臺灣高等法院臺南分院民事判決109年度上字第196號上 訴 人 吳瑞新訴訟代理人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師鄭淵基律師陳妍蓁律師陳思紐律師張嘉琪律師視同上訴人 吳瑞鵬
吳瑞福吳慧珍吳慧玲吳甘外被上訴 人 魏秀綿訴訟代理人 許雅芬律師
鄭婷婷律師蔡宜君律師上列當事人間請求確認不動產所有權存在事件，上訴人對於中華民國(下同)109年5月4日臺灣臺南地方法院第一審判決（107年度訴字第1246號）提起上訴，並為訴之追加，本院於110年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬之（最高法院108年度台抗字第969號裁定意旨參照）。查上訴人原依民法第179條，請求被上訴人將臺南市私立光暉幼兒園（下稱光暉幼兒園），於100年10月1日起變更負責人登記予以塗銷，嗣於上訴時追加依民法第767條第2項、第821條、第828條之規定為請求權基礎，核上訴人所為，應屬訴之追加，而上訴人所為訴之追加，其主要爭點均係本於被上訴人就光暉幼兒園所為負責人變更登記是否經吳金記同意為依據，其請求之基礎事實具有同一性，且卷證資料可相互為用，應予准許。
二、又遺產屬於繼承人全體公同共有，故就公同共有權利為訴訟者，屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺（最高法院99年度台上字第610號判決意旨參照）。次按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，為民事訴訟法第56條第1項第1款所明定。本件上訴人主張光暉幼兒園為其父吳金記所設立，為吳金記之遺產，因被上訴人未經吳金記同意，擅自將光暉幼兒園之負責人變更登記，依前所述，本件標的於繼承人間須合一確定；又提起上訴，從形式上觀之係有利於其他共同訴訟人之行為，依民事訴訟法第56條第1項第1款前段規定，其效力及於同造之其他共同訴訟人；本件雖僅上訴人對原判決聲明不服，提起上訴，惟依前開說明，客觀上係有利益於共同訴訟人，其上訴效力及於同造之當事人即丁○○、丙○○、己○○、戊○○、甲○○，爰併列為視同上訴人。
三、視同上訴人丁○○、丙○○、己○○、戊○○、甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：上訴人、視同上訴人丁○○、丙○○、己○○、戊○○均為視同上訴人甲○○與訴外人吳金記之子女，被上訴人為丙○○之妻，緣光暉幼兒園係吳金記與甲○○在82年創立，由吳金記擔任負責人；吳金記於100年9月15日到郭綜合醫院住院治療，住院期間病情仍未見改善，持續神智不清，於100年10月12日病危出院，返家後當天死亡；吳金記未曾表示要將光暉幼兒園讓與被上訴人經營，詎被上訴人擅自於100年9月23日，在光暉幼兒園經營讓渡契約書（下稱系爭讓渡書）中偷蓋吳金記印章，向臺南市政府教育局辦理負責人變更登記，然系爭讓渡書未論及吳金記曾與被上訴人約定讓渡重要事項，縱吳金記曾口頭表示要讓渡幼兒園予被上訴人，惟就讓渡重要事項未與被上訴人達成合意，吳金記與被上訴人未達成讓渡合意，光暉幼兒園應為吳金記之遺產，其直至103年10月1日實際接手經營光暉幼兒園向主管機關申請補助，需幼兒園大章及被上訴人印章才知悉光暉幼兒園負責人是被上訴人；被上訴人持偽造之系爭讓渡書向臺南市政府教育局辦理光暉幼兒園負責人變更登記，該行為侵害吳金記擔任光暉幼兒園負責人之權益，被上訴人則因登記為光暉幼兒園之負責人而受利益，可決定光暉幼兒園存續、廢止、變更等事項，上訴人及視同上訴人於吳金記死亡後，為吳金記之繼承人，擔任光暉幼兒園負責人之權益遭侵害，其依不當得利之法律關係，得請求被上訴人將光暉幼兒園負責人變更登記予