臺灣高等法院臺南分院民事判決109年度上字第242號上 訴 人 廖玉枝視同上訴人兼訴訟代理人 廖蘭英視同上訴人 廖北城
廖中正廖麗玉
廖昱鑫廖昱權廖書坤（兼陳雪子之承受訴訟人）
廖美鈴（兼陳雪子之承受訴訟人）
廖紫均（兼陳雪子之承受訴訟人）
蔡爾平
蔡爾信蔡愛真蔡愛智
蔡榮鴻 遷出國外，現應受送達處所不明蔡榮龍蔡侑君
陳佳麟
陳佳婧陳佳莘廖逸介
廖婉臣廖洪玉潤廖乃儀
廖世雄廖國雄廖南明
（上列視同上訴人26人，下合稱廖蘭英等26人）被上訴 人 廖彩燕訴訟代理人 吳啟勳律師上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於民國（下同）109年6月11日臺灣雲林地方法院109年度訴字第81號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣雲林地方法院。
事實及理由
一、按共有人中一人或數人對於其他共有人提起請求分割共有物之訴，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，一造共有人中之一人或數人對於法院所為分割共有物之裁判提起上訴，係有利於同造其他共有人之行為，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，該上訴之效力及於同造未提起上訴之共有人。被上訴人訴請分割兩造共有坐落雲林縣○○鎮○○○段○○○段000地號土地（下稱系爭土地），其訴訟標的對於全體共有人必須合一確定，上訴人廖玉枝提起上訴，其上訴效力及於未上訴之同造當事人廖蘭英等26人，爰併列其等為上訴人（下合稱上訴人，單指1人或數人時，則逕稱其名），先予說明。
二、又陳雪子於上訴後之109年8月29日死亡，廖書坤、廖美鈴、廖紫均（下稱廖書坤等3人）為其共同繼承人，有陳雪子之除戶戶籍謄本、全體繼承人之戶籍謄本與繼承系統表在卷（見本院卷一第397-409頁）可憑，被上訴人於109年9月16日具狀向本院聲明由廖書坤等3人承受陳雪子訴訟（見本院卷第393-395頁），核無不合，應予准許。
三、被上訴人主張：系爭土地為兩造所共有，應有部分如原判決附表所示，兩造間就系爭土地並無不分割之協議或期限，亦無因物之使用目的不能分割之情形，因無法達成協議分割，爰訴請裁判分割。又系爭土地為耕地，依農業發展條例規定，不得為原物分割，故依民法第824條第2項第2款規定請求准為變價分割等語。經原判決准予變價分割後，上訴人提起上訴，並聲明：㈠廢棄原判決。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢系爭土地准予分割如109年2月10日雲林縣西螺地政事務所土地複丈成果圖所示：即編號A部分面積1,324㎡，由被上訴人取得；編號B部分面積568㎡由上訴人取得公同共有。
四、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限；且該判決，得不經言詞辯論為之，此觀民事訴訟法第451條第1項、第453條規定自明。所謂因維持審級制度之必要，係指當事人於第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級利益而言。復按對於當事人之送達，若有於外國為送達不能依第145條之規定辦理，或預知雖依該條規定辦理而無效者，受訴法院始得依聲請准為公示送達，民事訴訟法第149條第1項第3款亦定有明文。而同法第145條係規定於外國為送達者，應囑託該國管轄機關或駐在該國之中華民國使領館或其他機構、團體為之。不能依前項規定為囑託送達者，得將應送達之文書交郵務機構以雙掛號發送，以為送達，並將掛號回執附卷。又當事人因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依他造之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵。
五、經查：㈠原審以蔡榮龍、蔡侑君均經合法通知，而未於言詞辯論期日
到庭，於109年5月28日言詞辯論期日，依被上訴人之請求，由其一造辯論而為判決（見原審卷第313-315頁）。然查，上開言詞辯論期日通知對於蔡榮龍、蔡侑君之送達情形如下：
⒈蔡榮龍部分：
⑴蔡榮龍原設籍雲林縣○○鎮○○里○○街0號，嗣於103年10月13日
出境，105年11月3日經主管機關強制為遷出國外登記，此有其戶籍謄本及個人戶籍資料查詢結果（見原審卷第119頁，本院卷一第205頁）可稽。又本件被上訴人於108年12月24日提起本件訴訟後，於訴訟繫屬法院期間，蔡榮龍均未再入境，復有入出境資訊連結作業查詢表（見原審卷第199頁，本院卷一第213頁）可證，足見蔡榮龍已出境，未居住於前開地址，則對於蔡榮龍之送達，依民事訴訟法第149條第1項第3款規定，須不能依民事訴訟法第145條之規定辦理，或預知雖依該條規定辦理而無效者，始得准為公示送達。原審未向外交部領事事務局查詢蔡榮龍之國外住址，僅通知蔡爾平、蔡爾信、蔡愛真、蔡愛智、蔡侑君陳報蔡榮龍之國外住址未果後，即逕依被上訴人之聲請，准就109年5月28日言詞辯論期日通知書為國外公示送達（見原審卷第149、185、235-23
7、241、245頁），難認已用相當方法探查。是原審未查詢其外國住所並囑託駐外單位送達，即難認蔡榮龍已受合法通知而無正當理由未於109年5月28日言詞辯論期日到場。
