臺灣高等法院臺南分院民事判決
109年度上更一字第10號上 訴 人 林廷勇訴訟代理人 方文賢律師被上訴人 康馨月
中國信託商業銀行股份有限公司上列一人法定代理人 利明献訴訟代理人 周中臣律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國106年5月16日臺灣臺南地方法院第一審判決（106年度訴字第136號），提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於110年1月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人康馨月應給付上訴人新臺幣貳佰壹拾肆萬元，及自民國106年3月14日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
廢棄部分，第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人康馨月負擔。上訴駁回部分，第二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人康馨月經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。上訴人在原審依侵權行為之法律關係，請求被上訴人康馨月、中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中信銀行）連帶給付上訴人新臺幣（下同）252萬元本息，而於本院前審追加依消費借貸之法律關係，請求康馨月給付所貸與之17萬元（見本院前審卷第73至75、329至330、339頁），另上開侵權行為之法律關係，併追加依委任之法律關係，請求被上訴人康馨月、中信銀行連帶給付所侵占對外放款之214萬元本息（見本院前審卷第355至357頁），以上合計為231萬元本息，經核其本於同一基礎事實為追加，且為減縮應受判決事項之聲明，自應准許，先予敘明。
三、本件上訴人主張：康馨月原為中信銀行南臺南分行之職員，以該行理財專員身分向伊招攬業務，稱由其理財操作可獲取豐厚利潤，伊不疑有他，陸續依康馨月之指示，將款項交由康馨月保管及理財操作，而與康馨月成立委任保管契約。經雙方於民國（下同）105年7月13日會算後，康馨月簽立保管證明書，載明伊已將317萬元交付康馨月代為保管，惟嗣僅返還其中86萬元，即避不見面，並將所餘款項侵占，伊於105年11月24日終止前開委任保管契約，並限期要求康馨月返還未果，康馨月尚欠伊委託款214萬元、借款17萬元（此部分已確定），合計231萬元。又康馨月受僱於中信銀行，因執行職務之行為致伊受有損害，中信銀行自應與康馨月連帶負損害賠償責任等情。爰依侵權行為、委任、消費借貸之法律關係，求為判命康馨月應給付上訴人231萬元本息，上開給付中214萬元本息，由康馨月、中信銀行連帶給付之，並願供擔保請准為假執行之宣告之判決（原審就命被上訴人康馨月、中信銀行連帶給付214萬元本息部分為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴。康馨月就本院前審判命給付17萬元本息部分已告確定）。並上訴聲明：(一)原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分訴訟費用負擔之裁判均廢棄。(二)上廢棄部分，被上訴人康馨月、中信銀行應連帶給付上訴人214萬元，及自106年3月14日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
四、被上訴人則以：
(一)康馨月未於言詞辯論期日到場，惟據其以前所為之聲明及陳述略以：伊任職於中信銀行負責辦理信用貸款，並非理財專員，上訴人係借款予伊或透過伊借款予他人，而賺取1分半至3分之利息，伊與上訴人間並無委任保管契約存在，且因第三人自105年3月起未正常還款及繳息，105年5月後未為清償，致伊資金週轉困難，始未能返還，並非侵占款項；上訴人為催討債務，始要求伊簽立保管證明書，惟保管證明書所載與事實不符，上訴人既明知伊無欲為保管證明書之意思表示所拘束，應適用民法第86條但書規定，認伊意思表示無效，系爭保管證明書自未有效成立；伊與上訴人自102年間起即已有金錢往來，伊對上訴人並無侵權行為，上訴人貸予第三人而未經伊經手之款項，不得認係伊基於委任關係受交付等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
