臺灣高等法院臺南分院民事判決109年度上字第138號上 訴 人 張裕庭訴訟代理人 陳冠仁律師複 代理 人 嚴孟君律師上 訴 人 林俊一被 上訴 人 張郁仁訴訟代理人 詹文凱律師上列當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國109年3月31日臺灣雲林地方法院109年度訴字第33號第一審判決提起上訴，本院於110年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人張裕庭負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴請求確認上訴張裕庭與林俊一間，就下開土地間之買賣之債權、物權移轉行為係通謀虛偽表示無效之訴部分，核屬必要共同訴訟，張裕庭一人上訴，核屬有利於共同訴訟人全體之行為，爰併列同造之林俊一為上訴人。又上訴人林俊一經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張：坐落雲林縣○○鄉○○段0000○000000地號土地（下稱系爭土地）原係上訴人林俊一所有，於民國106年10月25日由伊聲請假扣押。為等候林俊一出面協商債務清償事宜，伊2次未於執行法院通知之指封日期到場，致假扣押之聲請遭駁回，並造成系爭土地之查封登記於107年1月3日遭塗銷。上訴人林俊一知悉上情後，立即與上訴人張裕庭共謀，於107年1月間向地政機關以虛偽不實之買賣為原因，將系爭土地所有權移轉登記予上訴人張裕庭，並於107年2月5日辦妥所有權移轉登記。因上訴人間就系爭土地所為之系爭買賣及所有權移轉登記行為純屬脫產之虛偽行為，依法應屬無效，且該無效之所有權移轉登記行為有害於被上訴人對上訴人林俊一之債權獲償之權利，上訴人張裕庭應將系爭所有權移轉登記塗銷等情，爰請求判決確認上訴人間就系爭土地於107年1月12日所為買賣債權行為及於107年2月5日所為所有權移轉登記行為無效，上訴人張裕庭應塗銷系爭土地之所有權移轉登記等語。
三、上訴人張裕庭則以：伊於93年8月26日向銀行貸款227萬元，先轉帳給母親嚴秀娥，再由嚴秀娥將170萬元現金拿給林俊一。其後於96年10月25日以現金借10萬元給予林俊一，在96年至100年間林俊一先後向伊借款3次，每次30幾萬元，總共約90萬元，林俊一合計欠伊270萬元。93年間林俊一與伊結算連同本金及利息共欠600萬元，於106年12月6日由新北地方法院板橋簡易庭調解成立，林俊一將系爭土地以600萬元出售，並為系爭所有權移轉登記，其與林俊一間就系爭土地之買賣及所有權移轉登記行為並非通謀虛偽意思表示等語，資為抗辯。
上訴人林俊一未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明、陳述。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人張裕庭聲明不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：㈠林俊一曾以坐落臺北市○○區○○段○○段000○00000○000○00000○0
0000○地號土地，為被上訴人設定擔保債權總金額1600萬元之最高限額抵押權。後因林俊一之其他債權人聲請對上開土地為強制執行，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以105年司執字第36956號強制執行事件拍賣上開土地，被上訴人以抵押權人身分參與分配。而上開000、000、000-2地號土地經強制執行拍賣後，已就被上訴人在抵押權1600萬元擔保範圍內之債權清償，其他逾1600萬元部分，因被上訴人未取得對林俊一之執行名義，不得於該強制執行程序分配，士林地院因而發還林俊一736萬0262元。依士林地院106年6月23日之金額分配表備註欄所載，被上訴人在抵押權1600萬元範圍內應予優先受償分配，惟扣除前次分配（即106年6月21日分配）受償29萬1787元，本次逕以前次分配不足額列入分配，並僅得在1570萬8213元之限額內受償，故被上訴人尚有1347萬3423元未受償。
㈡被上訴人於107年間，就上開未受償之金額之部分金額，向士
