臺灣高等法院臺南分院民事判決109年度上更一字第23號上 訴 人 陳瑋駿（兼陳白敬、陳茂崑之承受訴訟人）訴訟代理人 蕭琪男律師視同上訴人 曾秀治（兼陳白敬之承受訴訟人）
曾琴喨（兼陳白敬之承受訴訟人）上 一 人訴訟代理人 黃水池視同上訴人 陳麗卿（兼陳白敬之承受訴訟人）被 上訴 人 曾美惠訴訟代理人 葉榮棠律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國107年7月3日臺灣嘉義地方法院105年度訴字第807號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於110年9月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人陳瑋駿負擔。
原判決主文第二項應更正為「上訴人陳瑋駿、曾琴喨、曾秀治應將前項抵押權債權額比例各四分之一予以塗銷；上訴人陳瑋駿、曾琴喨、曾秀治、陳麗卿應與被上訴人曾美惠將前項抵押權債權額比例公同共有四分之一（繼承自陳白敬債權額比例四分之一部分）予以塗銷」。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按請求塗銷被繼承人名義抵押權登記之訴，係屬民事訴訟法第56條第1項所謂訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定之訴，故其行為之效力，應依該項各款規定定之。本件被上訴人於原審起訴，請求：「㈠確認被告就原告所共有坐落嘉義市○○段00○0000地號土地（下稱系爭00、00-1地號土地，合稱系爭土地），於民國73年4月30日以嘉義市地政事務所嘉市地登字第005024號收件所設定債權額新臺幣（下同）400萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在。㈡被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。」，嗣原審被告陳白敬於原審審理中之000年0月00日死亡，其繼承人為被上訴人、陳茂崑、曾秀治、曾琴喨及陳麗卿，已據陳茂崑、曾秀治、曾琴喨及陳麗卿承受訴訟，而被上訴人為對立之當事人，無庸聲明承受訴訟。原審判決後，陳茂崑聲明不服，提起之合法上訴，核其行為，客觀上係屬有利益於共同訴訟人曾秀治、曾琴喨、陳麗卿之行為，依同條項第1款規定，其上訴效力應及於曾秀治、曾琴喨、陳麗卿，爰將該3人併列為上訴人，先予敘明。
二、其次，原審被告陳白敬於原審審理中死亡，經陳茂崑、上訴人曾秀治、曾琴喨及陳麗卿承受訴訟；又陳茂崑於更審前第三審程序中之000年0月00日死亡，其繼承人為上訴人陳瑋駿，亦已聲明承受訴訟。而陳茂崑之系爭抵押權已由上訴人陳瑋駿繼承，並於108年6月6日辦理繼承登記完畢；陳白敬之系爭抵押權由被上訴人、陳茂崑、上訴人曾秀治、曾琴喨、陳麗卿繼承，陳茂崑部分再由陳瑋駿繼承，並已於109年10月29日辦理繼承登記完畢（見本院卷第129至138頁土地建物查詢資料）。則被上訴人於本院更審審理中，將原起訴聲明第2項更正為：「上訴人陳瑋駿、曾琴喨、曾秀治應將系爭抵押權債權額比例各4分之1予以塗銷；上訴人陳瑋駿、曾琴喨、曾秀治、陳麗卿應與被上訴人將系爭抵押權債權額比例公同共有4分之1（繼承自陳白敬債權額比例4分之1部分）予以塗銷」，應屬民事訴訟法第256條規定不變更訴訟標的，而補充更正其法律上之陳述之情形。
