款提存於原審法院。
㈢上訴人另以系爭本票聲請高雄地院，於102年4月1日以102年
度司票字第1145號裁定准許強制執行確定在案，同年5月19日上訴人持該裁定向同法院執行處聲請強制執行，請求拍賣被上訴人所有門牌號碼高雄市○○區○○路00號9樓之1房地，經以102年度司執字第68277號受理後，於同年5月31日准許上訴人向第三人維娜公司收取被上訴人之薪資債權未果，另於同年7月16日准許上訴人向第三人臺灣銀行楠梓分行收取被上訴人之存款債權，同年月23日受償65,870元；嗣後因成立後開調解並給付，而本票執行債務全部清償。
㈣上訴人對維娜公司起訴請求給付扣押款，102年8月13日成立
調解（高雄地院102年度司雄簡調字第503號事件），內容如下：
⒈相對人（即維娜公司，下同）願給付聲請人（即上訴人，下同）501,800元，該金額含1,800元程序費用。
⒉前項金額給付方式：分期四期：第一期於102年8月30日前
給付201,800元，餘款30萬元自102年9月份起，按月於每月30日前給付10萬元，至全部清償完畢為止，如有一期未付，尚未到期部分視為全部到期。
⒊聲請人同意於調解成立當日具狀就高雄地院102年度司執字第68277號案聲請對債務人謝琴梅暫緩執行。
⒋聲請人其餘請求拋棄。
⒌程序費用各自負擔。
㈤夏壽松為清償前開調解之金額，分別於102年8月30日、同年
9月30日、同年12月2日匯款201,800元、100,000元、100,000元予上訴人申設之帳戶，同年10月30日以100,000元現金給付。
四、兩造爭執事項：系爭抵押權（附表二）是否因夏壽松清償不爭執事實㈣之調解內容而不存在？
五、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非被上訴人有即受確認判決之法律上
利益者，不得提起之；確認法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。次按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年度台上字第1031號判決意旨參照）。本件被上訴人主張系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在，為上訴人所否認，足見兩造間就系爭抵押權所擔保之債權存否即有不明，而處於不確定之狀態，致被上訴人是否為上訴人之抵押債務人之法律上地位產生不安之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，且系爭執行事件已拍定系爭抵押物後塗銷抵押權，上訴人所獲得分配款，經提存在原審法院，如被上訴人獲勝訴判決後，即非不得對提存物受取權人即上訴人主張該筆提存分配款之權利，則被上訴人提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益。依前揭判例意旨，被上訴人提起本件確認訴訟，於法有據。上訴人抗辯被上訴人無確認利益存在云云，尚無可取。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又按「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任」（最高法院42年度台上字第170號判決意旨參照）。
依此，對抵押權人提起確認抵押債權不存在之訴，並提出抵押權所擔保之主債權不存在之主張，則應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。查，本件被上訴人主張：系爭抵押權所擔保之債權業經伊全數清償而不存在一節，為上訴人所否認，揆之前揭舉證責任分配原則，上訴人應就其抗辯系爭抵押債權仍有部分未獲清償而尚屬存在之事實負舉證之責。如上訴人已證明其債權存在，而被上訴人主張該債權已因清償而消滅，則對於清償之有利於己事實，應由被上訴人負舉證之責任（最高法院99年度台上字第1633號判決意旨參照）。
㈢被上訴人主張：系爭抵押債權業經清償而消滅等語，然為上
訴人所否認，並辯稱：系爭執行事件實施分配，伊獲得分配執行費27,040元、利息76,712元、違約金387,967元，尚有利息及違約金172,033元、債權原本501,000元未獲得分配；另系爭本票強制執行經高雄地院民事執行處發執行命令，已受償65,870元；又被上訴人依高雄地院102年度司雄簡調字第503號成立調解，已給付伊501,800元，前後加減結果，尚有債權原本107,163元未獲得清償等語，並已據其提出原審法院民事執行處102年8月20日南院勤102司執良字第14974號函及強制執行金額分配表、高雄地院民事執行處102年7月16日雄院高102司執敬字第68277號執行命令及台灣銀行楠梓分行102年7月25日楠梓營密字第10250007741號函、調解筆錄、上訴人之永豐銀行南高雄分行存摺及收據在卷足佐(見原審訴字卷第43至50、92至98頁、本院卷第25、27、33、35至
41、149、151頁），又因兩造就系爭本票之原因關係為系爭抵押權所擔保之借款債權乙節並不爭執（見原審訴字卷第13
3、158頁），則依上開說明，自應由被上訴人就其主張系爭借款已因清償而消滅之利己事實，負舉證之責。經查：