(二)中信銀行部分：康馨月在該行僅負責信貸業務之推廣，不負責理財或信貸之審核，本件為康馨月與上訴人間之私下金錢往來衍生糾紛，縱依保管證明書之約定，康馨月保管金錢或基於上訴人之授權借款予第三人，亦為康馨月以私人名義與上訴人之金錢往來，在外觀上非執行職務之行為，伊不負僱用人之連帶損害賠償責任等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：
(一)康馨月委由訴外人王正宏律師，依康馨月之陳述，製作105年7月13日「保管證明書」1紙，記載康馨月「代為保管林廷勇所交付之317萬元，並由林廷勇授權本人康馨月得借款予有資金需求者。」，再由康馨月自行簽名其上，另經當時受僱於王正宏律師之吳昆達律師蓋印於見證人欄。惟王正宏律師與吳昆達律師均未親見上訴人交付317萬元給康馨月保管，而吳昆達律師於康馨月簽名時並未在場（下稱系爭保管證明書，見原審卷一第25頁，原審卷二第26頁反面、56頁，本院前審卷第328頁）。
(二)上訴人於105年11月24日寄發南科園區郵局第000號存證信函，通知康馨月終止保管契約，康馨月於11月28日收受該信函；康馨月嗣於105年12月5日寄發台南小東郵局第000號存證信函覆上訴人，表示未保管上訴人所稱之317萬元，上訴人有收到該函文（見原審卷一第26至27、29頁）。
(三)上訴人提出之原證1支票存根及原證2支票影本，發票人均為上訴人，帳戶均為其於中信銀行設立之000000000000號支票帳戶，其中提示人、金額、發票日、票號如下：
1.康馨月：23萬元（103年3月24日、000000000）、23萬7,500元（104年10月2日、000000000）。
2.訴外人余上品：25萬元（103年6月13日、000000000）、20萬元（103年7月12日、000000000）、40萬元（103年7月31日、000000000）、10萬元（103年7月26日、000000000）、25萬元（103年8月10日、000000000）、25萬元（103年9月10日，000000000）、20萬元（103年8月25日、000000000）、40萬元（103年9月21日、000000000）、25萬元（103年9月30日、000000000）、25萬元（000000000）。
3.訴外人康麗惠；50萬元（104年4月30日、000000000）、20萬元（103年3月31日、000000000）。
4.訴外人鄭筑予：37萬2,800元（104年2月25日、000000000）。
5.訴外人岳家緯：50萬元（104年5月8日、000000000）、68萬元（104年7月24日、000000000）、48萬元（105年3月7日，000000000）、80萬元（105年4月6日，EP0000000）（見原審卷一第9-24頁）（原審卷一第11頁正面、12頁正面共2紙支票，與本件請求無關，見本院前審卷第122頁）。
(四)康馨月任職於中信銀行之期間為89年7月24日起至105年8月31日止，離職證明書記載其服務單位及職稱為信貸經營部專員（見本院前審卷第317頁）。
六、兩造爭執之事項：
(一)上訴人依侵權行為之法律關係，請求康馨月給付214萬元本息，有無理由？
(二)如有理由，上訴人依民法第188條第1項規定，請求中信銀行負連帶賠償責任，有無理由？
(三)上訴人另依委任之法律關係，請求康馨月給付214萬元本息，有無理由？康馨月抗辯系爭保管證明書因其心中保留而未有效成立，有無理由？
七、得心證之理由：
(一)上訴人依侵權行為之法律關係，請求康馨月給付214萬元本息，有無理由？
1.按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」，民法第184條定有明文。又前開侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立。且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件，應負舉證責任。是本件上訴人主張伊與康馨月間簽立保管證明書，康馨月確有將其為伊保管之款項214萬元侵占入己，而依侵權行為之法律關係，請求康馨月給付214萬元本息，自應由上訴人就康馨月構成侵占之侵權行為乙節，負舉證責任。
