臺灣高等法院臺南分院民事判決
109年度上字第100號上 訴 人 張智美訴訟代理人 何紫瀅律師(法扶律師)被上 訴 人 張賴秀丹訴訟代理人 裘佩恩律師
蘇泓達律師莊佳蓉律師上列當事人間請求塗銷設定抵押權登記事件，上訴人對於中華民國109年2月27日臺灣臺南地方法院第一審判決(108年度訴字第1930號)，提起上訴，本院於109年8月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠兩造為母女，原共同居住在如附表一所示之不動產(下稱系爭
不動產)，系爭不動產原為其所有，其從未向上訴人借款，亦未收受上訴人任何款項，兩造間並無債權債務關係。詎上訴人利用其擔心系爭不動產遭債權人查封拍賣之心理，兩造基於通謀虛偽意思，將其所有之系爭不動產，於民國（下同）107年2月6日設定所有權信託登記，及如附表二所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）登記予上訴人。然系爭抵押權及所擔保之債權實際均不存在，如附表三所示之本票發票日，亦屬通謀虛偽意思表示。其另案在原審法院108年度訴字第293號訴請上訴人移轉系爭不動產所有權登記予被上訴人，雖成立訴訟上和解，上訴人同意辦理移轉系爭不動產予被上訴人，然被上訴人持前揭和解筆錄向地政機關辦理時，遭地政機關以和解筆錄未載明塗銷信託登記之旨，拒絕辦理所有權移轉登記。又本件於原審法院審理中就系爭不動產塗銷信託登記部分，兩造固成立訴訟上和解；惟上訴人仍拒不同意辦理塗銷系爭抵押權登記。
㈡被上訴人並未無於106年間向上訴人借款新臺幣（下同）20萬
元，兩造間並無債權債務關係，上訴人應就有交付前揭借款之事實，負舉證責任。上訴人已於偵審中自承設定抵押權並非為擔保債權，係擔心系爭不動產遭上訴人弟弟之債權人查封拍賣，始設定系爭抵押權；縱被上訴人同意設定系爭抵押權，惟上訴人始終無法提出交付前揭借款之證明，顯見設定系爭抵押權並無對價關係，為虛設之登記。爰依民法第767條第1項中段之規定，訴請確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記等語。
㈢原審法院為其勝訴之判決，尚無不合；對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則抗辯以：㈠被上訴人長達20年之銀行房貸，均由上訴人按月清償，直到1
05年始清償完畢，此向台灣土地銀行股份有限公司（下稱土銀）調取被上訴人之土銀帳戶往來明細即明。上訴人居住台南市區，可方便代被上訴人繳納，其於徵得被上訴人同意後，由被上訴人簽發如附表三所示本票作為20萬元借款憑證，並設定系爭抵押權，被上訴人且於送件當日在地政事務所內，表明清楚知悉等語。
㈡依上，爰上訴聲明：1.原判決廢棄；2.被上訴人在第一審之
訴駁回（上訴人已於本院審理時表示，不再主張被上訴人於85年間有向上訴人借款20萬元之事實在案）。
三、兩造不爭執之事實（本院卷第194至195頁）：㈠兩造為母女，原共同居住在系爭不動產，系爭不動產原為被
上訴人所有，於107年2月6日設定所有權信託登記、系爭抵押權登記予上訴人。
㈡被上訴人另案訴請上訴人移轉系爭不動產所有權登記（原審1
08年度訴字第293號），兩造雖成立訴訟上和解（見原審新調卷第41頁），上訴人同意移轉系爭不動產予被上訴人，然被上訴人持和解筆錄向臺南市永康地政事務所（下稱永康地政）辦理時，遭永康地政以和解筆錄未載明系爭不動產塗銷信託登記之旨，拒絕辦理前揭所有權移轉登記。
㈢兩造已於109年2月13日原審審理中，就被上訴人訴請塗銷系
爭不動產信託登記部分成立和解，上訴人同意塗銷信託登記（如原審卷第365至366頁之和解筆錄）。
四、兩造爭執之事項：被上訴人請求確認系爭不動產所設定系爭抵押權登記及所擔保之債權均不存在，並請求上訴人應就系爭抵押權設定登記予以塗銷，是否有理由？
五、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年度台上字第1031號裁判參照）。本件被上訴人主張系爭不動產為其所有，上訴人利用被上訴人擔心遭債權人查封拍賣，而通謀虛偽設定所有權信託及系爭抵押權登記，然兩造間並無債權債務關係存在，系爭抵押權之設定應予塗銷等語；惟為上訴人爭執而否認，是系爭抵押權及所擔保之債權是否存在即有未明。又依兩造不爭執事實㈠、㈢所示，兩造就系爭不動產所有權信託登記部分達成和解，上訴人已同意塗銷該信託登記（見原審卷第365至366頁），被上訴人得持該和解筆錄據以辦理塗銷信託登記後，系爭不動產即可回復為被上訴人所有，而系爭抵押權及所擔保之債權是否存在，攸關被上訴人日後能否完整行使系爭不動產所有權，致被上訴人私法上之地位有受侵害之危險，而此危險狀態得以確認判決除去之，被上訴人提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，先予說明。