⒈按「抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請
法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。」，民法第873條第1項分別定有明文。再按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅（最高法院85年度台上字第227號號判決要旨參照）。又按以本票作為擔保債務履行之工具時，執票人向本票發票人行使追索權，逕行聲請法院裁定後強制執行，票據法第123條定有明文。就債權實現而言，因原因債權並未消滅，將發生與票據債權併存之情形，此時究應先行使原因債權或票據債權，解釋上應依債權人之自由選擇，而其中一項債權受清償時，他項債權即應消滅。查，系爭借款債權屆期未獲清償，上訴人乃聲請拍賣附表一所示系爭抵押土地7筆，經第三人拍定後塗銷抵押權，並將拍賣價金實施分配，然上訴人僅受分配執行費27,040元、利息76,712元、違約金387,967元，尚有利息及違約金172,033元、系爭借款債權原本501,000元未獲得分配清償，有分配表在卷足稽（見原審卷第47、49頁），足見系爭借款雖為系爭抵押權擔保範圍內，但實行抵押權後並未獲得清償。而被上訴人借款時簽發同額50萬元之系爭本票作為系爭借款擔保，為上訴人所不爭執，則上訴人另以系爭本票聲請准許強制執行裁定並持以向高雄地院執行處聲請強制執行，其目的係為獲得系爭借款之清償甚明。而該執行處102年5月31日發支付命令後，准許上訴人向第三人維娜公司收取被上訴人之薪資債權未果，然該扣押薪資命令之執行債權為系爭本票債權，用以清償系爭借款，亦即系爭本票債權若獲得清償，則系爭借款債權因而消滅。基此，上訴人遂於102年7月18日以維娜公司未依高雄地院102年5月31日薪資扣押命令配合清償票款為由，對維娜公司訴請給付扣押款，經高雄地院以102年度司雄簡調字第503號受理後，上訴人與維娜公司於102年8月13日成立調解（見不爭執事項㈣所示），觀諸上開調解內容「三、聲請人(即本件上訴人)同意於調解成立當日具狀就本院102年度司執字第68277號案聲請對債務人謝琴梅暫緩執行。」（見不爭執事項㈣），堪認此給付扣押款事件之訴訟標的為「依高雄地院民事執行處於102年5月31日發扣押薪資命令之法律關係」，以執行系爭本票債權而請求維娜公司將扣押被上訴人之薪資給付上訴人，堪予認定。
⒉被上訴人另主張調解內容係針對兩造間之全部債權債務而為
和解，非維娜公司之債務，亦非僅就被上訴人對維娜公司之薪資債權扣押款部分之債務和解等語，惟為上訴人所否認，並抗辯：系爭抵押權所擔保之債權仍有已成獨立債權之「遲延利息、違約金及實行抵押權之費用」等債權存在，自不因調解清償原債權而致使全部所擔保之債權不存在云云。查：⑴按調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解
有同一之效力，民事訴訟法第416條第1項定有明文，是調解成立即有民法上和解之效力。又按稱和解者，為當事人約定互相讓步以終止爭執或防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736條、第737條分別定有明文。是和解成立以後，其發生之法律上效力，在消極方面，使當事人所拋棄之權利消滅，在積極方面，則使當事人取得和解契約所訂明之權利（最高法院87年度台上字第312號判決意旨參照），且和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張。惟和解之範圍，應以當事人相互間欲求解決之爭點為限，至於其他爭點，或尚未發生爭執之法律關係，雖與和解事件有關，如當事人並無欲求一併解決之意思，要不能因其權利人未表示保留其權利，而認該權利已因和解讓步，視為拋棄而消滅（最高法院57年度台上字第2180號判決意旨參照）。又解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定，而當事人立約當時之真意何在，應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院96年度台上字第286號判決意旨參照）。
⑵如上所述，系爭抵押權之設定及系爭本票之簽發，其目的
為擔保上訴人能獲得系爭借款之清償。系爭借款屆期被上訴人既未為清償，上訴人乃先聲請拍賣系爭抵押物，僅受分配執行費27,040元、利息76,712元、違約金387,967元，尚有利息及違約金172,033元、系爭借款債權原本501,000元未獲得分配清償，此為兩造所知悉。嗣因上訴人持系爭本票強制執行裁定向高雄地院聲請就被上訴人對維娜公司之薪資債權強制執行後，再以維娜公司未依扣押命令執行扣押為由，對維娜公司提起給付扣押款訴訟，此亦為兩造所不爭執。