2.查，依兩造不爭執之事項（一）所示，康馨月委由訴外人王正宏律師，依康馨月之陳述，製作105年7月13日「保管證明書」1紙，記載康馨月「代為保管林廷勇所交付之317萬元，並由林廷勇授權本人康馨月得借款予有資金需求者。」，再由康馨月自行簽名其上，另經當時受僱於王正宏律師之吳昆達律師蓋印於見證人欄，應可認定。由上可知，可認康馨月係受上訴人委任代為保管款項，並授權將之貸放予有資金需求之人，而成立委任保管契約乙情屬實。
3.康馨月雖辯稱：因第三人自105年3月起未正常還款及繳息，105年5月後未為清償，致伊資金週轉困難，上訴人為催討債務，始要求伊簽立保管證明書，惟保管證明書所載與事實不符，且伊已超額清償，伊與上訴人間並無委任保管契約存在乙節。惟查：⑴依康馨月於原審陳稱：伊不否認原證3保管條（即保管證明書）簽名之真正，但是應原告（即上訴人，下同）之要求，由伊以電話聯絡王正宏律師，告知請求辦理事項，王律師人不在台南，故聯絡受僱的吳律師（即吳昆達律師，下同），請吳律師先準備好原證3的保管證明書，再由事務所助理拿到事務所樓下讓伊自己簽名，之後由伊交給兒子，轉交給原告，伊當時有告知王律師兩造是借貸關係，吳律師或王律師並未當場見證兩造間有金錢交付，而是依據伊之陳述，準備保管證明書，讓伊簽名，317萬元也是伊自己告知律師的金額乙情（見原審卷第26頁背面）。由上可知，保管證明書係康馨月主動請求律師於105年7月13日為其製作、見證，康馨月簽署後，並交由其子交付予上訴人，此後康馨月並無異議，且陸續清償其個人借款部分計86萬元，尚有個人借款本金計17萬元(即原借款l03萬元－清償86萬元＝17萬元)、所保管對外放貸資金214萬元未返還，而足認康馨月與上訴人就上開保管證明書內容意思表示之合致。⑵又康馨月抗辯：伊已超額清償，保管證明書所載與事實不符乙情，然倘若康馨月已返還積欠上訴人之款項，當無可能自行會算金額、出具保管證明書予上訴人之理，其事後對保管之金額爭執，充其量僅於主觀認知之保管數額與保管證明書所載內容有所差距，而依兩造不爭執之事項（二）所示，康馨月固於105年12月5日寄發台南小東郵局第000號存證信函覆上訴人，表示未保管上訴人所稱之317萬元乙節，然依其外觀之行為事實，尚難認定康馨月係心中保留，且為上訴人所明知之情形（詳後述），故康馨月之前開抗辯，應無可採。
4.上訴人雖主張：康馨月將為伊保管之214萬元侵吞入己，構成侵權行為乙節，則為康馨月所否認，並辯稱：伊係因第三人自105年3月起未正常還款及繳息，105年5月後未為清償，致資金週轉困難，始無法償還乙節。經查：⑴上訴人於前審陳述：「（上訴人主張租金《資金》保管及理財操作，是委任的法律關係？）是。……我們只是把款項交給他，是不是他對外放貸的借款人跑掉了，我們都一概不知。……（上訴人主張康馨月幫忙找借貸人，借貸的利息當時有沒有跟康馨月談好？）我們之前有提供一份康馨月自己的記帳手稿，她當時在操作的時候有記載本金多少？利息算多少？其中有月息1.8分至2.4分，今天有附試算表……應該康馨月沒有多算之理，只有少算的可能，我們認為317萬應該是可採的，保管證明書也事後由他交給我們的，我們也認了，他陸續後來有在清償……」乙情（見本院前審卷第328至329頁）；康馨月亦於前審陳述：「上訴人主張委任關係，我們沒意見，但上訴人被借貸對象倒了，不能叫我們賠」乙情（見本院前審卷第328頁），可認上訴人與康馨月間確有成立資金保管及理財操作內容之委任契約。⑵又康馨月將受委任保管款項貸出後，因第三人未正常繳息及還款，致周轉不靈，始未能返還受委託保管之款項及利息乙節，業據①證人鄭宇伸於本院證述：「（你在民國102-104年間與康馨月有金錢往來？）有，當初是因為我跟康馨月辦理貸款事宜才認識，後面康馨月告知我『她有朋友需要借貸資金，但是銀行那邊不好貸款，希望可以由我借她款項，提供給我比定存更好的利率作為利息利率。』（是以你的名義向銀行辦理貸款？）是以我的名義向銀行辦理信用貸款，我貸出之後再交給康馨月。