以塗銷；幼兒園負責人登記之地位雖非以實體物為權利客體之民法上物權，應可認定係對於一定範圍內之財產有營業、經營之權利，有需要經登記之對世效，權利人方能取得有權經營、使用、支配之權，且該幼兒園僅能存有一個登記人名義，具有使交易秩序明確安定之排他性，登記為幼兒園之負責人享有決定幼兒園存續、廢止、變更等權利，有一定之經濟價值，此等表彰對光暉幼兒園有營業經營之權利應屬準物權；系爭讓渡契約之債權行為及變更登記之物權行為均未經吳金記同意，該債權、物權行為均不成立，光暉幼兒園之負責人應仍為吳金記，被上訴人逕自變更負責人登記，依民法第118條之規定，自屬無權處分，其拒絕承認，變更登記行為無效；為此依民法第179條，及追加依民法第767條第2項、第828條準用821條規定，擇一請求被上訴人塗銷負責人變更登記並回復予吳金記。並聲明：⒈原判決廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人應將光暉幼兒園，於100年10月1日起變更負責人登記(證書字號：100年11月14日府社兒字第1000877774號）予以塗銷。
二、視同上訴人部分：㈠丁○○：幼兒園是家庭事業，上訴人無所事事，當初吳金記確
實有要讓被上訴人擔任負責人，也經家族包含甲○○、戊○○同意，被上訴人有幼兒園園長執照，但己○○沒有，所以吳金記同意被上訴人管理，己○○之前曾有管過幼兒園，所以她不同意由被上訴人當負責人等語。
㈡丙○○主張：被上訴人係其配偶，被上訴人有園長資格，嫁給
其後就在光暉幼兒園上班，所以都是被上訴人經營，其家中沒有人有園長證照，吳金記一直告知要由其與被上訴人夫妻經營，其從建校時就一直參與經營，原本希望負責人登記其名字，但其在佳里已有經營一間，當時考慮到稅金問題，所以才登記被上訴人名字，母親就此事應該知悉，於就吳金記遺產分割時，沒有討論到光暉幼兒園，當時是上訴人找代書辦理，他們知道幼兒園是其等在經營等語。
㈢甲○○主張：吳金記過世以前擔任幼兒園負責人，吳金記過世
以後，不知道何人擔任負責人，其係因一些土地要分割，要登記給小孩才知道負責人已變更登記；後稱係國稅局寄發通知單來說要繳納稅金才知道，前述所稱的分割是指先生的遺產要分割還有國稅局寄發通知單通知要繳納稅金，這兩個時間差不多；幼兒園之經營權係吳金記負責，幼兒園是其與吳金記經營起來的，吳金記過世後，幼兒園實際上是被上訴人經營，其有用錢請被上訴人，薪水是被上訴人發放，薪水是以收到的學費負擔，費用是被上訴人收取，其未經手學費，平常有住在幼兒園內，負責煮飯、割草、洗廁所及整理環境，吳金記生前未要求光暉幼兒園負責人由被上訴人擔任，吳金記說如果孫子長大幼兒園就給孫子做，其不知幼兒園變更登記為被上訴人，印章非由其交付給被上訴人辦理變更登記等語。
㈣己○○、戊○○：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲
明或陳述。
三、被上訴人辯以：伊為吳金記次子丙○○之配偶，光暉幼兒園為吳金記於82年間創立，伊與丙○○結婚後，於84年9月間於光暉幼兒園服務，吳金記即開始將光暉幼兒園業務交由伊與丙○○經營，伊約於87年間即接任光暉幼兒園園長職務，直至100年間光暉幼兒園變更負責人時，已擔任園長職務約13年，對光暉幼兒園細節甚為熟悉，吳金記因見伊及丙○○有心經營，有意將光暉幼兒園讓渡予伊，故將登記吳金記名下之光暉幼兒園建物即門牌號碼臺南市○○區○○路0段00巷0號房屋贈與丙○○，更要求伊辦理負責人變更，伊深感責任重大，因吳金記屢次提醒，始決心接下重擔，惟因稅務規劃考量一直未辦理讓渡手續，嗣吳金記生病後，為使吳金記安心，方於吳金記催促下完成負責人登記，當時家族成員均知悉此事；吳金記於100年10月12日死亡後，申報遺產稅事宜係由上訴人辦理，依國稅局核發之遺產稅免稅證明書即見吳