臺灣高等法院臺南分院民事判決 109年度上字第27號上 訴 人 歐陽玲被上訴人 歐陽綠兼上列一人訴訟代理人 歐陽秀被上訴人 歐陽慧
歐陽萍上列二人訴訟代理人 黃昭雄律師上列當事人間請求確認使用權存在等事件，上訴人對於中華民國108年11月11日臺灣臺南地方法院第一審判決（108年度訴字第915號）提起上訴，本院於109年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：㈠兩造為姐妹，兩造之父歐陽釿於民國（下同）107年1月5日死亡，生前於98年2月27日寫信予伊（下稱系爭信函），信內表示：「㈤我早已計畫好將現住台南房屋（即門牌號碼台南市○區○○里○○路○○○巷○○○○號房屋及其基地，下稱系爭房地）給妳住到終生為止，我往生後留下妳老母一個人，我想她也不會去和任何人住，如果妳回來共住是最好的辦法。這是我的構想，當然妳回來共住，媽媽的生活費我也會留一筆款給她支用。㈥我往生前會留遺書給妳們姊妹公平合理分配，臺南住宅保留給妳住到終生為止再處分。」，係歐陽釿提議將系爭房地之「終身使用權」死後贈與伊，伊於收受系爭信函後，遂打電話向父親確認其意願，並表示「同意」歐陽釿將系爭房地之終身使用權在死後贈與伊之提議，以利父親同時顧及「母親欲在原屋獨居之意願」、「唯一單身又無退休金之伊得以終生使用該系爭房地」而無憾，是伊與歐陽釿就系爭房地成立死因贈與契約。㈡嗣後伊購買新北市鶯歌小單位華廈並將戶口遷出系爭房屋後，歐陽釿仍未變更裝設於系爭房屋原為伊名義之電話用戶名義，顯係雙方均「已確認」就系爭房地，成立死因贈與契約，達成合意。㈢歐陽釿死亡後，伊已通知被上訴人歐陽綠、歐陽秀、歐陽慧、歐陽萍（下稱被上訴人等4人）就系爭房地伊具有終身使用權，且被上訴人等4人已繼承兩造之父與伊所簽訂之前揭死因贈與契約之債務，自有依約將系爭房地交予伊終身使用之義務，且被上訴人等4人現為系爭房地之事實上占有人，並受有每月新臺幣（下同）8,000元之相當租金之不當得利等情，爰依民法第406條之規定，及民法繼承及不當得利法律關係，請求：被上訴人等4人應交付系爭房地予伊，並不得排除伊終身使用，及自107年1月5日起至交付系爭房地之日止，按月給付伊8,000元等語。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴），並上訴聲明：⒈被上訴人等4人應依「上訴人與歐陽釿成立之死因贈與契約」之內涵，共同交付系爭房地予上訴人，並不得排除上訴人終身使用。⒉被上訴人等4人應自107年1月5日起至交付上開房地之日止，按月給付8,000元予上訴人。
二、被上訴人等4人則以：㈠上訴人所提出之歐陽釿書寫予上訴人之系爭信函，因有部分毀損而不完整，顯無法依此認定上訴人與歐陽釿有死因贈與使用權契約。㈡依系爭信函之內容看不出有所謂死因贈與契約之要件，遑論意思合致？㈢系爭信函內容第㈤段第4行所載「…這是我的構想…」云者，足見系爭信函內容僅歐陽釿之初想，應非可認定為死因贈與契約之要約意思表示。再配合觀諸系爭信函第㈥段所載「我往生前會留遺書給你們姊妹公平分配，台南住宅保留給你住到終生為止再處分…」，益徵歐陽釿當下並無欲成立死因贈與契約之意思，而係打算以遺書來作身後財產相關處理，只是後來確未付之實行，自不能遽認上訴人與歐陽釿早於98年間已就系爭房地成立死因贈與契約，上訴人提起本件訴訟，顯無理由等語資為抗辯。並為答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠歐陽釿育有歐陽慧、歐陽秀、歐陽綠、歐陽萍及上訴人歐陽
玲等五位子女，並居住於系爭房地。被上訴人等4人均已出嫁並遷出戶籍，上訴人長年於北部工作，後於98年間在新北市鶯歌區購買房屋居住，並已於100年5月9日將戶籍遷入鶯歌區房屋地址。歐陽釿於107年1月5日死亡，訴外人即兩造之母親歐蔡盡亦於同年3月13日死亡，兩造均為遺產繼承人，且未有拋棄繼承等情，有除戶戶籍謄本、國泰世華商業銀行匯出匯入憑證、交易明細為證，且有本院民事紀錄科查詢表附卷可稽。並經原審依職權向臺南市府東戶政事務所調閱歐陽釿之全部繼承人之最新戶籍謄本後查證屬實（見原審調字卷，下稱調字卷，第27頁至第29頁、原審卷第109頁至第110頁、第137頁至第167頁）。
㈡兩造均不否認系爭信函之真正。