⑵嗣經本院向外交部領事事務局查詢蔡榮龍之國外住址，蔡榮
龍於102年8月在護照申請書填寫之國外地址為「日本東京都○○區○○0-0-0-0000」，有該局109年10月20日領一字第0000000000號函及檔存護照資料(見本院卷一第473、475頁)可稽。再本院於109年10月22日囑託外交部條約法律司依該外國地址對蔡榮龍為送達，業於109年11月12日送達蔡榮龍，有駐日本代表處109年11月19日日領字第00000000000號函檢附送達蔡榮龍文書之郵便物配達證明書回執及送達證書(見本院卷一第479、513-517頁)可佐。可見蔡榮龍之應受送達處所乃上開日本東京都地址，且蔡榮龍並無不能依民事訴訟法第145條規定辦理送達，或預知雖依該規定辦理而無效之情事存在，則受訴法院自應依民事訴訟法第145條規定辦理對蔡榮龍之送達，其訴訟程序始為合法。乃原審未依上開方式對於蔡榮龍國外之住居所送達前述109年5月28日言詞辯論期日通知書，依前開說明，自不生合法送達蔡榮龍之效力，是原審於該期日准被上訴人聲請由其一造辯論而為判決，訴訟程序即有重大瑕疵，基此所為之判決，自屬違背法令。
⒉蔡侑君部分：
⑴蔡侑君原設籍雲林縣○○鎮○○里○○路000號，嗣於102年2月26日
出境，104年5月20日為遷出國外登記，此有其戶籍謄本、個人除戶資料查詢結果及個人基本資料查詢結果（見原審卷第
121、225、227頁，本院卷一第197頁）可稽。又本件被上訴人於108年12月24日提起本件訴訟後，於訴訟繫屬法院期間，蔡侑君均未再入境，復有入出境資訊連結作業查詢表（見原審卷第229頁，本院卷一第217頁）可證，足見蔡侑君已出境，未居住於前開地址，則對於蔡侑君之送達，依民事訴訟法第149條第1項第3款規定，須不能依民事訴訟法第145條之規定辦理，或預知雖依該條規定辦理而無效者，始得准為公示送達。原審未向外交部領事事務局查詢蔡侑君之國外住址，即逕依被上訴人之聲請，准就109年5月28日言詞辯論期日通知書為國外公示送達（見原審卷第235-236、239、243、245頁），難認已用相當方法探查。是原審未查詢其外國住所並囑託駐外單位送達，即難認蔡侑君已受合法通知而無正當理由未於109年5月28日言詞辯論期日到場。
⑵嗣經本院向外交部領事事務局查詢蔡侑君之國外住址，蔡侑
君於109年6月在護照申請書填寫之國外地址為「日本愛知縣○○○市○○區○○○○目000番地」，有該局109年10月20日領一字第1095125472號函及檔存護照資料(見本院卷一第473、475頁)可稽。再本院於109年10月22日囑託外交部條約法律司依該外國地址對蔡侑君為送達，業於109年11月11日送達蔡侑君，有駐大阪辦事處109年11月13日大阪字第00000000000號函檢附送達蔡侑君文書之郵便物配達證明書回執及送達證書(見本院卷一第479、481-485頁)可佐。可見蔡侑君之應受送達處所乃上開日本愛知縣地址，且蔡侑君並無不能依民事訴訟法第145條規定辦理送達，或預知雖依該規定辦理而無效之情事存在，則受訴法院自應依民事訴訟法第145條規定辦理對蔡侑君之送達，其訴訟程序始為合法。乃原審未依上開方式對於蔡侑君國外之住居所送達前述109年5月28日言詞辯論期日通知書，依前開說明，自不生合法送達蔡侑君之效力，是原審於該期日准被上訴人聲請由其一造辯論而為判決，訴訟程序即有重大瑕疵，基此所為之判決，自屬違背法令。㈡依上所述，蔡榮龍、蔡侑君因未受合法送達，致未到場應訴
，原審逕依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，核與民事訴訟法第386條第1款之規定不合，顯害及其2人之訴訟實施權，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。
六、原判決訴訟程序既有上開重大瑕疪，且被上訴人已於本院陳明：原審確實沒有向外交部函查遷出國外當事人之地址，如本院認原審有程序上重大瑕疵，侵害當事人審級利益，因為上訴人要取得全體共有人之同意恐耗時甚久，且可能無法達成，為避免拖延時日，故請本院將本件廢棄發回原審等語（見本院卷一第500頁），其顯未同意由本院自為實體判決。
則為維持蔡榮龍、蔡侑君審級制度之利益，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。末按本件訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，業如前述，是本事件其餘上訴人亦有併予廢棄發回之必要。上訴人提起上訴，理由固有不同，惟本件既有前揭應發回之理由。爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 22 日
民事第二庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 林富郎
法 官 黃瑪玲上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 3 月 22 日
書記官 蘭鈺婷【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。