臺灣高等法院臺南分院民事判決109年度上字第212號上 訴 人即反訴原告 趙本源訴訟代理人 蔡長佑律師被上訴人即反訴被告 陳麗玲訴訟代理人 沈森永上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國109年5月21日臺灣雲林地方法院107年度訴字第240號第一審判決提起上訴，並提起反訴，本院於109年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
反訴被告應自本判決確定之日起至其終止通行之日止，按年給付反訴原告新台幣一萬一千八百零五元。
反訴原告其餘反訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之七，餘由反訴原告負擔。
事實及理由
一、按確定通行範圍及方法之訴，應由主張通行權之人為原告，又袋地所有人須經相鄰數筆土地始能與公路有適宜之通路時，就通行之行徑言對該數筆土地有牽連關係，但係各筆所有人之所有權個別受限制，無必須合一確定關係，故無以之為共同被告一起被訴之必要，縱原告以之為共同被告起訴，法院亦非不得分別對之為不同結果之判決（陳計男，鄰地通行之訴，楊建華教授七秩誕辰祝壽論文集，月旦出版社1997年8月，第265-266頁）。準此，以多筆土地之所有人為被告之通行權訴訟，並非必要共同訴訟。則本件上訴人提起上訴，其效力不及於同受不利判決之同造未上訴之一審共同被告趙康吟、劉慧芬、趙英序、臺灣雲林農田水利會，故不併列其等為上訴人，核先說明。
二、被上訴人主張：坐落○○縣○○鎮○○段000地號（下稱系 爭903號）土地為其所有，其南側為坐落同段904、921、92 3、900之1地號土地，北側則為系爭891、892之2、893地號 土地包圍，故系爭903地號土地與公路無適宜之聯絡，係屬 袋地，致不能為通常之效用，因周圍土地所有人均否認其 有通行權，本件通行存在與否不明確，致其在私法上地位有受侵害之危險，伊自有提起本件確認訴訟之利益。系爭903 地號土地往南，經由系爭904、921、923、900之1地號土地連接西昌路。系爭904地號土地為都市計劃之綠地用地，系爭921、923、900之1地號土地為都市計劃之道路用地。而建築基地臨接綠帶，可經由綠帶通行至道路，亦可在綠帶上鋪設路面；再者系爭903地號土地與系爭904、921地號土地，均是分割自母地即重測前○○○段000之0地號，故採取附圖甲案所行經者分別為綠帶、道路用地，土地現況雖種植水稻，一旦通行損失僅是稻作收入，又因該等土地係由同屬一筆母地分割而出，依民法第789條規定，就該部分土地之通行償金，可予免除，爰先位請求判決伊得依附圖甲案通行；若不採甲案，依原判決附圖乙案所示，由系爭903地土地往北，亦即經由系爭891、892之2、893 地號土地，亦可對外通行連接至西昌路，惟此案必需經過系爭892之2 地號土地，為甲○○所有之建地，損害較大，且一審共同被告臺灣雲林農田水利會將來是否會准許其所提出之通行申請案結果未知，權衡之下，以乙案之通行方式為備位之聲明。又系爭903地號土地屬第二種住宅區之建地，依法其可建築面積超過1000平方公尺，故進出道路寬度應為6公尺等語，爰先位請求：確認被上訴人對一審共同被告劉慧芬、趙康吟、趙英序、張林束、白順吉、白偉辰、白偉廷、雲林縣斗南鎮公所、財政部國有財產署所有系爭904、921、923、900之1地號土地，如附圖甲案所示B部分、面積153平方公尺；E部分、面積48平方公尺；G部分、面積13平方公尺；I部分、面積23平方公尺之土地有通行權及電力、電信線路、水管、污水道等管線設置權存在。一審共同被告劉慧芬、趙康吟、趙英序、張林束、白順吉、白偉辰、白偉廷、雲林縣斗南鎮公所、財政部國有財產署，應容忍被上訴人於前項部分之土地上鋪設柏油路面及設置電力、電線線路、水管、污水道等管線，且不得為其他妨害被上訴人通行及設置管線之行為。備位聲明：確認被上訴人對一審共同被告臺灣雲林農田水利會、上訴人甲○○、一審共同被告劉慧芬、趙康吟、趙英序所有系爭891、892之2、893地號土地如原判決附圖乙案所示B1部分、面積13平方公尺；E1部分、面積68平方公尺；G1部分、面積36平方公尺之土地有通行權及電力、電信線路、水管、污水道等管線設置權存在。一審共同被告臺灣雲林農田水利會、上訴人甲○○、一審共同被告劉慧芬、趙康吟、趙英序應容忍被上訴人於前項部分土地上鋪設柏油路面及設置電力、電線線路、水管、污水道等管線，且不得為其他妨害被上訴人通行及設置管線之行為等語。