㈢系爭房地之市話號碼0000000號登記於上訴人名下，有中華
電信股份有限公司台南營運處107年3月、4月之繳費通知、108年6月之繳費結果通知、歐陽釿所有帳號00000000000000號帳戶於106年7月25日起至同年12月5日止之台幣存款歷史交易明細查詢及歐陽秀於107年6月21日所寄予上訴人之信函內容為證（見原審卷第95頁至第103頁、調字卷第53頁）。
㈣歐陽秀曾於107年6月21日(見調字卷第53頁)、同年7月11日(
見調字卷第55-57頁)、同年10月8日(見調字卷第59頁)及同年11月12日(見調字卷第61頁)，寄信件予上訴人。㈤歐陽釿曾於2008年11月17日、100年11月16日及2010年11月20日手寫信件予上訴人(見原審卷第63-73頁)。
㈥大員法律事務所曾於107年12月05日以107員字第107120501
號及寄送律師函予被上訴人等4人，就系爭房地及銀行帳戶事宜為相互討論，而受上訴人之委託(原審卷第215頁)。
㈦系爭房地目前登記為兩造公同共有。
四、得心證理由歐陽釿是否與上訴人訂立死因贈與契約，將系爭房地之終身使用權由上訴人取得？若有，則上訴人請求⑴被上訴人等4人應共同交付系爭房地予上訴人，並不得排除上訴人終身使用。⑵被上訴人等4人自107年1月5日起至交付系爭房地之日止，按月給付其8,000元之相當租金之不當得利，有無理由？㈠按遺贈為遺囑人依遺囑方式所為之贈與，因遺囑人一方之意
思表示而成立，並於遺囑人死亡時發生效力，屬單獨行為。至死因贈與，我民法雖無特別規定，然就無償給與財產為內容而言，與一般贈與相同，且死因贈與，除係以契約之方式為之，與遺贈係以遺囑方式為之者有所不同外，就係於贈與人生前所為，但於贈與人死亡時始發生效力言之，實與遺贈無異，同為死後處分，其贈與之標的物，於贈與人生前均尚未給付（108年度台上字第2166號判決意旨參照）。又按贈與係指因當事人一方以自己之財產為無償給與於他方之意思表示，經他方允受而生效力之契約，民法第406條定有明文。是以贈與必須當事人一方有以財產為無償給與他方之要約，經他方承諾者，始足當之，即當事人雙方就贈與契約內容意思表示合致者，贈與契約始克成立。而遺囑人依遺囑所為之遺贈，因依一方之意思表示即而成立，為屬無相對人之單獨行為，與死因贈與乃以贈與人之死亡而發生效力，並以受贈人於贈與人死亡時仍生存為停止條件之贈與，其為贈與之一種，性質上仍屬契約，須有雙方當事人意思表示之合致者迥然不同（最高法院95年度台上字第817號判決意旨參照）。是受贈人主張贈與人生前與之成立死因贈與契約，即應就雙方對死因贈與契約之內容意思表示達成合致負舉證之責。㈡查本件上訴人主張歐陽釿於生前曾與之成立死因贈與契約，
約定上訴人於歐陽釿死亡後可終身使用系爭房屋而取得系爭房地之終身使用權一節，固據其提出歐陽釿寄予伊之系爭信函影本為證（見本院卷第187頁），並當庭提出系爭信函正本，由本院總務科人員拍照存證（見本院卷第319頁），而被上訴人等4人固不否認系爭信函之真正，惟否認上訴人與歐陽釿就系爭房地有何成立死因贈與之事實，並以前揭情詞置辯。經查：
⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文。又按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，有最高法院89年度台上字第79號判決意旨可供參考。按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又按解釋當事人所立書據之真意，應以當時之事實及其他一切證據資料，於文義上及論理上詳為推求，以為判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解，致失當時立約之真意。
⒉上訴人所提出之系爭信函，其內容以：「㈠提議我（歐陽釿