三、上訴人曾秀治、陳麗卿均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：系爭土地原為兩造之被繼承人或輾轉被繼承人陳白敬所有，於73年間信託登記為被上訴人所有，嗣因陳白敬擔心被上訴人之配偶生意失敗，私自出售系爭土地，被上訴人乃於73年4月30日為陳茂崑、曾琴喨、曾秀治、陳白敬設定系爭抵押權，債權額比例各4分之1。系爭土地嗣已移轉為陳白敬名義，現為被上訴人、陳瑋駿、曾琴喨、曾秀治所共有，因系爭土地既已移轉與陳白敬，其擔保原因消滅，且亦無損害賠償債權存在，則系爭抵押權所擔保之債權已不存在，系爭抵押權亦因違反從屬性原則而無效。此外，系爭抵押權已超過20年，亦已罹於時效而消滅。茲因系爭抵押權登記，妨害被上訴人就系爭土地所有權之行使，被上訴人自得本於物上請求權請求除去等情。爰求為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人陳瑋駿、曾琴喨、曾秀治應將系爭抵押權債權額比例各4分之1予以塗銷；上訴人陳瑋駿、曾琴喨、曾秀治、陳麗卿應與被上訴人將系爭抵押權債權額比例公同共有4分之1（繼承自陳白敬債權額比例4分之1部分）予以塗銷（原審為上訴人敗訴之判決，前審上訴人陳茂崑不服提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人方面：㈠上訴人陳瑋駿則以：被上訴人固曾以判決移轉方式取得系爭
土地應有部分4分之1，惟上訴人陳瑋駿已對該確定判決（本院103年度上字第92號，下稱本院92號確定判決）提起再審之訴（本院105年度再字第1號，下稱本院1號再審判決），該再審之訴案件現由最高法院審理中，被上訴人是否確為系爭土地之共有人，尚非無疑。又被上訴人曾於另案訴訟（原審法院95年度訴字第290號，下稱原審290號訴訟）陳稱系爭抵押權確有擔保債權存在；曾琴喨於該案亦堅稱系爭00地號土地係其信託登記於被上訴人名下，而以設定抵押權方式尋求保障。縱系爭抵押權於設定時未有債權發生，惟抵押權之從屬性係指抵押權實行時，須有擔保存在，系爭抵押權自無違反從屬性原則。且被上訴人於本件審理期間，已向國稅局申報系爭抵押權暨其所擔保之100萬元債權為遺產，自不許被上訴人冀圖訴訟利益而翻異其詞。其次，系爭土地尚有再審事件進行中，為防止被上訴人擅自出售，系爭抵押權及債權仍有存在之必要，難認所擔保之債權時效已開始起算。縱認擔保債權之時效係自73年間起算，惟被上訴人於原審290號訴訟，具狀承認擔保債權及抵押權存在，復於109年10月間為申報遺產及申辦抵押權登記行為，可認其係承認擔保債權存在。故系爭抵押權確有擔保之債權，且其債權請求權時效應自109年10月間時效中斷並重行起算，系爭抵押權自未罹於時效等語，資為抗辯。並上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡上訴人曾琴喨答辯：系爭抵押權所擔保之債權並不存在，同意將系爭抵押權設定登記予以塗銷等語。
㈢上訴人曾秀治、陳麗卿均未於言詞辯論期日到場，惟曾秀治
於原審答辯：系爭抵押權所擔保之債權額，其中曾秀治4分之1部分債權並不存在，同意將系爭抵押權設定登記予以塗銷等語。另陳麗卿則答辯：系爭抵押權已經有20幾年，於陳白敬在世時就存在，陳白敬過世不久，不能現在就賣掉等語。
三、兩造不爭執事項：㈠分割前嘉義市○○段00地號土地（重測前為○○段000-2地號，下
稱原00號土地），於95年6月22日分割出系爭00-1地號土地。
㈡被上訴人以系爭土地之全部，於73年4月30日以嘉市地登字第
005024號收件字號，設定擔保債權400萬元之系爭抵押權予陳白敬、上訴人曾秀治、曾琴喨及前審上訴人陳茂崑，擔保債權額比例各為4分之1。
㈢系爭抵押權設定之目的，係為防止被上訴人擅自出賣系爭土地。
㈣陳白敬於000年0月00日死亡，其繼承人為被上訴人、上訴人曾秀治、曾琴喨、陳麗卿、前審上訴人陳茂崑。
㈤陳茂崑於000年0月00日死亡，其繼承人為上訴人陳瑋駿。㈥陳茂崑之系爭抵押權已由上訴人陳瑋駿繼承，並於108年6月6
日辦理繼承登記完畢；陳白敬之系爭抵押權由被上訴人、上訴人曾秀治、曾琴喨、陳麗卿、前審上訴人陳茂崑繼承，陳茂崑部分再由陳瑋駿繼承，並於109年10月29日辦理繼承登記完畢。
㈦系爭土地所有權依土地登記謄本所示，其所有權人現登載為
被上訴人、上訴人陳瑋駿、曾秀治、曾琴喨所共有，應有部分各4分之1。
四、兩造爭執事項：㈠被上訴人是否為系爭土地共有人？㈡系爭抵押權是否有擔保債權存在？如是，系爭抵押權是否已