金記之遺產無光暉幼兒園，吳金記之繼承人包含上訴人就吳金記遺產簽立分割協議書，足見光暉幼兒園非吳金記之遺產；甲○○雖於104年間對伊提起偽造文書之告訴，惟經臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官以105年度偵續字第154號為不起訴處分，並經臺灣高等檢察署臺南檢察分署(下稱臺南高分檢)駁回再議(上開案件下稱系爭偵查案件)，顯見伊與吳金記間就變更光暉幼兒園負責人登記一事曾達成口頭合意，伊登記為光暉幼兒園負責人係有法律上原因，上訴人依民法第179條規定，請求塗銷幼兒園負責人移轉登記並無理由；依物權法定原則，本件並無任何法律規定視同為物權，亦無法認定得準用或類推適用物權之規定，上訴人依民法第767條第2項、第828條準用第821條規定請求，顯無理由等語。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執事實（丁○○、己○○、戊○○均除外，下稱兩造不爭執事實，丁○○、己○○、戊○○均除外，合此說明）：
㈠吳金記於100年9月15日至郭綜合醫院住院治療，於100年10月
12日病危出院，返家後當天即死亡，繼承人為配偶甲○○，子女丁○○、丙○○、乙○○、戊○○、己○○，均未拋棄繼承。被上訴人為丙○○之妻。
㈡光暉幼兒園係於82年7月3日創立，由吳金記擔任幼兒園負責
人，光暉幼兒園坐落於臺南市○○區○○段0○○○○段0000地號土地(下稱系爭000地號土地)（重測前臺南市○○○段000地號土地），建物門牌為臺南市○○區○○路○段00巷0號。
㈢財政部南區國稅局所核發吳金記之遺產稅免稅證明書，遺產總額明細表記載如下：
⒈系爭000地號土地，應有部分100分之22⒉幸福段000之0地號土地(下稱系爭000之0地號土地)，應有部
分2分之1㈣乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、甲○○曾於101年3月2日簽立遺產分割協議書，分割方案如下：
⒈系爭000地號土地(應有部分100分之22)，丁○○、丙○○、乙○○各分得應有部分600分之22、戊○○分得應有部分600分之66。
⒉系爭000之0地號土地(應有部分2分之1)，丁○○、丙○○、乙○○各分得應有部分12分之1，戊○○分得應有部分12分之3。
㈤甲○○曾於104年間對被上訴人提起偽造文書刑事告訴，經臺南
地檢署檢察官以105年度偵續字第154號不起訴處分，及經臺南高分檢於106年5月23日駁回再議確定。
㈥臺南市政府教育局於107年10月22日以南市教特㈠字第1071187
321號函，針對光暉幼兒園之基本資料，函覆原審如下：⒈設立於82年7月3日，園名：臺南市私立光暉托兒所，負責人：吳金記，證書字號：南市社福字第20762號。
⒉100年10月1日起變更負責人由被上訴人擔任，證書字號：100
年11月14日府社兒字第1000877774號（申請變更文件如附件，計4頁）。
⒊101年1月11日申請兼辦課後托育中心，園名變更為臺南市私
立光暉托兒所兼辦課後托育中心，證書字號：府社兒字第1010000030號。
⒋101年9月10日完成幼兒園改制，園名變更為光暉幼兒園迄今，目前負責人為被上訴人。
㈦依臺南市政府教育局107年11月5日以南市教特㈠字第10712352
83號函所檢送之光暉幼兒園設立以來各項變更資料，其中附有一份書立日期為100年9月28日之「光暉托兒所經營權讓渡契約書」，約定條款記載如下：立契約書人吳金記（以下簡稱甲方），庚○○（以下簡稱乙方），茲就經營讓渡事宜，定立本契約，條款如下：
⒈甲方吳金記本人年事已高願將座落臺南市○○區○○路○段00巷0號之臺南市私立光暉托兒所業務權利100%讓渡乙方。
⒉甲方置於上述地址之所有器具及設備按比例分攤。