林地院聲請本票裁定，經士林地院以107年度司票字第537號裁定准許，並於107年4月23日確定。
㈢系爭土地原為林俊一所有，被上訴人曾於106年間，聲請對系
爭土地為假扣押，經臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）以106年度執全助字第147號受理，並於106年10月25日發函囑託雲林縣臺西地政事務所為假扣押查封登記。雲林地院後於106年12月27日發函予臺西地政事務所，請其塗銷系爭土地之假扣押查封登記。
㈣林俊一於107年2月5日，以買賣為原因，將系爭土地移轉所有權登記予張裕庭。
㈤張裕庭之前妻王文娟有於93年8月26日，匯款167萬元至張裕庭之母嚴秀娥之陽信商業銀行劍潭分行之帳戶。
㈥林俊一之第一商業銀行○○分行帳戶，有於93年8月26日匯入14
2萬元，匯款之銀行為陽信商業銀行劍潭分行，嚴秀娥之陽信商業銀行劍潭分行之帳戶亦有於同日匯出142萬元；林俊一於同年月31日轉帳142萬元予第一銀行，償還其向第一銀行之借款。
㈦上訴人間曾於106年10月31日簽立原審卷第367頁所示之協議
書，張裕庭於106年12月6日持該協議書，向臺灣新北地方法院（下稱新北地院）聲請調解，上訴人於107年1月9日成立調解，並經新北地院板橋簡易庭做成106年度板司調字第775號調解筆錄。
六、兩造爭執之事項：上訴人間就系爭土地所為之買賣行為及所有權移轉登記行為，是否係通謀虛偽之意思表示？
七、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條前段定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年臺上字第1031號原判例意旨參照）。本件被上訴人主張其對上訴人林俊一有以借款為原因之本票債權，已取得士林地方法院107年度司票字第537號本票准予強制執行裁定並確定。而上訴人間就系爭土地於107年1月12日所為之買賣債權行為，及於107年2月5日所為之所有權移轉登記物權行為，是否為通謀虛偽意思表示無效，攸關被上訴人得否就系爭土地聲請強制執行以使其對林俊一之債權受償，則上訴人間就系爭土地所為之系爭買賣及所有權移轉登記行為是否有效既有爭執，被上訴人之法律上之地位即有不安之狀態，且能以本件確認判決將之除去，故被上訴人提起本件確認之訴，即有確認利益。
㈡被上訴人主張上訴人林俊一曾以臺北市○○區○○段○○段000○000
00○000○00000○00000○地號土地，為其設定最高限額1600萬元之抵押權。嗣後林俊一之其他債權人聲請士林地院以該院105年司執字第36956號強制執行事件查封拍賣上開土地，其以抵押權人身分參與分配。上開000、000、000-2地號土地經拍賣後，其在抵押權1600萬元擔保範圍內之債權已受清償，其他逾1600萬元部分之債權因其未取得對林俊一之執行名義，不得於該強制執行程序受分配，士林地院因而發還林俊一736萬0262元。士林地院106年6月23日士院105司執慎字第36956號函暨所附強制執行金額分配表備註欄載明：被上訴人在抵押權1600萬元範圍內應予優先受償分配，扣除前次分配受償29萬1787元，本次逕以前次分配不足額列入分配，並僅得在1570萬8213元之限額內受償，故被上訴人尚有1347萬3423元未受償。被上訴人就上開未受償之金額，已聲請士林地院以107年度司票字第537號裁定准予本票強制執行確定之事實，為到場兩造所不爭執（不爭執事項㈠、㈡) ，並有本票准予強制執行裁定及確定證明書可憑，被上訴人主張其對林俊一仍有債權存在之事實，堪以認定。
㈢又被上訴人主張系爭土地原屬上訴人林俊一所有，於106年10
月25日曾經其聲請假扣押。因其為等候上訴人林俊一出面與其協商債務清償事宜，因而連續2次未於執行法院通知之期日引導原審法院民事執行處承辦人員至系爭土地現場指界，致被上訴人之假扣押執行之聲請遭駁回，系爭土地之查封登記於107年1月3日被塗銷，上訴人隨即與上訴人張裕庭於107
年1月間，向地政機關以買賣為原因，將上開土地移轉登記為上訴人張裕庭所有，於同年2月5日辦妥所有權移轉登記之事實，亦為到場兩造所不爭執（不爭執事項㈢㈣) ，並有系爭土地之謄本可按，此部分事實亦堪認定。
