臺灣高等法院臺南分院民事判決109年度上易字第52號上 訴 人 嘉義縣○○鄉○○法定代理人 何嘉恒訴訟代理人 劉興文律師被上訴人 徐金洲訴訟代理人 劉烱意律師複代理人 歐陽圓圓律師上列當事人間請求拆除地上物事件，上訴人對於中華民國109年1月3日臺灣嘉義地方法院第一審判決（108年度訴字第73號）提起上訴，本院於110年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落嘉義縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地）為被上訴人所有，民國79年間被上訴人從系爭土地分割出同地段000地號約1公尺寬之土地出售予某建商，供該建商興建房屋後與同地段000地號約1公尺寬土地合併後供作機車通行使用，詎購屋民眾經常以汽車通行同地段000、000及系爭土地如原判決附圖（下稱附圖）編號A所示部分土地，被上訴人知悉後，曾以水泥隔板及鐵絲網圍繞系爭土地，阻止他人通行，詎水泥隔板及鐵絲網遭不知名人士破壞拆除。上訴人未依規定勘查該區建商所提建築執照所載之其他通行道路，而誤發使用執照，日後又未要求建商或住戶拆除妨害通行之建物，嗣更聽信建商之言，擅自在如附圖編號A所示部分土地上鋪設柏油路面供民眾通行，兩造並無公用地役權關係，上訴人上開舉措顯係對被上訴人所有權之妨害，被上訴人要求上訴人拆除柏油路面遭拒。為此，爰依民法第767條前段規定，請求上訴人應拆除如附圖編號A所示土地上之柏油路面並將該部分土地返還被上訴人。原審為被上訴人勝訴之判決，並無違誤。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人答辯：坐落嘉義縣○○鄉○○段000○000地號土地原本即係供民眾通行數十年之道路，如附圖編號A所示部分土地之前鋪設柏油路面時，被上訴人均未表示反對意見，故系爭土地應得繼續為從來之使用，上訴人係按以前道路狀況為養護鋪設。再據建商於79年向被上訴人購買同地段000地號土地迄今觀之，可知如附圖編號A所示部分土地供道路使用已逾30年，符合既成道路之要件，況依嘉義縣政府108年7月29日函所示，系爭土地係面臨現有巷道之基地申請建築指定建築線退讓，該退讓之土地為建築技術規則建築設計施工編第1條第36款規定之「道路」，是如附圖編號A所示土地應屬私有土地實際供公眾通行使用之道路，公法上應認已有公用地役關係。復依嘉義縣道路管理自治條例第12條第1項前段規定，系爭土地供公眾通行，具公用地役關係而成既成道路者，應繼續從來之使用，被上訴人不得違反公眾通行之目的而占用或破壞，故上訴人於如附圖編號A部分土地上鋪設柏油地面供公眾通行，不能認係無權占有。如附圖編號A所示部分土地既係公用地役關係，則被上訴人行使所有權應受限制，即其對該部分土地行使所有權，應不得違反供公眾通行之目的而為使用，被上訴人之請求顯無理由。原審既認系爭柏油路具有公用地役關係，卻為上訴人敗訴之判決，容有違誤，爰上訴請求廢棄改判。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地為被上訴人所有，同地段000地號土地於79年3月27
日由訴外人劉金城登記取得所有權，同地段000地號土地於79年4月6日分別由劉金城、李忠瑞登記取得所有權，應有部分各10分之7、10分之3。
㈡上開000、000地號土地及如附圖編號A所示部分土地，現為上
訴人鋪設柏油之道路；79年被上訴人出售000地號土地後，0
00、000地號土地供民眾通行，至今數十年。被上訴人於107年12月11日以陳情書向上訴人請求返還如附圖編號A所示部分之土地。
㈢上開柏油路面寬度約4至5米（下稱系爭柏油路），覆蓋上開0
00地號、000地號及如附圖編號A所示部分土地，該柏油路寬度不變向東南方延伸，連接同地段000地號土地計劃巷道（寬度約6米寬），向東延伸至同地段000-0地號土地，000-0地號土地內為一社區，坐落數棟三層樓房，無其他道路與外界聯絡；系爭柏油路連接上開計劃巷道往西亦無法與外界道路連接；原判決附圖虛線為系爭柏油路外側與系爭土地上鋼骨鐵皮屋及同地段000地號土地上建物間，尚有水泥地面、水泥排水溝。
㈣系爭柏油路標示之白線與附圖之虛線並非一致，附圖之虛線及系爭土地地籍線皆位於白色標線外側。
四、兩造爭執事項：㈠系爭土地如附圖編號A所示部分土地，是否存在公用地役關係
？㈡若是，被上訴人依民法第767條前段，請求上訴人刨除系爭土
地如附圖編號A所示部分土地上之柏油路面並返還該部分土地，是否有理由？