三、上訴人則以：若採原判決附圖乙案，將經過伊所有之系爭892之2地號土地，通行範圍占全部面積約34%，造成上訴人損害極大，若採甲案，對系爭900之1 地號土地之不利益僅有稻作損失，該土地為道路用地，本應供人通行。又系爭891地號土地為水利溝渠，被上訴人要在該處設置電信、電力、水管等亦有困難等語，資為抗辯。
四、原審判決採乙案，對上訴人為敗訴判決，上訴人提起上訴並提起反訴。上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。反訴聲明：反訴被告應自本判決確定之日起至終止通行之日止，按年給付反訴原告新台幣（下同）1萬5178元。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。反訴部分答辯聲明：反訴原告之訴駁回。
五、兩造不爭執事項：㈠系爭903地號土地為被上訴人所有，系爭同段904、921、923
、900-1、891、892-2、893地號土地所有權人，如原審判決附表一所示。
㈡系爭903地號土地之周圍分別為系爭902、904、903-1、891地號土地所圍繞，與公路無適宜之聯絡，係屬袋地。
㈢系爭903地號土地為都市計劃第二種住宅區建地。系爭904地
號土地為都市計劃綠地用地，系爭921、923、900-1地號土地為都市計劃道路用地。
㈣重測前○○○○○段000地號土地登記為訴外人林鴛鴦所有
，由訴外人林金波於58年6月間繼承取得所有權，75年間地籍重測地號為○○○段000、000-0等地號，其中○○○段000-0地號又於75年5月3日地籍重測為○○段000地號，再於78年間分割為系爭900、900-1地號土地。
㈤系爭891、892-2、893、900-1、903、904、921、923地號土
地於重測前後、分割前後之異動情形，如原審判決附表二所示。
六、兩造爭執之事項：㈠被上訴人主張之通行權，應以甲案或乙案為適當？㈡如認應採乙案，上訴人得否向被上訴人請求支付償金？償
金應以若干為適當？
七、得心證之理由：㈠被上訴人主張之通行權，應以甲案或乙案為適當？
⒈被上訴人主張系爭903 地號土地為其所有，被系爭904、
902、891、903-1地號四面包圍，無法通行公路而為適宜之聯絡之事實，業經原審勘驗現場查明，製有勘驗筆錄可按（原審卷一第43頁），且為上訴人所不爭執，堪以認定。
⒉按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時， 除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之 範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第 787條第1項、第2項前段定有明文。次按因土地一部之讓 與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用 者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他 分割人之所有地，民法第789條第1項前段定有明文。查：
⑴一審共同被告財政部國有財產署、雲林縣○○鎮○○○○○○○000 ○0地
號土地原為林金波所有，林金波係於58年6月間，因繼承取得該地之所有權，又系爭900之1地號土地於78年6月15日分割自同段900地號土地，而同段900地號土地於75年5月3日重測前為○○縣○○鎮○○○段000○0地號，並於56年11月30日分割自○○○段000地號土地（詳如原判決附表二編號4所示），再重測前○○○段000地號土地之所有權人為林鴛鴦，為兩造所不爭執（不爭執事項㈣），堪以認定。
⑵一審共同被告臺灣雲林農田水利會所有之系爭891地號土地
、上訴人所有之系爭892之2地號土地、一審共同被告劉慧芬、趙康吟、趙英序共有之系爭893地號土地，其重測及分割前之情況詳如原判決附表二編號1、2、3所示。歸納言之，系爭891地號土地與系爭903地號土地，皆分割自重測前○○○段000地號土地，而重測前○○○段000地號土地之所有權人為沈邁，此為兩造所不爭執（原審卷㈤第28頁）。上訴人所有之系爭892之2地號土地、一審共同被告劉慧芬、趙康吟、趙英序共有之系爭893 地號土地，皆分割自重測前○○○段000之00地號土地，而重測前○○○段000之00地號土地之所有權人為沈邁，上訴人所有之系爭892之2地號土地係由沈邁贈與，一審共同被告劉慧芬、趙康吟、趙英序共有之系爭8