㈣茲被上訴人主張，上訴人間就系爭土地所為之系爭買賣及所
有權移轉登記行為乃通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定應屬無效一節，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。
⒈按所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為
非真意之表示，即相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。又通謀虛偽意思表示之行為係積極行為，非消極行為，故主張表意人與相對人間之法律行為係基於通謀虛偽意思表示者，依舉證責任分配原則，應由主張者就該積極事實負舉證責任，而非由他方就其法律行為非出於通謀虛偽意思表示乙事負舉證之責（最高法院109年度台上字第1773號判決意旨）。又第三人主張表意人與相對人通謀而為意思表示者，該第三人應負舉證責任。而是否通謀虛偽意思表示常存於表意人與相對人間，難為第三人所知悉致有舉證之困難，法院非不得依第三人所主張且經過證明之間接事實，在符合經驗法則及論理法則下為自由心證之判斷，非以直接證明為必要（最高法院105年度台上字第432號判決參照）。查：
⒉上訴人固抗辯：其於93年8月間委由前妻王文娟貸款227萬元
，將其中170萬元扣3萬元轉貸費後將167萬元於同年月26日轉帳給母親嚴秀娥，再由嚴秀娥將轉交林俊一。其後於96年10月25日以現金借10萬元給予林俊一，在96年至100年間林俊一先後向伊借款3次，每次30幾萬元，都是現金交給林俊一，所以林俊一共欠我270萬元等語（原審卷第86-87頁筆錄、第43頁答辯狀）。
⒊上訴人林俊一於原審則以書狀辯稱：確曾向張裕庭借款270萬
元，其中170萬元由嚴秀娥於93年8月26日轉交167萬元，伊留存25萬元，餘142萬元存入第一商銀○○分行00000000000號之帳戶（下稱林俊一之一銀○○分行帳戶），其後陸續向張裕庭借款100萬元，借款時約定銀行利率加倍計算等語（原審卷第59頁）。⒋證人嚴秀娥於原審證稱：「張裕庭是我兒子，林俊一是道親
。93年間林俊一需要錢，叫我跟我兒子張裕庭講，我兒子才借給他。張裕庭用他太太的房子向銀行借了170萬元，銀行先匯到我媳婦的帳戶，我媳婦再將錢匯給我，我領錢給林俊一後，他拿一些放到自己口袋，然後錢再匯入第一銀行，有扣除3萬元的手續費，剩下167萬元，我拿給現金給林俊一。
林俊一自己拿了25萬現金，其他的存入一銀○○分行帳戶。後來我兒子還有再借錢給林俊一，一次是10萬元寄到第一銀行，林俊一生病借30幾萬是用現金交付的，總共約90幾萬元。
全部都沒有借據。也沒有請林俊一簽立本票做擔保。也沒有將竹子湖的地設定抵押給我，林俊一借170萬元時說願意以張裕庭向銀行借貸的利息加一倍還給張裕庭。林俊一說土地在賣了，結果都賣了十幾年都賣不出去，也就沒有向他催討。」等語（原審卷第88頁至第89頁）。
⒌查：
⑴上訴人張裕庭在自有資金不足，須透過其前配偶王文娟向銀
行再行增加貸款之情況，於借款170萬元予林俊一之際，理應要求林俊一書立借據或交付本票以為憑證，始屬一般社會上借貸之常例，乃其竟未要求林俊一簽發本票或借據，或更進一步要求以林俊一所有之上開北投區湖田段二小段000、000-1、000、000-1、000-2等地號土地設定抵押權以作為擔保，其處理方式，與一般民間借款之方式明顯不同。
⑵上訴人張裕庭及證人嚴秀娥所述，於93年8月26日借款予林俊
一170萬元，係先由王文娟匯入嚴秀娥帳戶，再由嚴秀娥將1
70 萬元現金交付給林俊一云云。依社會交易常情如確有此數額之款項借貸，應會以匯款或轉帳之方式為交付，以確保交易便利及安全，並保存資金流向之紀錄，作為日後債務不履行時請求清償之證據使用，然張裕庭與林俊一間借貸，理應二人相互間直接匯款即可，何以捨此不為輾轉多一道由嚴秀娥領款再以現金轉交之繁複手續，與一般社會經驗法則未合，令人難以採信。至於張裕庭主張以現金分四次借100萬元予林俊一部分，並未見其提出任何具體事證證明，自難以其母親嚴秀娥之上開偏袒證言，為其此部分之有利證據。