⒊該所截至簽本契約書日為止，應收帳款依比例分攤。
⒋該所之設立人，由甲乙雙方於日內辦理轉換之，唯未轉讓前本契約仍然有效。
⒌該所於簽本契約書日後，所發生之一切業務及帳務以比例分攤。
五、爭執之事項：上訴人請求被上訴人應將光暉幼兒園，於100年10月1日起變更負責人之登記（證書字號：100年11月14日府社兒字第0000000000號）予以塗銷，有無理由？
六、得心證之理由：㈠吳金記於100年9月15日至郭綜合醫院住院治療，於100年10月
12日病危出院，返家後當天即死亡，繼承人為配偶甲○○，子女即上訴人、視同上訴人丙○○、丁○○、戊○○、己○○，均未拋棄繼承，及被上訴人為丙○○之妻，有丁○○、丙○○、己○○、戊○○、甲○○戶籍謄本、臺灣臺南地方法院民事紀錄科查詢表附卷供參（訴字卷一第23頁、第147-155頁），且為上訴人及被上訴人所不爭執（不爭執事實㈠）；又光暉幼兒園原名稱為臺南市私立光暉托兒所，於101年9月10日變更為光暉幼兒園，該幼兒園原由吳金記擔任負責人，坐落於系爭000地號土地，建物門牌為臺南市○○區○○路○段00巷0號，有臺南市政府教育局107年11月5日南市教特㈠字第1071235283號函所附光暉幼兒園設立以來變更各項資料、系爭000地號土地建物查詢資料、異動索引查詢資料附卷可稽（訴字卷一第113-123頁、訴字卷二第47-52頁、第59-66頁），並為上訴人及被上訴人不爭執(不爭執事實㈡、㈥)，應可認定。次查，關於光暉幼兒園之設立人，被上訴人主張係由吳金記設立，此與上訴人主張光暉幼兒園係由吳金記與甲○○設立不符，惟據上訴人於原審所提準備狀記載：光暉幼兒園係吳金記於82年獨資設立，並登記為光暉幼兒園負責人(訴字卷一第131、211頁)，再參光暉幼兒園係於82年7月3日設立，於立案證書所載創辦人及負責人均為吳金記，有臺南市政府教育局107年11月5日南市教特㈠字第1071235283號函所附臺南市私立托兒所設施立案證書附卷供參(訴字卷一第113、115頁)；加以上訴人自承：甲○○不知悉有聯合執業契約存在，因甲○○皆未參與幼兒園的經營，但住在幼兒園內，吳金記在世時，仍由吳金記掌控帳務，由吳金記經營支配幼兒園，在甲○○認知中，光暉幼兒園是吳金記所有等語（本院卷第171頁）；以此，從光暉幼兒園設立證書上僅以吳金記為設立人及負責人，此後亦由吳金記掌控財務及經營支配幼兒園，而上訴人亦二度以書狀坦承光暉幼兒園係吳金記所設立，則被上訴人主張光暉幼兒園係由吳金記設立，應可採認。
㈡又上訴人主張被上訴人曾持系爭讓渡書向臺南市政府申請變
更負責人為被上訴人，亦為被上訴人所不爭執(本院卷第122頁)，且有臺南市政府教育局107年11月5日南市特教㈠字第1071235283號函所附光暉幼兒園變更資料供參(訴字卷一第113-123頁)，固可採信。惟上訴人另主張：吳金記未曾表示要將光暉幼兒園讓渡予被上訴人經營，被上訴人擅自於100年9月23日，在系爭讓渡書中偷蓋吳金記的印章，向臺南市政府教育局辦理幼兒園負責人變更登記等語，被上訴人則否認吳金記未同意將光暉幼兒園負責人讓渡予伊，查：⒈被上訴人係以臺南市私立光暉托兒所所長名義，檢附系爭讓
渡書，於100年9月28日發函臺南市政府社會局兒少課聲請變更負責人，經臺南市政府社會局於100年9月29日收受，此有臺南市政府教育局107年11月5日函所附之申請變更負責人函、系爭讓渡書供參(訴字卷一第113、121-122頁)；上訴人亦坦承光暉幼兒園係於100年10月1日起變更負責人登記(訴字卷一第393頁)，足見光暉幼兒園於更名前而為光暉托兒所時，即於100年10月1日變更負責人為被上訴人；上訴人雖主張被上訴人未經吳金記同意辦理負責人變更登記，惟甲○○於104年間對被上訴人提起偽造文書刑事告訴，經臺南地檢署檢察官以105年度偵續字第154