（康馨月如此運作是否有交付給你利息？）每個月交付我本金及利息。（之後有和你將款項結清嗎？）沒有，後來因為康馨月身體有問題等狀況，後來就沒有再還我本息。（目前估計康馨月尚積欠你多少本息？）大約300萬元左右。（康馨月這個模式，你的資金來源為何？）大部分是向中國信託借貸，以及我的薪資。」（見本院卷第238至240頁）；②證人康馨惠於本院證述：「（102-104年間你與康馨月有何金錢往來？）她工作是信貸業務需要業績，請我幫她做業績，由我跟銀行借錢之後，我把錢交給她，她去運用，然後她再拿票給我。（這些款項後來有請領嗎？）她是換票給我，票到期後就拿去兌現，我貸的錢都有全數以兌現票據的方式取回。（所以康馨月都沒有欠你任何款項？）是的，都還清了。」(見本院卷第240至243頁)；③證人岳佳緯本院證述：「（你與林廷勇金錢往來的日期與款項？）應該是104、105年間，是康馨月叫我與她的客戶即林廷勇取款，約在林廷勇家附近，款項約10幾萬元，金額不太確定，當時林廷勇給我時我沒有清點，好像是放在信封袋，當時我有請他與康馨月確認款項。（你後來與康馨月有無金錢往來？）我有幫康馨月過票，就是趕3點半前軋進銀行，算是我借錢給康馨月，康馨月的客戶匯款給她之後，康馨月再匯款還我。（請說明為何要匯款到林廷勇帳戶。）匯款到林廷勇帳戶是康馨月寫一張單子給我，請我匯款給哪些帳戶，我就照辦。」(見本院卷第243至246頁)；④證人林麗珠於本院證述：「（是否有與康馨月金錢往來？）她有向我借票，但是很久了。（是否在102-105年間？）是。（是康馨月跟你借票，不是你跟康馨月借錢？）她跟我借票，但是她跟誰拿錢我不知道。（票是否均有兌現？）我給康馨月的票有跳票，是康馨月沒有把錢即時存入才跳票的，不是我自己跳票。（後來你有處理這些被跳票的人的票據債務嗎？）沒有，都是康馨月在處理。」乙情甚詳(見本院卷第247至250頁)，可認康馨月確因信貸招攬業務考量，與上訴人、鄭宇伸等客戶成立資金保管及理財操作內容之委任契約，由前述客戶透過康馨月向中信銀行信用貸款，併同個人自有資金，交予康馨月放貸他人，康馨月則交付上開利息，僅因第三人未依約繳息還款，致康馨月無法償還保管及貸放之款項，確未有將保管之款項侵吞入己之行為，是康馨月前開所辯，應屬可採。
5.依上，上訴人主張康馨月故意不法將所受伊委任保管之214萬元侵占入己，致伊受有上開保管款之損害乙節，並未能舉證以實其說，揆以前開說明，則難認上訴人就本件侵權行為損害賠償請求權存在之事實，已善盡主張責任，是上訴人請求康馨月負侵權行為責任，應屬無據。
(二)如有理由，上訴人依民法第188條第1項規定，請求中信銀行負連帶賠償責任，有無理由？
1.按「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。」，民法第188條第1項前段定有明文。是侵權行為之僱用人責任，係以受僱人於執行職務時不法侵害他人權利及受僱人執行職務為前提要件，則若受僱人並無侵權行為，且其行為在客觀上具備執行職務之外觀，自無命僱用人負賠償責任之理。
2.本件上訴人主張中信銀行應負賠償責任之論據，乃為康馨月係中信銀行之受僱人，而在執行職務之過程中有故意或過失，致其受有損害，故中信銀行應依僱用人之身分負侵權行為之損害賠償責任。然查，康馨月對上訴人並無侵權行為之可言，已如前述，且康馨月為信貸專員，並非理財專員，康馨月與上訴人間所為，皆係以其私人身分與上訴人為金錢往來，並非中信銀行授權所為，顯與康馨月在中信銀行之職務無關，在外觀上顯非其執行中信銀行職務之行為，則上訴人主張中信銀行應負僱用人之損害賠償責任，自屬無據。
(三)上訴人另依委任之法律關係，請求康馨月給付214萬元本息，有無理由？康馨月抗辯系爭保管證明書因其心中保留而未有效成立，有無理由？
1.按「受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人。」、「受任人為自己之利益，使用應交付於委任人之金錢或使用應為委任人利益而使用之金錢者，應自使用之日起，支付利息。如有損害，並應賠償。」、「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」、「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任。但因非可歸責於該當事人之事由，致不得不終止契約者，不在此限」，民法第541條、第542條、第544條、第549條分別定有明文。