㈡次按最高限額抵押權，係謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項定有明文。又原告請求確認債權不存在之訴，如被告主張其債權存在時，應由被告就債權存在之事實，負舉證責任（最高法院99年度台上字第1633號判決參照）。故如債務人或抵押人否認該最高限額抵押權所擔保之債權存在時，抵押權人即應就擔保債權存在之積極事實，負舉證責任。經查，系爭不動產原為被上訴人所有，依兩造不爭執事實之㈠所示，於107年2月6日設定所有權信託登記及系爭抵押權登記予上訴人，堪信為真實。而被上訴人主張系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，既為上訴人所否認，依前揭說明，應由上訴人就其所主張系爭抵押權及所擔保之債權存在之事實，負舉證之責。
㈢附表二所示之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在：
1.按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人，負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號民事判決參照）；次按消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院108年度台上字第2026號判決參照）。另按票據為無因證券，當事人授受票據之實質原因甚多，在客觀之原因，或為買賣、贈與，或為借用；即在主觀上之原因，或有以清償為目的，或以贈與為目的，不一而足，非僅囿於因收受借款而簽發一端，尚不能單憑票據之授受，作為執票人與發票人間有消費借貸關係存在之證明。因此，票據之持有人倘主張其對發票人存在有如票載金額之消費借貸關係，經他造當事人否認時，執票人自應就借款已如數交付之事實，負舉證責任（最高法院100年度台上字第1834號判決參照）。依此，上訴人持有附表三所示之本票（見原審卷第295頁），既為被上訴人所堅決否認，即難據為借貸關係之確切證明。
2.上訴人雖抗辯：被上訴人長達20年之銀行房貸均由上訴人按月清償，直到105年清償完畢云云，惟此與上訴人於原審法院之陳述：「被上訴人於85年間向其借款20萬元迄未清償，為擔保上訴人之債權實現，避免被上訴人所有之系爭不動產遭弟弟變賣，經被上訴人同意開立如附表三所示之本票，並設定最高限額抵押權作為債權擔保」（見原審卷第290頁），已有矛盾、齟齬不一情形；復為被上訴人否認其曾有向上訴人貸得20萬元情形等語。且查：
⑴本票為無因證券，交付票據之原因多端，被上訴人雖曾簽發
該紙本票予上訴人，但無從據此即證明上訴人確有交付20萬元借款予被上訴人之事實；況上訴人於原審審理中猶自承被上訴人於106年12月27日簽發該本票當時，除85年間有20萬元借款外，並無另筆20萬元借款等語（見原審卷第291頁），則上訴人就系爭抵押權就所擔保之借款債權20萬元存在，先後陳述，顯有不符情形，已非無疑。
⑵又被上訴人固於106年12月27日簽發附表三所示面額20萬元、
票號CH697477號本票（見原審卷第295頁），繼於106年12月28日由上訴人張智美為代理人，至永康地政辦理設定系爭不動產之系爭抵押權登記，權利人為上訴人（並同時辦理該系爭不動產之信託登記予上訴人）；有永康地政107年5月14日所登記字第1070045560號函附系爭不動產之地籍圖、登記簿謄本，以及107年6月7日所登記字第1070055998號函附系爭不動產信託及抵押權設定登記資料可參（見本院調閱臺南地檢署107年度偵字第14997號偵查卷附107年度他字第2263號卷第25至39頁）。上訴人雖提出被上訴人與其共同至永康地政辦理申請系爭不動產之信託登記，及系爭抵押權設定登記之錄影紀錄，並在錄影時詢問被上訴人：「（是否要辦系爭不動產之系爭抵押權登記，是為了償還20年前向上訴人借錢20萬元還兒子債務？）被上訴人回答：是的」；另有錄影檔案所示：被上訴人簽20萬元本票之錄影、及該本票之照片、錄影中上訴人再詢問被上訴人：「（上訴人問：是否為了將來賣掉房地後，用來賠償欠上訴人的錢？）被上訴人回答：是的」（見前揭偵查卷14994號卷第8至11頁）。惟究此兩造於原審本件審理時仍爭執係「在20年前有無向上訴人借款20萬元」之問題，並非上訴人所辯解之「被上訴人長達20年之銀行房貸均由上訴人按月清償，直到105年清償完畢」之情事。縱經本院當庭勘驗該錄影結果，仍與前揭偵查中結果相同（見本院卷第61頁）；惟此錄影片斷，仍難釐清上訴人何時確有交付前揭20萬元借款、兩造有無成立「由上訴人代償被上訴人銀行貸款作為系爭抵押權擔保之債權」之合意。是上訴人提出之上開錄影光碟，尚難採為有利上訴人之認定。⑶又被上訴人有關土銀之抵押貸款還款情形，經土銀臺南分行