號不起訴處分，及經臺南高分檢於106年5月23日駁回再議確定，有不起訴處分書附卷供參(訴字卷一第63-66頁)，並有本院依職權調取之上揭偵查卷宗供參；而甲○○係於104年3月19日具狀提出告訴，有刑事告訴狀可憑(臺南地檢署104年度他字第1510號偵查卷第0-1頁)；另上訴人於107年5月23日提起本件訴訟，有民事起訴狀供參(補字卷第13頁)，是無論算至甲○○提出刑事告訴，或至上訴人提起本件訴訟起，距光暉托兒所變更負責人之時分別相隔3年5個月、6年7個月；而上訴人為吳金記之子、甲○○為吳金記之配偶，均與吳金記關係密切，對於光暉托兒所變更負責人為被上訴人一事不可能毫不知情，若被上訴人確未經吳金記同意而變更負責人，則無論上訴人或甲○○當已循法律途逕救濟，不可能延宕數年始提出告訴，可知上訴人主張被上訴人未經吳金記同意而變更負責人登記，已有可疑。
⒉次查，上訴人就甲○○於104年間始提出刑事告訴一事之原因，
雖主張：其直至103年10月1日實際接手經營光暉幼兒園，向主管機關申請補助時，需要幼兒園大章跟庚○○印章，才知悉光暉幼兒園負責人為被上訴人等語(本院卷第91頁)；惟上訴人嗣改稱：大約在103年間因甲○○收受稅捐處所得稅單，其及甲○○方才覺知事情有異，向國稅局等單位追查方知幼兒園負責人變更成被上訴人等語（本院卷第171頁），則上訴人就如何知悉光暉幼兒園變更負責人登記，前後所述不一致；參以光暉幼兒園曾核發洪美月之101、102年度扣繳憑單，有被上訴人所提所得扣繳暨免扣繳憑單為證(本院卷第223-225頁)，參酌該扣繳憑單記載扣繳單位為光暉幼兒園，扣繳義務人為被上訴人；再參洪美月為上訴人配偶，有本院依職權調取之洪美月個人基本資料查詢結果供參(本院卷第269頁)，可信洪美月於收受前開扣繳憑單時，應已知悉被上訴人為光暉幼兒園負責人，而上訴人與洪美月為配偶關係，倘被上訴人未經吳金記同意而變更負責人登記，洪美月必然察覺有異，於當時必然即時告知上訴人，上訴人更無可能遲於103年10月1日實際接手經營光暉幼兒園，或103年收受所得稅單時始知悉此事；加以據甲○○陳述：吳金記過世以後，不知道何人擔任負責人，其是一些土地要分割要登記給小孩才知道負責人已變更登記等語(本院卷第206頁)，核與上訴人前開主張知悉負責人變更之原因不一致；雖甲○○嗣後又改稱：國稅局有寄發通知單來說要繳納稅金才知道，剛剛所稱的分割是指吳金記的遺產要分割還有國稅局寄通知單通知繳納稅金，其說怎麼會有這麼多稅金，兩個時間差不多等語（本院卷第211頁），然吳金記之繼承人於101年3月2日簽立遺產分割協議書，此參遺產分割協議書所載即明(訴字卷一第79頁)，此與上訴人所稱甲○○在103年間收受稅捐處所得稅單之時間相距2年，甲○○所指分割遺產與收受稅單時間差不多，顯可存疑；且甲○○嗣後更異之陳述，係其於第一次陳述後，經上訴人將甲○○以輪椅推出法庭外，嗣於第二次經上訴人攜同入庭後所更改之陳述，上開事實有筆錄可憑(本院卷第209-211頁)，從甲○○於同一庭期前後陳述不一，已不合理，而其嗣後改口之陳述，既係與上訴人接觸後所為，是否因與上訴人討論所致，尤為可疑；復參甲○○前曾對被上訴人提出刑事告訴，與被上訴人立於相對立之立場，殊有可能為配合上訴人之主張而改口；兼以甲○○就所謂何以分割遺產知悉負責人變更為被上訴人，未能明確陳述(本院卷第211頁)，以此，甲○○之陳述，自不足為有利於上訴人之認定。
⒊又依甲○○陳述：光暉幼兒園經營權係吳金記負責，吳金記死