逾民法第880條5年除斥期間而消滅？㈢被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人就被上
訴人所共有系爭土地之系爭抵押權設定登記予以塗銷，是否有理由？
五、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第200條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。查系爭土地現登記為被上訴人與上訴人陳瑋駿、曾秀治、曾琴喨所共有，前經被上訴人以系爭土地設定系爭抵押權。被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在之事實，為上訴人陳瑋駿所否認，而系爭抵押權所擔保之債權是否存在不明，已使被上訴人之法律上權益陷於危險不安之狀態，且此種狀態得藉由確認判決加以除去，則被上訴人提起本件確認之訴部分，堪認有即受確認判決之法律上利益，應屬適法。
㈡被上訴人是否為系爭土地共有人？⒈查系爭土地（原00地號土地）係由陳白敬以出售嘉義市○○○段
00000地號土地所得價金購買，系爭土地所有權應有部分各4分之1為被上訴人、曾琴喨、曾秀治之特有財產，並由陳白敬以雙方代理方式，為子女之利益，於44年11月15日將屬於被上訴人之特有財產（所有權應有部分4分之1）信託登記於陳白敬名下。原00地號土地於73年4月25日由陳白敬以贈與為登記原因，移轉所有權登記與被上訴人，並設定系爭抵押權與曾琴喨、曾秀治、陳茂崑、陳白敬，每人債權權利範圍各4分之1，再於88年10月30日由被上訴人以贈與為登記原因，將原00地號土地所有權移轉登記與陳白敬（於95年6月22日自原00地號再分割出系爭00-1地號土地）。陳白敬嗣於98年8月20日，以贈與為登記原因，將系爭土地所有權移轉登記與陳茂崑。前經被上訴人另案訴請撤銷陳白敬與陳茂崑間就系爭土地所有權應有部分4分之1，於98年8月6日之贈與債權行為，及98年8月20日之物權移轉登記行為，並請求陳茂崑塗銷前開物權登記，暨請求陳白敬將系爭土地所有權應有部分4分之1移轉登記與被上訴人。被上訴人嗣已獲本院92號勝訴確定判決，並已依該勝訴確定判決於105年4月12日辦理移轉登記系爭土地所有權應有部分4分之1完竣之事實，有土地建物查詢資料、本院92號確定判決及最高法院104年度台上字第2506號裁定在卷可稽（見本院卷第129至138、279至291頁），要可認定。上訴人陳瑋駿為陳茂崑、陳白敬之繼承人或輾轉繼承人，依民事訴訟法第400條第1項及第401條第1項之規定，應受前開確定判決效力之拘束，自不容為與該確定判決意旨相反之主張。
⒉上訴人陳瑋駿雖抗辯其已對本院92號確定判決提起再審之訴
（本院105年度再字第1號），現經最高法院審理中，被上訴人是否確為系爭土地共有人，並非無疑云云。惟查，按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第759條之1第1項定有明文。又按確定判決之既判力，非經提起再審之訴或第三人撤銷之訴，而以確定判決廢棄或變更，無從加以排除。準此，被上訴人現依本院92號確定判決登記為系爭土地共有人，自應推定其有適法之權利。上訴人陳瑋駿雖就本院92號確定判決提起再審之訴，然此並無阻斷該確定判決確定之效力，於該確定判決經再審判決廢棄或變更確定前，要難否認該確定判決之效力。又該確定判決迄未經法院確定裁判將之廢棄或變更，為兩造所不爭執（見本院卷第253頁），則被上訴人為系爭土地之共有人，並無疑問。上訴人陳瑋駿以前詞置辯，自非可採。又其聲請調取本院105年度再字第1號歷審卷，依上開說明，亦無必要，附此敘明。㈢系爭抵押權是否有擔保債權存在？如是，系爭抵押權是否已
逾民法第880條5年除斥期間而消滅？⒈查系爭抵押權設定之目的，係為防止當時登記為系爭土地所