而維娜公司既未依扣押命令執行扣押，間接即表示未積欠被上訴人薪資，被上訴人對維娜公司並無薪資債權，且上訴人未提出任何證據以證明，此經本院核閱高雄地院民事執行處102年度司執字第68277號、同法院102年度司雄簡調字第503號等卷無訛，顯然該訴訟明顯對維娜公司有利，而上訴人已獲得上開執行費27,040元、利息76,712元、違約金387,967元及收取被上訴人在臺灣銀行楠梓分行之存款65,870元，合計受償557,589元，則維娜公司並無急需與上訴人達成和解之必要，維娜公司之該案代理人夏壽松非至愚之人，斷不可能不顧上訴人已受償557,589元，卻未針對兩造間之全部債權債務進行和解，而以系爭借款全額（即501,800元，含1,800元程序費用）與上訴人達成調解內容，顯有悖於事理之常，令人滋疑。且衡諸上訴人上開先後向台南地院及高雄地院執行處聲請強制執行查封被上訴人名下財產既屬同一筆50萬元之系爭借款債務，被上訴人委由實際借款人夏壽松於該調解程序中與上訴之人協商債務和解，豈有僅針對高雄執行之債務和解而置被上訴人之財產再受強制執行之理?況該調解程序之和解係針對夏壽松以被上訴人名義向上訴人所借之系爭50萬元消費借貸債務所為和解，業經證人夏壽松於本院到庭證述明確（見本院卷第168、169頁），足證系爭調解係針對兩造間之全部債權債務而為和解無訛。
⑶再參以該調解內容中第四點記載：「聲請人（即本件上訴
人）其餘請求拋棄。」，顯見該調解內容非僅就被上訴人對維娜公司之薪資債權扣押款部分之債務和解。而維娜公司於調解成立後已履行給付501,800元，為上訴人所不爭執(見不爭執事項㈤，原審訴字卷第79-80頁、第161頁)，且有上訴人提出之存摺明細及收據可稽（見同上卷第94-99頁），並經上訴人於102年2月27日高雄地院執行處書記官電話詢問時，回覆「被上訴人之債務已全數清償」，高雄地院民事執行處於103年3月14日以雄院隆102司執敬字第68277號函知兩造及地政機關謂：因債務人已全數清償結案，撤銷執行命令及塗銷查封登記等情，有電話報告單及塗銷查封登記書附在高雄地院102年度司執字第68277號執行卷可稽。是上訴人就系爭本票債權已因上訴人與維娜公司成立調解，並由維娜公司全數清償完畢，即堪認定，益徵兩造間之債權債務已因和解清償而消滅。又縱係維娜公司與上訴人所成立之調解，惟該調解之內容既係在解決被上訴人與上訴人間之系爭50萬元債務，且該和解條件均已履行，自仍生第三人清償之效力。
⑷上訴人雖抗辯：系爭執行事件伊尚未獲清償673,033元(債
權原本501,000元，及利息、違約金172,033元)，扣除高雄地院102年度司執字第68277號清償票款強制執行事件中伊已受償65,870元，及依高雄地院102年度司雄簡調字第503號調解筆錄受償50萬元，尚有債權原本107,163元未獲清償，系爭本票債權仍屬存在云云。然查，上訴人明知系爭本票債權尚未獲得全部清償，仍願與維娜公司就系爭本票債務成立調解，並表明其餘請求拋棄，依前開說明，高雄地院102年度司雄簡調字第503號調解內容既具有與確定判決同一之效力，且既判力之客觀範圍及於系爭本票原因事實所涵攝之法律關係，上訴人就調解成立前之系爭本票債務，自應受該調解確定力之拘束，不得於調解後更為其他主張。是系爭本票債權已經全數清償而消滅，依上開說明其所擔保之系爭借款債務亦隨之消滅。故上訴人上開所辯，自不足採。
六、綜上所述，系爭抵押權所擔保之借款債權，業已清償完畢而消滅。從而，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
民事第六庭 審判長法 官 吳上康
法 官 張季芬
法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。不得上訴。中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
書記官 蔡曉卿附表一： 編號 土 地 坐 落 地 目 面 積 權利 範圍 縣 市 鄉鎮市區 段 地號 平方公尺 1 臺南市 ○○區 ○○段 226 林 209.00 全部 2 臺南市 ○○區 ○○段 709 林 951.00 全部 3 臺南市 ○○區 ○○段 701 林 529.00 全部 4 臺南市 ○○區 ○○○段 65 建 53.00 全部 5 臺南市 ○○區 ○○○段 136 旱 247.00 全部 6 臺南市 ○○區 ○○○段 145 原 315.00 全部 7 臺南市 ○○區 ○○○段 351 原 306.00 全部附表二：抵押權設定登記內容 土地坐落：附表一編號1至3土地登記日期：99年5月14日收件年期字號：99年玉地普字第011810號登記原因：設定權利人：林芳蓁擔保債權總金額：30萬元擔保債權種類及範圍：99年5月13日之金錢消費借貸清償日期：99年7月12日利息（率）：年利率百分之5計算遲延利息（率）：年利率百分之20計算違約金：逾期每百元每日以一角計算債務人及債務額比例：謝琴梅，債務額比例1分之1權利標的：所有權設定權利範圍：全部設定義務人：謝琴梅 土地坐落：附表一編號4至7土地登記日期：99年5月13日收件年期字號：99年新地普字第044340號登記原因：設定權利人：林芳蓁擔保債權總金額：30萬元擔保債權種類及範圍：99年5月13日金錢消費借貸清償日期：99年7月12日利息（率）：年利率百分之5計算遲延利息（率）：年利率百分之20計算違約金：逾期每百元每日以一角計算債務人及債務額比例：謝琴梅，債務額比例1分之1權利標的：所有權設定權利範圍：全部設定義務人：謝琴梅