臺灣高等法院臺南分院民事判決109年度上字第124號上 訴 人 盧茂森訴訟代理人 嚴天琮律師被上訴人 李陳惠敏訴訟代理人 林彥百律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國109年3月27日臺灣嘉義地方法院第一審判決（108年度訴字第728號），提起上訴，本院於110年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊因被上訴人之配偶即訴外人李啟仁表示可代向金融機構磋談低利借款，遂應李啟仁要求，交付附表一所示土地（下稱系爭土地）所有權狀、印鑑證明、印鑑章及身分證影本等件予李啟仁。嗣李啟仁稱無法借得款項，伊多次要求李啟仁歸還上開文書未果，向地政機關查詢始發現系爭土地竟由訴外人施宏明為被上訴人辦理擔保債權總金額新臺幣（下同）300萬元之普通抵押權設定（嘉義縣竹崎地政事務所嘉竹地字第14840號，下稱系爭抵押債權、系爭抵押權）。惟伊不識施宏明，未委以代辦登記之權限，復與被上訴人未有往來，更無辦理系爭抵押權設定登記之合意，且伊向李啟仁所借款項已還清，被上訴人或李啟仁對伊並無300萬元之系爭抵押債權存在。被上訴人未證明其設定或聲請實行抵押權時對伊有系爭抵押債權，依抵押權從屬性原則，系爭抵押權自失所附麗。系爭抵押債權是否存在，伊在法律上有受侵害之危險，自有即受確認判決之法律上利益，爰提起確認之訴，請求確認系爭抵押債權不存在，並依民法第767條第1項中段，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記。原審為伊敗訴判決，尚有未洽，爰提起上訴。上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）確認系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權不存在。（三）被上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記。
二、被上訴人則以：上訴人先前數次向伊開票調現或現金借款，兩造於民國103年4月16日結算後將債務本息以300 萬元計，另成立新借貸債權，伊交還舊票據，上訴人為伊設定系爭抵押權供擔保。嗣因系爭土地價值不足清償300 萬元，上訴人應伊要求，邀同其配偶鄭淑勛為連帶保證人，簽立103年6月10日切結書（下稱系爭切結書），另共同開立如附表二所示記載完全之3紙本票（下稱系爭本票），並合意將原約定清償期105年4月15日提前至104 年7 月10日。上訴人先後設定系爭抵押權、簽立系爭本票暨系爭切結書，均為擔保系爭300萬元抵押債權，且伊聲請拍賣抵押物時，系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權尚存在。上訴人迄未證明系爭抵押債權有何消滅或障礙事由，其確認系爭抵押債權不存在及塗銷系爭抵押權，並無理由等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
(一)上訴人與被上訴人之配偶李啟仁素有消防工程業務往來，嗣上訴人所有系爭土地，於103年4月21日設定擔保系爭抵押債權之系爭抵押權予被上訴人，各筆土地之抵押權清償日均為105年4月15日。
(二)上訴人與其配偶鄭淑勛共同於103年6月10日開立系爭本票交被上訴人收執，被上訴人遂持系爭本票向原法院聲請108年度司票字第272號本票裁定後，又於108年4月18日持上開本票裁定向同法院聲請對上訴人及系爭切結書之連帶保證人鄭淑勛所有之土地為強制執行，上訴人則於108年5月29日對該強制執行事件聲明異議。
四、本院之判斷：上訴人主張兩造間並無設定系爭抵押權之合意，且系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權不存在，請求確認系爭抵押債權不存在、被上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記。惟為被上訴人所否認，並以上情置辯。是兩造間是否有設定系爭抵押權之合意？系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權是否存在？厥為本件應審究之爭點。爰分述如下：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；次按，所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判決參照）。本件系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權是否存在，系爭抵押權是否應塗銷，兩造間存有爭執，而此項法律關係之不明確，上訴人法律上地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態得以確認判決除去，上訴人自有即受確認判決之法律上利益，其提起確認之訴，核無不合。
(二)兩造間有設定系爭抵押權之合意：
１、按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。民事訴訟法第358條第1項定有明文。又文書內印章及作押既均屬真正，雖由他人代為立據而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為，如主張印章被盜用應負舉證責任（最高法院95年度台上字第2943號民事裁判參照）。