亡後幼兒園實際上是被上訴人在經營，其有用錢請她，一開始是吳金記發薪水，之後是被上訴人發，園長是被上訴人在處理，員工的薪水是被上訴人在發，是用收到的學費來負擔，費用是被上訴人收，其沒有經手學費等語（本院卷第207-208頁），足見光暉幼兒園於吳金記死亡後，無論學費之收取、薪水之發給，均由被上訴人經手，而甲○○一方面稱被上訴人係其所聘，一方面就攸關幼兒園經營成敗關鍵之學費、薪資等事宜卻任由被上訴人掌握，顯不合理；從甲○○聽憑被上訴人收取學費、發放薪資，足見甲○○主觀上亦認定被上訴人實際主導光暉幼兒園之經營；再依視同上訴人戊○○於系爭偵查案件在104年11月10日訊問時陳述：渠是幼兒園會計，一直在幼兒園，從82年開始開就一直到現在，己○○做了3年園長，後來被上訴人接任園長，己○○就接安親班的工作，後來10幾年前就離開了，所以已經10幾年沒有在幼兒園工作，讓被上訴人接園長是因為他有幼兒園的牌，所以讓她接，吳金記生前有說要給上訴人的兒子接，當時就只有渠跟吳金記在場，沒有聽說吳金記生前有同意要讓被上訴人繼續接任幼兒園，渠於103年知道幼兒園經營權讓渡給被上訴人，不知道100年時負責人就換為被上訴人等語（臺南地檢署104年度他字第1510號偵查卷第120-121頁）；及依己○○於系爭偵查案件同日陳述：一開始渠當園長，後來被上訴人接園長，渠已10幾年沒有在幼兒園工作，父親生前沒有說幼兒園給何人接，只說要給年輕人做，被上訴人嫁入後，居心不良，有很多計畫，想要得到幼兒園等語(臺南地檢署104年度他字第1510號偵查卷第121頁)；惟若戊○○所述為真，則吳金記生前確有意由上訴人之子接手幼兒園之經營，因此事與上訴人息息相關，吳金記必然將此事告知上訴人，不可能僅告知戊○○而對上訴人隱瞞此一想法，若此，則戊○○或上訴人於吳金記死亡後，自應要求由上訴人兒子接手經營，然依被上訴人所提扣繳憑單所示，光暉幼兒園曾發給戊○○101、102年度扣繳憑單，而該扣繳憑單上記載扣繳單位為光暉幼兒園、扣繳義務人為被上訴人(本院卷第227頁)，可信戊○○於收受101年扣繳憑單當時即知悉被上訴人為光暉幼兒園之負責人；再依甲○○前揭所述吳金記死亡後，光暉幼兒園均由被上訴人實際管理、經營，可知被上訴人除登記為光暉幼兒園負責人外，更擔任幼兒園實際經營者；惟戊○○除於前揭偵查案件為上開陳述，未見渠就被上訴人擔任幼兒園負責人之事實採取任何法律行為，而上訴人亦遲於107年5月23日始提起本件訴訟，均可見戊○○、上訴人雖知悉被上訴人經營光暉幼兒園，然並未有要求由上訴人兒子接手之任何行動，此與上訴人、戊○○知悉吳金記說要給上訴人兒子經營後應積極確保上訴人兒子接手經營之反應相悖，則戊○○於系爭偵查案件之陳述，顯不合理；至己○○陳述吳金記生前沒有說幼兒園給何人接，此不僅與己○○之陳述不符，且己○○自陳曾擔任光暉幼兒園園長，對幼兒園之運作自相當熟稔，惟其於吳金記死亡後，就光暉幼兒園未列為吳金記遺產一事未有爭執而簽訂遺產分割協議書，有遺產分割協議書為憑(訴字卷一第77-79頁)，並為上訴人及被上訴人不爭執(不爭執事實㈢、㈣)，顯不合理；再依己○○所述：吳金記生前有提到要給年輕人接手等語，而所謂年輕人，或指吳金記子女，或指孫子女，惟無論如何，被上訴人為吳金記媳婦，均難想像吳金記略過子女、孫子女，而囑意由被上訴人接手，是倘若己○○所述為真，吳金記所指年輕人，應可排除係被上訴人，則己○○基於吳金記遺願，亦應要求被上訴人辦理移交，此又與被上訴人於吳金記死亡後，迄甲○○於104年提出刑事告訴，期間3年餘均負責光暉幼兒園之實際經營之事實相悖，由此可見己○○之陳述，亦難採信。⒋且吳金記於100年12月12日死亡，依財政部南區國稅局所核發