五、法院的判斷：㈠按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關
係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第255 號解釋、最高行政法院45年判字第8號及61年判字第435號裁判）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然」，此為釋字第400號解釋理由書所明釋。次按內政部85年8月29日台(85)內地字第8580820號函釋：「……既成道路符合行政法院45年判字第8號判例存在公用地役關係時，於政府尚未按計畫依法徵收前，如因公眾通行之需要，得為必要之改善與養護。……」（最高行政法院105年度判字第182號判決意旨參照）。因此，如附圖編號A所示部分土地如符合既成道路之公用地役關係，行政機關因公眾通行之需要，基於維護交通安全之國家義務，得依法鋪設柏油路面，並為必要之改善與維護。再者，私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用（最高行政法院46年判字第39號判決參照）。換言之，如附圖編號A所示部分土地如有公用地役關係存在，已為既成道路，則既成道路土地所有人於上述公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務，政府機關為有利於公眾之通行使用，就該道路予以鋪設柏油，屬合乎公共利益之行為，土地所有人亦應容忍，而不得請求刨除鋪設之柏油路面。
㈡系爭柏油路所在位置，自65年間起即已供通行使用，此有嘉
義縣建築師公會拆除地上物鑑定報告書所附65年、72年、83年、95年、108年之航空攝影照片附卷（見上開鑑定報告書第31至35頁）可憑。
㈢系爭土地西側緊鄰併排依序為同段000、000地號土地，79年
間登記為訴外人劉金城、李忠瑞所有，其等二人於80年4月間，分別於000地號土地西側緊鄰之北邊000地號、000地號土地上申請建築房屋，依其等提出之建造執照申請書所附之配置圖所標示，000、000地號土地與系爭000地號土地間，有6公尺寬之既成道路，該6公尺既成道路中間部分有4.5公尺之寬度，係占用包括000、000地號土地均各為1公尺寬及系爭000號之部分土地。扣除000、000地號土地共2公尺寬度後，該既成道路顯然也至少包括系爭000地號2.5公尺寬之土地，此經原審依職權向民雄鄉公所調取該建造執照卷宗核閱無訛，並有配置圖影本附卷可資佐證（見原審卷第139頁）。
㈣訴外人京亞建設有限公司於93年間在系爭000地號土地東南側
之000-0至000-00地號土地上興建一批社區住宅，當時提出申請建造執照之配置圖顯示，該批住宅前方面臨4.2公尺寬之現有道路，而該現有道路往西北方向連接000、000及系爭000地號土地，000、000地號土地合計寬度為2公尺，故當時該現有道路及占用系爭000地號土地約2.2公尺，此經原審依職權調取該建造執照全部卷宗查閱屬實。又京亞建設有限公司之負責人葉茂彬到庭證稱，當時係由000、000地號土地出入，也有鋪設柏油，（原審）卷附15頁之照片上，前後兩根電線桿拉成一直線，就是道路東側之界線等語，有原審108年8月27日準備程序筆錄可按（見原審卷第261至266頁）。
依證人葉茂彬所述，原審卷附第15頁照片前後電線桿拉成一直線為當時現有道路之東側界線，則系爭000地號土地之部分面積當時即已供作道路使用，亦堪認定。
㈤訴外人徐金源於101年間在系爭土地上申請興建房屋，當時負
責設計之建築師林朝福到庭證稱，當時巷道自227地號土地上建物之牆壁往東延伸，寬度為5.25公尺，並提出當時基地現況照片附卷可稽（見原審卷第267頁、281頁）。扣除000、000地號土地之寬度2公尺及227地號土地上建物退縮之0.75公尺寬度（見劉金城、李忠瑞建造執照配置圖，原審卷第1
39 頁），則系爭土地做為道路之寬度約為2.5公尺，此恰與按前述訴外人劉金城、李忠瑞建造執照配置圖推算之寬度相符。
㈥系爭土地西側約2.5公尺之寬路，自65年之航空攝影照片起、
歷經80年間訴外人劉金城、李忠瑞申請建造執照、93年間京亞建設有限公司在系爭000地號土地東南側之000-0至000-00地號土地上興建一批社區住宅，申請建造執照、101年間訴外人徐金源在系爭土地上申請建造房屋，迨至被上訴人108年間提本件訴訟時，均作為道路，供不特定多數人通行使用，足認該既成道路早在65年前即已形成，距今已逾40年，年代堪稱久遠。