）的財務交給你管理運用事我贊成，但不是個人的事要你們姐妹同意才可行，我年老頭腦退化無法適應時代這是事實，早於二年前就有如此計畫，可是姐妹認為我自己的事不能．．．干涉以免引起姐妹批評非議沒有人敢開口。㈡妳的估價錯誤，我早已無收入靠積蓄及善化房屋出租每月2萬元之收入支應（因南科景氣不好，承租房屋公司至本月結束業務退租，影響我的生活很大，以後恐難以出租）我倆老只好食本儉用應付。㈢你姊妹購...當時有向我調撥資金支應，但是後申請貸款後即本利給我．．．現在有綠150萬，每月攤還6000元．．．，購屋我可勉強再籌撥60萬元...購屋是可能額度，我本身保留100万於身邊應用至我往生為...歲預估勉強再活命五年，每月3萬元一年36萬元×5年＝180萬元，不足部分屆時即處理先人留下遺產解決）。㈤姊妹五人只有妳無自己的...處問題使我倆老最關心的煩事，我早已計畫好...妳沒...現住台南房屋給妳住到終生為止。但未知妳將來如何？我往生後留下妳老母一個人，我想她也不會去和任何人住，如果妳回...共住是最好的辦法，這是我的構想，當然妳回來共住，媽的生活費我也會留一筆款給她支用。㈥我往生前會留遺書給妳們姊妹公平、合理分配，台南住宅保留給妳住到終生為止再處分...母親住到終...後...處理。」等文字（見調字卷第31頁）。查上訴人所提出之系爭信函，有多處紙張毀損及污漬而字跡不清，間或有文義中斷之情，上開系爭信函中「．．．」（刪節號）之處或因「有污漬而字跡模糊不清」、「因紙張破損缺角，文字有缺漏」，而無法完整呈現文字，至其中㈤、㈥之內容雖曾提及將系爭房地保留給上訴人住到終生為止再處分等語，惟依內容㈤前段提及「姊妹五人只有妳無自己的...處問題使我倆老最關心的煩事，我早已計畫好...妳沒...現住台南房屋給妳住到終生為止。但未知妳將來如何？」等語，可知上訴人當時最令父母煩惱者，係上訴人並「無自己的...處」（應係指上訴人無自己住處）之問題之意。至於系爭信函內容㈤後段及㈥所載「我往生後留下妳老母一個人，我想她也不會去和任何人住，如果妳回...共住是最好的辦法，這是我的構想，當然妳回來共住，媽的生活費我也會留一筆款給她支用。」、「㈥我往生前會留遺書給妳們姊妹公平、合理分配，台南住宅保留給妳住到終生為止再處分...母親住到終...後...處理。」等語，則顯係歐陽釿闡述若上訴人決定同意其建議之計畫，上訴人恰好可與其母同住，且其將以遺書方式達到將系爭房地保留讓上訴人住到終身為止再處分之意。而歐陽釿於系爭信函中記載為給兩造公平、合理分配，將來會以遺書之方式將系爭房地保留讓上訴人住到終身為止再處分之意，亦可認其就此事僅欲以立遺囑之單獨行為方式為之，並無欲與上訴人合意成立死因贈與契約甚明。是上訴人主張依系爭信函之前揭內容，可認歐陽釿已就成立內容為「無條件」在死後將系爭房地之終身使用權贈與伊之死因贈與契約，而對伊發出要約云云，因與系爭信函之前揭文意內容均不相符，並不足採。
㈢上訴人雖主張：歐陽釿於98年後仍將系爭房地內號碼為0000
000號之市內電話（下稱系爭電話）登記於伊名下，可證伊與父親已就系爭房地之終身使用權合意達成死因贈與契約云云，並提出中華電信股份有限公司台南營運處107年3月、4月之繳費通知、108年6月之繳費結果通知、歐陽釿所有帳號00000000000000號帳戶於106年7月25日起至同年12月5日止之台幣存款歷史交易明細查詢及歐陽秀於107年6月21日所寄予上訴人，請上訴人就系爭電話去繳清電話費、復話之信函內容為證（見原審卷第95頁至第103頁、調字卷第53頁）。
然依歐陽秀於107年6月21日所寫與上訴人之前揭信函所載：
「四、東寧路的電記（應為話之誤載）因在你名下，所以我無法交錢。現在電信局通知你，若在1、2個月內去繳清、復話（要帶身分證、印章），就可以保留原號。若不要用了，就看你當初有無交保證金，也可以去辦理退費。」等語，可知系爭電話登記於上訴人名下，係因該電話為上訴人所申辦，而我國市內電話之申請，原即不以房屋所有權人為限，上訴人既自承系爭電話為其數十年前所申辦，又其於98年在新北市鶯歌區購買房屋前即長年在台北租屋居住，並無居住於台南之事實，而其父歐陽釿身為系爭房地之所有權人，卻自始未要求已長年未居住於系爭房地之上訴人將電話更名或銷號，反而由自己之銀行帳戶長期轉帳繳納電話費，則顯見系爭電話以上訴人之名義申請，與上訴人對系爭房地有無使用權並無關係。是上訴人以系爭電話在98年後並未更名為他人姓名，可據此認定伊與歐陽釿已就系爭房地之終身使用權合意達成死因贈與契約云云，顯無依據。
㈣證人吳玉珠於本院證稱：「大約98年左右，．．．有天歐陽