有人之被上訴人擅自出賣系爭土地而設定（見兩造不爭執事項㈡、㈢），而此情參照前審上訴人陳茂崑提出另案即原審290號訴訟共同被告陳白敬及曾美惠提出之民事答辯狀，其內容略以：嗣後陳白敬發現曾美惠之配偶做生意失敗，在外負債，陳白敬擔心該筆土地遭曾美惠出售還債，遂於73年4月27日以曾琴喨及陳白敬、曾秀治、陳茂崑4人，每人4分之1，共同設定400萬元「虛假」之抵押權等語（見原審卷第107至113頁），及上訴人曾秀治、曾琴喨於原審具狀陳稱：系爭抵押權所擔保之債權額，其中上訴人曾琴喨、曾秀治各4分之1部分，其債權並不存在等語（見原審卷第119頁），足認系爭抵押權於設定時，並未有具體發生之擔保債權存在。
⒉次按抵押權係以擔保債權之清償為目的，本於抵押權成立之
從屬性，應以抵押權實行時，有抵押權擔保之債權存在為已足，並不限於抵押權存續期間發生之債權，始為抵押權擔保之範圍。抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位。用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮融資機能之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬，於抵押權實行時，有被擔保之債權存在，即為已足，抵押權設立時是否有擔保債權存在，尚非所問（最高法院104年度台上字第912號判決及107年度台上字第1200號判決意旨參照）。準此以論，上訴人陳瑋駿抗辯系爭抵押權係因陳白敬發現被上訴人之配偶生意失敗，擔心系爭土地遭被上訴人擅自出售而設定，是其所擔保者為損害賠償債權等語，尚非全然無據。
⒊然查，普通抵押權為從物權，應以其擔保之債權存在為成立
之要件，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，因該抵押權已失所依附，自難認該抵押權為存在。衡諸原00地號土地於73年4月25日由陳白敬以贈與為登記原因，移轉所有權登記與被上訴人，並設定系爭抵押權與曾琴喨、曾秀治、陳茂崑、陳白敬，每人債權權利範圍各4分之1，惟嗣已於88年10月30日，由被上訴人以贈與為登記原因，將原00地號土地所有權移轉登記與陳白敬（於95年6月22日自原00地號再分割出系爭00-1地號土地），已如前述。由此可見，被上訴人既已將系爭土地移轉登記為陳白敬所有，其設定系爭抵押權所擔保之損害賠償債權，當已確定無發生之可能性，自亦無因債權已屆清償期未受清償，而須實行抵押權之問題。則被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，堪予採信。
⒋其次，被上訴人於本件訴訟審理中，依最高法院109年度台上
字第1337號判決廢棄發回意旨，為辦理系爭抵押權關於被繼承人陳白敬部分之繼承登記事宜，乃向國稅局申報被繼承人陳白敬遺有系爭土地抵押權（持分4分之1，核定價額100萬元），並取得國稅局於109年10月8日核發之遺產稅免稅證明書後，持向嘉義市地政事務所申辦上開登記事宜完竣，有嘉義市地政事務所109年12月30日嘉地一字第1095302196號函檢送上開登記申請文件在卷可查（見本院卷第141至218頁）。揆諸土地登記規則第119條第1項第4款規定：「申請繼承登記，除提出第34條第1項第1款及第3款之文件外，並應提出下列文件：…四、遺產稅繳 (免) 納證明書或其他有關證明文件。…。」，遺產及贈與稅法第8條規定：「遺產稅未繳清前，不得分割遺產、交付遺贈或辦理移轉登記。贈與稅未繳清前，不得辦理贈與移轉登記。但依第41條規定，於事前申請該管稽徵機關核准發給同意移轉證明書，或經稽徵機關核發免稅證明書、不計入遺產總額證明書或不計入贈與總額證明書者，不在此限。」、第23條第1項規定：「被繼承人死亡遺有財產者，納稅義務人應於被繼承人死亡之日起六個月內，向戶籍所在地主管稽徵機關依本法規定辦理遺產稅申報。但依第6條第2項規定由稽徵機關申請法院指定遺產管理人者，自法院指定遺產管理人之日起算。」