⑶王文娟之國泰世華商業銀行股份有限公司帳戶，固於93年8
月26日轉帳支出170萬元，轉入嚴秀娥所有之陽信銀行劍潭分行之帳戶，而林俊一之一銀○○分行則於同日存入142萬元（不爭執事項㈤㈥) ，依林俊一與嚴秀娥之上開陳述與證言，固堪採信上訴人張裕庭所述其前妻先轉帳予嚴秀娥，再由嚴秀娥將該金額以現金交付予林俊一之事實，但交付款項原因多端或為借貸或為價金或為投資不一而足，自不能單純以金錢之交付，即認定授受雙方係基於借貸關係而為，況且依上開匯款資料尚有25萬元之差距。
⑷上訴人張裕庭抗辯其與林俊一於106年12月6日具狀向新北地
院板橋簡易庭聲請系爭調解，請求林俊一返還借款本息600萬元，並於107年1月9日調解成立，林俊一願意給付其600萬元，其後故林俊一將系爭土地以欠款600萬元作價，出賣並移轉所有權予伊云云。查：
①倘張裕庭所辯其自93年起陸續借款予林俊一，借款本息已
達數百萬元，為何多年來未曾對林俊一有何具體求償之行為，寧願負擔每月五到七萬元之利息支出（見王文娟於偵查中之證言，本院卷第277頁）。
②況且，依嚴秀娥證述其知悉林俊一在臺北市竹子湖有大約
值8千萬元之土地，張裕庭既係其子且係受其之請託始貸款借予林俊一，以嚴秀娥對林俊一（依士林地檢署之109年度偵續字第318號起訴書所載，二人係長年陪伴之男女朋友，本院卷第173頁）之財務狀況之瞭解，則其應知悉林俊一所有之上開臺北市北投區土地於105年至106年間被債權人聲請法院查封拍賣之事，其理應告知張裕庭可參加執行程序以求償，則為何未見張裕庭積極處理以參與分配而求償該借款，以致林俊一之土地拍賣所得價金於分配後尚有高達736萬多元可退還林俊一（不爭執事項㈠)。
③又即便張裕庭沒來得及取得對林俊一之執行名義，以參加
上開士林地院之執行程序受償，以林俊一與嚴秀娥之長年男女朋友之交情，其既積欠張裕庭本息600萬元多年未清償，既然法院退還其736萬多元，依人情義理（林俊一係中華理教之道親）亦應將該款項用以清償還給張裕庭，以免張裕庭長期負擔沈重之貸款利息支出，林俊一既有現成之現金可供清償債務，又何須再將系爭土地抵債而移轉所有權登記予張裕庭。
④又原審法院民事執行處於106年10月25日對系爭土地為查封
登記，並以函文副本通知林俊一，因被上訴人2次未遵期引導執行承辦人員至系爭土地現場指界，致其假扣押之聲請遭駁回，該院於12月27日發函雲林縣臺西地政事務所辦理塗銷假扣押查封登記，並以副本知會被上訴人及林俊一，有該函文可按（原審卷第23-25頁）（不爭執事項㈢）。
林俊一於受執行法院副本通知因而知悉系爭土地將被塗銷假扣押查封登記後，隨即與張裕庭於107年1月9日達成法院之調解，距離系爭土地被塗銷之1月3日，不到一周，就時間之密接性以及張裕庭、林俊一多年來處理本件借款之消極態度相對照，其二人就系爭土地所為以買賣為原因及所有權移轉登記，有相當理由可認係互相串謀以假債權債務欺騙法院取得調解筆錄及執行名義，以讓林俊一得以脫產。自不能以上開調解筆錄逕認張裕庭對林俊一確有600萬元之借款債權存在，及林俊一確實係以對張裕庭之債務600萬元作價，將系爭土地出賣並移轉所有權予張裕庭為真實。
⒍綜上，被上訴人主張，其係上訴人林俊一之債權人，上訴人
張裕庭與上訴人林俊一之間並無借款債權債務存在，其二人間就系爭土地所為買賣以及所有權移轉登記，係通謀虛偽意思表示一節，為可採信。上訴人抗辯其二人間確有借款債權債務600萬元存在，系爭土地之買賣及移轉所有權係真正非通謀表示云云，不可採信。
八、從而，被上訴人請求確認上訴人間就系爭土地於107年1月12日所為之系爭買賣行為及107年2月5日所為之系爭所有權移轉登記行為無效，上訴人張裕庭應將系爭土地之系爭所有權移轉登記塗銷，為有理由，應予准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 9 日
民事第二庭 審判長法 官 吳上康
法 官 李素靖
法 官 林育幟上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 110 年 11 月 9 日
書記官 李育儒【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。