㈦如附圖編號A所示部分土地及同地段000、000地號土地，經嘉
義縣政府認「查本案系爭道路位於民雄都市計畫區域內，非屬計畫道路，參據貴所80年及81年所核發使用執照資料（平面圖：基地坐落東榮段000、000、000、000、000、000地號土地）所示，已載明為寬度4.5公尺既成道路；另經貴所查明系爭道路屬雙向通行，通行期間已逾20年以上，且於通行之初土地所有權人無阻止通行之情事，尚得繼續為從來之使用」，此有該府108年5月24日府建道地字第1080105153號函附卷（附於原審卷第149頁）可憑，亦認如附圖編號A所示部分土地與同地段000、000地號土地符合既成道路之要件。
㈧被上訴人主張其曾以水泥隔板及鐵絲網圍繞系爭土地，阻止
他人通行，並舉證人李皖桐之證述為證，惟為上訴人所否認。查證人李皖桐雖於本院具結證稱：「（問：是否知道被上訴人的房屋門口曾經用板子做圍牆圍起來？）有，圍牆大概是約5年之前圍起來的，真實時間我不記得了，圍牆是水泥板做的，沿著被上訴人的土地界線即系爭巷道接近中間線而圍起來的，水泥牆的高度大約1公尺。（問：後來水泥板為何拆掉？）應該是後來慢慢壞掉了。（問：何時壞掉的？）做完沒有多久就慢慢壞掉了，不知道怎麼壞的，但不是今年或去年或前年壞掉的，正確壞掉的時間我不記得了。（問：是否知道被上訴人當初為何要圍起來？）他發現路變寬了，所以就圍起來。（問：水泥牆有將電線桿圍起來嗎？）不知道。（問：你一年可以遇到被上訴人幾次？） 我沒有看過被上訴人，但我認識被上訴人的姪子，我知道那是被上訴人的土地。(問：依據原審108年8月27日證人林朝福提出之基地現況照片，當時沒有蓋房子，也沒有圍牆，你認為這是幾年前的照片？)之前沒有鐵皮屋，我無法確定何時有蓋鐵皮屋。（問：鐵皮屋是否蓋在電線桿那裡？） 是。(問：上開照片中為何沒有看到水泥板的遺跡？)我不知道水泥板是何時圍的，我只知道有圍而已」等語（見本院卷一第67至69頁）。然證人李皖桐對於何時有圍牆及圍牆何時毀損及拆除均無法確定；又證人李皖桐既稱未見過被上訴人，又何以知悉被上訴人係因路變寬而將系爭土地圍起來？再證人李皖桐證稱水泥牆大約在5年前圍起來的等語，依其證述該水泥牆已非於系爭土地供通行之初為之，且觀之102年3月、105年2月系爭土地的GOOGLE街景圖（附於原審卷第59、61頁），該時系爭柏油路位置已鋪設柏油，並無證人李皖桐所述之水泥牆，是尚難據證人李皖桐上開證述，遽認被上訴人確有阻擋如附圖編號A所示部分之土地供他人通行之事實。復佐以證人葉茂彬於原審證稱：當時系爭土地有圍牆，電線桿應該在水泥板的外面，當時的道路應該是以前後的電線桿拉直線為界等語（見原審卷第263至266頁），是被上訴人所主張用水泥牆圍起來的範圍，應係在系爭土地前後電線桿拉直線之範圍內，而未包含如附圖編號A所示部分之土地。
㈨綜上，被上訴人未能證明系爭土地如附圖編號A示部分土地於
供通行之初曾有阻止之情事，亦無其他公、私法上供公眾通行之契約關係存在，按諸前開大法官會議解釋理由書之意旨，如附圖編號A所示部分土地，與000、000地號土地寬約2公尺所形成之道路，堪認有公用地役關係存在。又系爭柏油路未經辦理徵收，如附圖編號A所示部分之土地仍屬被上訴人所有，然依上所述，該部分土地既為既成道路供公眾通行使用，上訴人身為系爭既成道路主管機關，基於維護道路交通安全等職責，於必要時實施鋪設柏油等修築、養護行為，核非無據。被上訴人就如附圖編號A所示部分土地所有權之行使，當不得妨礙其供公眾通行道路之使用目的，自亦不得排除道路主管機關所為包括鋪設柏油在內之修築、養護行為。從而，被上訴人本於所有權之行使，請求上訴人應將如附圖編號A所示部分土地上之柏油路面刨除，並將該部分土地返還被上訴人，洵屬無據。
六、綜上所述，被上訴人依所有權之法律關係，請求上訴人應將如附圖編號A所示部分土地上之柏油路面刨除，並將該部分土地返還被上訴人，為無理由，不應准許，其假執行之聲請，亦失所依據，應併予駁回。原審判命上訴人應將如附圖編號A所示部分土地上之柏油路面刨除，並將該部分土地返還，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 7 日
民事第四庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 黃義成
法 官 洪挺梧上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 12 月 7 日
書記官 蔡曉卿