2.查，康馨月係受上訴人委任代為保管款項，並授權將保管款貸放予有資金需求之人，雙方成立委任保管契約，業如前述。又依兩造不爭執之事項（四）所示，上訴人於105年11月24日寄發南科園區郵局第000號存證信函，通知康馨月終止保管契約，康馨月於105年11月28日收受該信函乙節，堪認為真實，是應認兩造之委任關係已於105年11月28日因上訴人之終止，而生合法終止之效力。另康馨月受委任而保管處理上訴人款項之貸放事宜，康馨月於委任事務處理結束，所保管之款項，依前開規定，自有返還上訴人之義務，若致生損害於上訴人，自應賠償上訴人之損害。而康馨月因處理上開委任事務，自上訴人取得並保管214萬元，業如前述，足見被上訴人受任處理前開事務，曾保管之資金214萬元甚明，是上訴人主張康馨月應返還或賠償該214萬元，揆諸前開規定，應屬有據。
3.康馨月雖抗辯：上訴人為催討債務，始要求伊簽立保管證明書，惟保管證明書所載與事實不符，上訴人既明知伊無欲為保管證明書之意思表示所拘束，應適用民法第86條但書規定，認伊意思表示無效，系爭保管證明書自未有效成立乙節。
經查：
⑴按「表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者
，其意思表示，不因之無效。但其情形為相對人所明知者，不在此限」，民法第86條定有明文。又按意思表示乃表意人將其內心期望發生一定法律效果的意思，表示於外部的行為，而其構成要素，為①效果意思（即當事人有期望其行為發生某種法律上效果的意思）、②表示意思（即將此效果意思表達於外部的意思）及③表示行為（即進而將此表示意思表達於外部的實際行為）三者；又表意人內心的效果意思與外部表示行為一致，法律始賦予預期的法律效力，表意人的表示行為與其內心的效果意思因某種原因不相一致，即為有瑕疵的意思表示。而我國民法上關於虛偽表示之瑕疵意思表示，有單獨的虛偽表示及通謀的虛偽表示，前者係表意人一方的真意保留或心中保留，其法律效果依民法第86條規定，除該心中保留為相對人所明知者外，仍然有效。
⑵查，依上訴人與康馨月簽立委任保管書之經過以觀，係康馨
月主動找妥王正宏律師，因王正宏律師不在臺南，再委由吳昆達律師代為辦理，由律師事務所助理拿至樓下交康馨月簽名，康馨月再委由其子交予上訴人，如此可見，上訴人與康馨月所成立委任之法律關係，應非虛偽表示瑕疵之意思表示甚明。至康馨月雖稱：保管證明書所載與事實不符，伊無欲為保管證明書之意思表示所拘束之意思乙節，縱或為真，然上訴人此項心中保留，顯非被上訴人於簽約時所明知（上訴人意欲成立委任關係以保障權益），其意思表示不因之而無效，兩造間應成立委任之法律關係，堪足認定。此外，康馨月就其主張之有利事實，未能舉證證明上訴人確有心中保留之事實，是康馨月此部分所辯，應屬可採。
八、綜上所述，上訴人依委任之法律關係，請求被上訴人康馨月給付214萬元，及自106年3月14日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，自屬正當，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至上開不應准許部分（即駁回中信銀行連帶給付部分），原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴人此部分上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
民事第五庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 孫玉文
法 官 郭貞秀上為正本係照原本作成。
林廷勇、康馨月如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
中信銀行不得上訴。
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
書記官 蘇玟心【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。