函覆本院陳明：放款客戶歷史交易明細結果暨檢送電腦資料庫尚保存之資料（被上訴人自90年7月3日起至105年7月25日止間）貸款歷史交易明細，該戶於前揭期間內皆在該分行或聯行臨櫃列印放款繳納單以現金繳付，故已無存款單可提供；而自85年1月1日起迄90年6月30日止間電腦資料已逾保存期限，已無法提供等情，有該土銀109年6月11日臺南字第1090002067號函暨歷史交易明細查詢等附卷可稽（見本院卷117至137頁）；且證人即上訴人胞弟張祖傳於本院具結後證稱：就我所知，貸款是由我父母親清償，我父母親以每個月賺的錢去償還等語（見本院卷第60頁）；核與被上訴人之主張大致相符。上訴人雖自陳：20年土銀房貸，均由上訴人按月清償，直到105年清償完畢云云；惟查自90年7月3日起至105年12月31日止金額，未還本金曾高達755,589元，遠超過上訴人所陳20萬元之金額，衡以常情豈有給予貸款20萬元，卻須負擔償還本金75萬餘元本息之理；況以前揭歷史交易期間之現金臨櫃繳款，無從查證是否必為上訴人所繳納。雖上訴人又舉證人李宜芳於本院附和上訴人證稱：「我有陪同上訴人去土銀繳納貸款兩次，不知道繳納金額多少，一次繳納金額約幾仟元，上訴人說要繳納她媽媽房子的房貸。當時我與上訴人沒有很認識，貸款都是上訴人在繳納云云（見本院卷第148至149頁）；惟查證人當時與上訴人不很相識，究有繳交多少金額，亦不知悉，並與上訴人自己所陳（實無債權存在）情形齟齬不一，所為證言，尚多瑕疵，且係聽聞上訴人所陳而為之證述，自不能採為有利上訴人之認定。
⑷又查上訴人於前揭刑事偵查案件（臺灣臺南地方檢察署【下
稱臺南地檢署】107年度他字第2263號）於107年7月11日檢察官訊問時直承：「我媽媽（即被上訴人）緊張她系爭不動產是否被變更了，我就帶媽媽去了解，查出沒有被變更，我就問地政事務所人員要如何讓系爭不動產保留在我媽媽名下，不會讓人變更，地政事務所的小姐說可以辦信託，我們過二天就去辦信託，我有一個親戚是代書，所以設定最高限額抵押權，【並不是我媽媽有欠我】，是怕萬一外面有債權人，要將土地查封拍賣，我們可以做第一順位的債權人。我媽又不識字，如果有變動，至少我會知道」等語在卷（見前揭偵查卷他字第2263號卷第65頁）；可見上訴人自承於107年7月11日之前，被上訴人並未欠渠借款，而此與上訴人於原審所述相符，是以如附表三所示之本票，即非確實有債權存在，則系爭抵押權屬兩造通謀虛設，應堪信為真實。
⑸況證人張祖傳於本院已具結證稱：我沒有賭博，於85年時，
年紀30歲，我沒有欠錢，當時從事開貨櫃車工作，父母親去向銀行貸款，貸款金額我不知道，不是上訴人去借款，被上訴人已借款，怎麼可能還要跟上訴人借款，（問：被上訴人向上訴人借款20萬，清償證人之賭債？）我沒有欠款，我也沒有貸款等語（見本院卷第59至61頁）。並未確切提及有上訴人所陳其積欠他人債務之陳述，難資為有利上訴人之認定。
⑹另系爭抵押權為最高限額抵押權，並非普通抵押權，係擔保
一定範圍內所發生之債權，設定當時未必有債權存在，當事人為借款債務設定最高限額抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定抵押權登記，即據推論借款已為交付或借款債權必屬存在，是系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書，至多僅能證明被上訴人曾以系爭不動產為上訴人設定系爭抵押權。惟上訴人迄未舉證證明兩造間確有消費借貸存在，及上訴人已交付借款之事實；至上訴人雖於原審法院提出臺南地檢署檢察官107年10月9日107年度偵字第14994號不起訴處分書(見原審卷第297至300頁)，惟該不起訴處分書僅認定上訴人就系爭不動產所辦理系爭抵押權設定登記，已得被上訴人之同意，上訴人並無涉偽造文書之犯行而已，然尚不得執此據以推求該不起訴處分書認定被上訴人於106年12月27日簽立本票時，係為其要「償還上訴人20年來為被上訴人清償銀行貸款之借款」所為登記（參本院卷第93頁），亦非係上訴人陳述之被上訴人有向上訴人要求代償土銀貸款之事宜。復依兩造不爭執之事實㈡、㈢所示情形，上訴人倘有貸款20萬元予被上訴人，豈可能於同意移轉系爭不動產之所有權及塗銷信託登記下，未要求被上訴人需負擔返還借款20萬元之理。是上訴人之辯解，並非可採。