玲拿了信給我看說我父親寄信（即系爭信函）過來，說臺南的房子要讓她住到老死。」，惟吳玉珠亦證稱：「我不認識歐陽釿，也不知道他財產分配情形」、「（所有知道有關於系爭房地的事情，都是聽歐陽玲告訴你的？）是」（見本院卷第290、291頁），是以吳玉珠所證：「歐陽釿說系爭房地要讓上訴人住到老死」乙節，既係自上訴人聽聞而得，自難據以為上訴人與歐陽釿就系爭房地之終身使用權合意達成死因贈與契約之認定。
㈤上訴人又主張其曾於103年回台南探視父母時，代替父親向
前來探詢出售意願的房仲業者即訴外人林宜樺表示：「東寧路系爭房地不會出售，善化房地日後將由伊主導規劃重建等語」；且上訴人於吳玉珠在105年9月16日訪鶯歌陶瓷博物館時，曾向吳玉珠表示將「準備應父母期待回台南同住」，不須再幫忙（上訴人）注意工作機會；及兩造父親於105年2月9日，曾當著伊與歐陽綠的面，重申前開「死因贈與協議」內容，均足認伊與歐陽釿間已成立死因贈與契約云云，並提出其與吳玉珠之LINE對話紀錄為憑（見原審卷第83頁至第93頁、105頁至第107頁）。然查：
⒈依據上訴人所提出歐陽綠於107年4月17日寄予上訴人之電子
郵件中對上訴人所述「父親對我交代，為了補償過去對我的嚴厲與不公，．．．所以東寧路的房子由我無償居住和使用至死亡，．．．」、「其中你是與我同時在場聽到父親如此交代的一人，當時，我注意到你的反應好像不是第一次聽到並沒有人和驚訝」等語，回覆稱：「沒有，爸去養老院之前也告訴我，所有房地產都是五人平分的」、「我們的了解是爸爸希望你回來照顧他或媽媽這種情況當然你可以一直住下去。」等語（見調字卷第37頁），可知歐陽綠並無上訴人所述已肯認其與兩造之父有死因贈與契約存在之情事。
⒉另上訴人所舉其曾向林宜樺及吳玉珠為不出售系爭房地及準
備應父母期待回臺南同住之表示一情，並提出與所述內容相符之上訴人與吳玉珠line對話，縱令屬實，亦與上訴人及歐陽釿間有無成立死因贈與契約乙節無涉，更無從推論歐陽釿就系爭房地之終身使用權與上訴人成立死因贈與契約之事。是上訴人據此欲證明其與歐陽釿間就系爭房地之終身使用權已成立死因贈與契約云云，亦不足採。
㈥歐陽秀於107年7月11日在寄予上訴人之信內曾載稱：「你說
爸爸說東寧路要給你。這句話應該還有前半句『如果你沒有自己的房子，就回台南來照顧我們二老，以後房子就給你住。』」等語一情（見調字卷第55、57頁），惟其書信內容中既已載明其所知悉兩造之父願將系爭房地交由上訴人長久居住使用之條件，係以「上訴人沒有自己的房子」，且「回臺南照顧父母」為前提，足見在此二條件未成就情形下，歐陽秀亦已否認上訴人與兩造之父就系爭房地之使用權已達成死因贈與契約甚明，上訴人持其與歐陽秀之上開信函內容，據以主張：歐陽釿確曾與上訴人達成死因贈與契約之合意云云，並無可採。
㈦此外，上訴人並未提出其他證據，證明其與歐陽釿已就系爭
房地之終身使用權達成死因贈與契約之意思表示合致，則其以被上訴人等4人均為歐陽釿之繼承人，應繼承歐陽釿對其之死因贈與契約之債務為由，請求被上訴人等4人應共同將系爭房地交予其使用，並不得排除其終身使用，顯屬無據，不應准許。
㈧上訴人既無法證明伊對系爭房地有終身使用權，則上訴人以
被上訴人等4人占有使用系爭房地侵害其對系爭房地之終身使用權為由，請求被上訴人等4人應自107年1月5日（歐陽釿死亡之日）起至交付系爭房地之日止，按月給付伊8,000元之相當租金之不當得利，亦屬無據。
五、綜上所述，上訴人並未證明其與歐陽釿之間就系爭房地之終身使用權已成立死因贈與契約，則上訴人依死因贈與契約、繼承及不當得利法律關係，請求被上訴人等4人應共同交付系爭房地予上訴人，並不得排除上訴人終身使用，及請求被上訴人等4人應自107年1月5日（歐陽釿死亡之日）起至交付系爭房地之日止，按月給付伊8,000元，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，即無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
民事第五庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 郭貞秀法 官 孫玉文上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
書記官 李良倩【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。