、第41條之1規定：「繼承人為二人以上時，經部分繼承人按其法定應繼分繳納部分遺產稅款、罰鍰及加徵之滯納金、利息後，為辦理不動產之公同共有繼承登記，得申請主管稽徵機關核發同意移轉證明書；該登記為公同共有之不動產，在全部應納款項未繳清前，不得辦理遺產分割登記或就公同共有之不動產權利為處分、變更及設定負擔登記。」，可知系爭土地形式上既有系爭抵押權登記，被上訴人為辦理系爭抵押權關於被繼承人陳白敬部分之繼承登記，必須取得遺產稅繳 (免) 納證明書後始得持向地政機關辦理，而該抵押權價額係由國稅局依職權為核定（見本院卷第213頁），則被上訴人依前揭行政法規踐行相關行政程序以辦理登記，尚與私法上抵押權之存否無必然關係，亦難執此遽謂被上訴人對系爭抵押權擔保之債權已有訴訟外之自認，或有承認系爭擔保債權存在之行為或事實。上訴人陳瑋駿以前揭情詞，抗辯系爭抵押權所擔保之債權並非不存在，均非可採。
⒌綜合上述，系爭抵押權所擔保之債權，已確定不存在，基於
抵押權之從屬性，系爭抵押權已失所依附，縱有抵押權之設定登記，亦不成立。從而，被上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之400萬元債權不存在，要屬有據。又該擔保債權既不存在，亦無再予論究系爭抵押權是否已逾民法第880條5年除斥期間之必要，併予敘明。
㈣被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人就被上
訴人所共有系爭土地之系爭抵押權設定登記予以塗銷，是否有理由？⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文。次按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，而抵押權既無由成立，自應許抵押物所有人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決及94年度台上字第112號裁定意旨參照）。
⒉查系爭抵押權設定之目的，係為防止被上訴人擅自出賣系爭
土地而設定，惟系爭土地嗣已移轉為陳白敬所有，且上訴人亦未證明系爭抵押權所擔保之債權確實存在，足認系爭抵押權之設定登記與其實際權利狀態確有不符，已妨害被上訴人就系爭土地所有權之圓滿狀態。則被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人陳瑋駿、曾琴喨、曾秀治應將系爭抵押權債權額比例各4分之1予以塗銷；上訴人陳瑋駿、曾琴喨、曾秀治、陳麗卿應與被上訴人曾美惠將系爭抵押權債權額比例公同共有4分之1（繼承自陳白敬債權額比例四分之一部分）予以塗銷，為有理由。
六、綜上所述，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之400萬元債權不存在，並依民法第767條第1項中段之規定，請求上訴人陳瑋駿、曾琴喨、曾秀治應將系爭抵押權債權額比例各4分之1予以塗銷；上訴人陳瑋駿、曾琴喨、曾秀治、陳麗卿應與被上訴人曾美惠將系爭抵押權債權額比例公同共有4分之1（繼承自陳白敬債權額比例四分之一部分）予以塗銷，為有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又系爭抵押權已辦理繼承登記完竣，爰更正原判決主文第2項如本判決主文第3項所示，併此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不另一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 9 月 22 日
民事第六庭 審判長法 官 藍雅清
法 官 林育幟
法 官 張季芬上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 110 年 9 月 22 日
書記官 郭馥萱【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。