被繼承人吳金記之遺產稅免稅證明書，遺產總額明細表記載有系爭000地號土地、持分100分之22，及系爭000之0地號土地，持分2分之1，有財政部南區國稅局安南稽徵所107年9月7日南區國稅安南營所字第1072483923號函所附遺產稅申報書可證(訴字卷一第45-47頁)，嗣上訴人及視同上訴人丙○○、丁○○、戊○○、己○○、甲○○於101年3月2日簽立遺產分割協議書，分割方案如不爭執事實㈣所示，此參前述遺產分割協議書即明；若上訴人認定吳金記確無將光暉幼兒園負責人讓與被上訴人，對於遺產稅免稅證明書上未將光暉幼兒園列為吳金記遺產一事理應提出質疑，於訂立遺產分割協議書時更無可能將幼兒園排除在外；況吳金記之遺產稅申報資料係由上訴人委任訴外人陳翠娥申報，有財政部南區國稅局安南稽徵所107年9月7日南區國稅安南營所字第1072483923號函所附吳金記遺產稅申報資料在卷可憑(訴字卷一第37-47頁)，可見上訴人就吳金記遺產之分割曾積極處理，其對於光暉幼兒園未列為吳金記遺產自應知之甚詳，若其主觀上認定吳金記未將光暉幼兒園負責人移轉予被上訴人，於訂立遺產分割協議書時，對此更無可能置之不理；而關於吳金記遺產申報事宜係由上訴人委任代書陳翠娥辦理，則上訴人對於光暉幼兒園未列為遺產一情自可詢問陳翠娥即可補正，要無可能就此未予置理；何況遺產分割協議書之訂立者有6人，縱排除與被上訴人利害相同之被上訴人配偶丙○○，仍尚有5人，倘吳金記未同意變更負責人，殊難想像此5人對於吳金記遺產記載有異均無察覺，是從上訴人、視同上訴人丙○○、丁○○、戊○○、己○○、甲○○於未將光暉幼兒園列為吳金記遺產下，均無異議而訂立遺產分割協議書，益見上訴人主張吳金記未同意將光暉幼兒園負責人變更為被上訴人，殊難憑採。
㈢按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。民法第179條、第767條定有明文。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。前條規定，於公同共有準用之。民法第821條、第828條第2項亦有明定。本件審酌被上訴人於吳金記死亡前，長期擔任園長一職，於吳金記死亡後，實際擔任光暉幼兒園之管理者；而被上訴人於100年10月1日即變更為光暉幼兒園負責人，上訴人、戊○○就此情已知悉，而未有質疑，且就吳金記遺產所訂立之分割協議書，亦將光暉幼兒園排除於吳金記遺產之外，均可見上訴人、視同上訴人甲○○、戊○○、己○○、丙○○、丁○○長期認同被上訴人擔任光暉幼兒園負責人之事實，若吳金記未同意將光暉幼兒園負責人變更為被上訴人，則無論上訴人、視同上訴人甲○○、戊○○、己○○、丙○○、丁○○自無可能長期默許此事實之存續；是本件被上訴人將光暉幼兒園負責人變更登記為被上訴人，可認係經吳金記同意；被上訴人變更光暉幼兒園負責人，非無法律上原因，亦難認無權占有或侵奪光暉幼兒園，則上訴人依民法第179條，或依民法第767條第2項、第828條、第821之規定，請求被上訴人應將光暉幼兒園負責人變更登記予以塗銷，自屬無據。
七、綜上所述，上訴人依民法第179條，及追加依民法第767條第2項、第828條、第821條規定，請求被上訴人應將光暉幼兒園，於100年10月1日起變更負責人登記(證書字號：100年11月14日府社兒字第1000877774號）予以塗銷，為無理由；原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。其追加之訴部分亦無理由，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法暨所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。中 華 民 國 110 年 2 月 17 日
民事第二庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 陳春長
法 官 林富郎上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 110 年 2 月 17 日
書記官 羅珮寧【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。