２、查兩造間就系爭土地於103年4月21日設定擔保債權總金額300萬元之系爭抵押權，此有土地登記第一類謄本、土地登記申請書及印鑑證明可稽（原審卷第15至31頁）。而上訴人於本院以證人身分作證時，證稱申請系爭抵押權時使用之印鑑證明確為其所申請，印鑑證明上留有之印鑑「盧茂森」確係其所有之印文，而設定系爭抵押權之土地登記申請書上之「盧茂森」印文亦係其所有之印文等情，有上訴人之證述可稽（本院卷二第133至134頁）。上訴人雖主張其係為借款而交付所有權狀、印鑑證明、印鑑章及身分證影本等件，其不認識辦理系爭抵押權之代書施宏明，未委以代辦登記之權限，無辦理設定系爭抵押權登記之合意云云。惟上訴人既不否認土地登記申請書上其印文及印鑑證明之真正，然並未舉證證明其所有印文及印鑑章遭盜用之情事，依前揭說明，自應推定為本人授權行為，上訴人主張兩造間並無設定系爭抵押權之合意云云，並非可採。
(三)系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權300萬元存在：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。而事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任，即確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，有司法院院字第2269號解釋及最高法院42年度台上字第170號判決可資參照。本件上訴人主張兩造間系爭抵押債權及抵押權不存在，自應由被上訴人就系爭抵押債權及抵押權之存在，負舉證之責。
２、查被上訴人主張上訴人確有積欠其300萬元之借款，業據其提出系爭本票影本3張、系爭切結書影本乙紙（原審卷第99至101頁）為證。另被上訴人持系爭本票向原法院聲請本票裁定准予強制執行，上訴人於108年5月29日對上開執行程序提出聲明異議狀，聲明異議狀記載：「緣聲請人（即上訴人及訴外人鄭淑勛）與相對人（即被上訴人）自始僅成立一借款金額300 萬元之消費借貸契約」、「鄭淑勛及盧茂森為共同發票人簽立本票」、系爭土地「設定抵押權予相對人」、「相對人明知債權金額僅為300萬元，竟向鈞院對聲請人之資產為超額查封」等語（原審卷第109頁）。且上訴人於本院以證人身分作證時，證稱聲明異議狀之內容全部均係其所書寫（本院卷二第136至137頁），嗣於本院就聲明異議狀之300萬元內容部分為詢問，雖又否認為其所書寫等語（本院卷二第137頁），惟此部分證述言詞閃爍，尚難採信，應認聲明異議狀之內容全部為上訴人所書寫。該聲明異議狀既為上訴人所具狀及書寫，依聲明異議狀之內容，確提及借款300萬元，簽發本票及以系爭土地設定系爭抵押權之情形，此不僅與前揭土地登記第一類謄本、土地登記申請書及印鑑證明所設定系爭抵押權之情形相符，且與被上訴人提出之系爭本票3紙、系爭切結書之內容亦相符，足見被上訴人主張兩造間有300萬元之系爭抵押債權，應為可採。
３、上訴人雖主張其積欠被上訴人之債務業已清償完畢云云，並提出附表、銀行交易明細表及支票等件為證（本院卷一357至385頁）。惟兩造間之債權債務關係是否僅上訴人提出之前揭資料，並非無疑，此從其提出之附表編號1、2（本院卷一第357頁）有還款6萬元及80萬元之情形，卻無借款之資料，可知上訴人提出之資料並不足以涵蓋兩造間全部之債權債務關係。又被上訴人另提出付款簽收簿（本院卷二第19至21頁），以證明兩造間另有現金往來之情形，亦足見上訴人提出之前揭附表、銀行交易明細表及支票等件，並非兩造間所有債權債務關係，上訴人之舉證既不完全，並不足以證明上訴人業已清償其積欠被上訴人之全部債務。上訴人另主張其簽立之系爭切結書（原審卷第101頁），雖其簽名部分為真正，但簽立當時並無系爭切結書所記載之內容，該部分係屬空白云云（本院卷一第153頁）。惟經本院勘驗系爭切結書原本，並無事後加註及變造之痕跡等情，為上訴人所不爭執（本院卷一第172至173頁），尚難認系爭切結書有變造之情形，上訴人主張系爭切結書僅簽名為真正，其餘為空白云云，並非可採。上訴人另稱被上訴人所提出之系爭本票影本3張，其上之日期為偽造云云，惟並未舉證以實其說，尚難採信。
五、綜上所述，上訴人主張兩造間並無設定系爭抵押權之合意，且系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權不存在，請求確認系爭抵押債權不存在、被上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤，上訴論旨猶執陳詞聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 18 日
民事第二庭 審判長法 官 吳上康
法 官 林育幟
法 官 黃義成上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。中 華 民 國 111 年 1 月 18 日
書記官 翁倩玉
【附註 】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：系爭土地編號 土地坐落 面積(㎡) 應有部分 1 嘉義縣○○鄉○○○段00地號 708.48 7分之1 2 同上段00地號 7262.82 7分之1 3 同上段00地號 1.82 7分之1 4 同上段00地號 3133.90 28分之3 5 同上段00地號 12158.73 28分之3 6 同上段00地號 7553.62 7分之1附表二：系爭本票編號 發票日 面額 (新臺幣) 到期日 起息日 票號 1 103年6月10日 100萬元 104年7月10日 104年7月10日 CH000000 2 同上 同上 同上 同上 CH000000 3 同上 同上 同上 同上 CH000000