⑺此外，上訴人復未能提出其他積極證據，足以證明被上訴人
確有向其借款20萬元，或何應供擔保之債權存在，則被上訴人主張如附表二所示之系爭抵押權及其所擔保之債權係屬虛設，應可採信。
㈣系爭抵押權登記應予塗銷：按最高限額抵押契約定有存續期
間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記；抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院83年度台上字第1055號判決、84年度台上字第167號判決參照）。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；民法第767條第1項中段定有明文。是不動產如存有未經成立或不應繼續存在之抵押權，其物之所有權完整即受有妨害，所有人自得依前揭規定，行使所有物除去妨害請求權，請求抵押權人塗銷系爭抵押權之登記。經查，系爭抵押權未定有存續期限，且債權確定期日載為136年12月27日，此觀系爭抵押權設定契約書即明（見原審卷第257頁)。而兩造間迄今未有任何擔保債權存在，系爭抵押權僅係為防債權人將系爭不動產查封拍賣所為通謀虛設，且經被上訴人提起本訴，足徵被上訴人亦有與上訴人終止交易之意，依前揭說明，系爭抵押權理應消滅；而系爭抵押權之存在，對於被上訴人系爭不動產所有權之完整性，顯然有所妨害，則被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權之設定登記，洵屬有據。
六、綜上所述，上訴人不能證明兩造間有系爭抵押擔保債權存在，系爭抵押權應屬虛設，被上訴人訴請確認系爭抵押權及系爭擔保債權均不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人將系爭抵押權設定登記予以塗銷，即屬正當。從而原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，惟結論並無二致。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證，核與本判決結果不生影響，爰毋庸逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 10 日
民事第三庭 審判長法 官 張世展
法 官 王浦傑
法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 109 年 9 月 11 日
書記官 林虹妤【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：不動產 編號 不動產 面 積（平方公尺） 權利範圍 1 臺南市○○區○○段0000地號土地 1,130.35 40分之1 2 臺南市○○區○○段0000地號土地 178.71 40分之1 3 臺南市○○區○○段0000地號土地 603.88 100000分之10 4 臺南市○○區○○段0000○號（即門牌號碼臺南市○○區○○路00巷00弄00號0樓） 總面積77.18陽台：7.97 1分之1 含建物共有部分：同段0000、0000、0000、0000、0000、0000建號。 167.51 100000分之208 含建物共有部分：同段0000建號 51.84 10分之1 含建物共有部分：同段0000建號 75.27 100000分之208附表二：最高限額抵押權設定登記內容 土地坐落：附表一所示之不動產登記日期：107年2月6日收件年期字號：106年永一字第151370號登記原因：設定權利人：張智美擔保債權總金額：300萬元擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在(包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款及其他債務擔保債權確定期日：136年12月27日清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期利息（率）：依照各個債務契約所約定之利率計算遲延利息（率）：依照各個債務契約所約定之利率計算違約金：依照各個債務契約所約定之違約金計收標準計算其他擔保範圍約定：⒈取得執行名義之費用。⒉保全抵押物之費用。⒊因債務不履行而發生之損害賠償。債務人及債務額比例：張賴秀丹，債務額比例1分之1權利標的：所有權設定權利範圍：全部設定義務人：張賴秀丹附表三：本票 發票人 發票日 票面金額（新臺幣） 票據號碼 張賴秀丹 106年12月27日 20萬元 CH697477