93 地號土地係由沈邁贈與予 趙本立，嗣由其等繼承取得，有土地登記簿在卷可證（原審卷㈣第485至487、509至573頁）。準此，系爭891地號、892之2地號土地、893地號3筆土地，於分割前及讓與前皆曾屬同一人即沈邁所有，堪以認定。
⑶綜合前二小段所述，被上訴人所有之系爭903地號土地 與
一審共同被告臺灣雲林農田水利會所有之系爭891地 號土地，上訴人所有之系爭892之2地號土地、一審共同被告劉慧芬、趙康吟、趙英序共有之系爭893地號土地，於分割前及受讓前皆曾屬同一人即沈邁所有。系爭903地號土地往北可經由系爭891、892之2、893地號土地通行東側之同段814地號土地而與雲林縣斗南鎮西昌路聯絡亦即原判決附圖乙案），足見被上訴人所有之系爭903地號土地係因繼承、分割、贈與始成為袋地，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，依民法第789條第1項規定及前開說明，被上訴人自僅能通行分割及讓與前之重測前○○○段000地號、○○○段000之00地號土地之其他共有人所分得及受讓人所受讓之土地，而不得主張通行重測前為林鴛鴦所有之○○○段000地號土地（即現為財政部國有財產署、雲林縣○○鎮○○○○○○○000○0地號土地）。上訴人先位主張及上訴人抗辯應依原審附圖甲案所示之方式通行，即屬無據。被上訴人僅得依附圖乙案所示之方式通往公路，堪以認定。
⑷末按，袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚
須使其能為通常之使用，而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量 其用途，故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用（最高法院87年度台上字第2247號判決意旨參照）。查系爭903地號土地之使用分區為第二種住宅區，土地面積為762平方公尺，建蔽率為60%，容積率為200%，有城鄉不動產估價師聯合事務所鑑估報告書在卷可參（下稱鑑估報告書，第1頁），則系爭903地號上興建建築物之總樓地板面積可達1,000平方公尺以上。依建築技術規則建築設計施工編第2條第1項第4款規定：「（私設通路之寬度）基地應與建築線相連接，其連接部分之最小長度應在2公尺以上。基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：…基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在1,000平公尺以上者，通路寬度為6公尺。」可知，系爭903地號土欲作建築房屋使用，通行土地即私設通路之寬度不得小於6公尺。
⒊綜上，被上訴人所有系爭903號土地，得依原判決附圖乙案
所示，通行一審共同被告臺灣雲林農田水利會之系爭891地號土地上B1面積13平方公尺、上訴人所有之系爭892之2地號土地E1面積68平方公尺，一審共同被告劉慧芬、趙康吟、趙英序共有之系爭893地號土地G1面積63平方公尺。
㈡如認應採乙案，上訴人是否得向被上訴人請求支付償金？償
金應以何標準計算為適當？⒈按有通行權人，於必要時，得開設道路，民法第788 條第1
項前段定有明文，至於有無必要開設道路，開設如何路面、寬度之道路，應參酌相關土地及四周環境現況、目前社會繁榮程度、一般交通運輸工具、通行需要地通常使用之必要程度、通行地受損害之程度等事項酌定之（最高法院95年度台上字第1718號判決意旨參照）。又土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金，亦為民法第786 條第1項所明定。被上訴人所有之系爭903地號土地為袋地，有採通行原判決附圖乙案以聯絡道路，已如前述，故系爭903地號土地非通過他人之土地，顯然無法通行及設置電線、水管等管線，又考量系爭903地號土地使用分區為住宅區，日後得供建築房屋使用，既係供人居住使用，自有於通行範圍內鋪設柏油路面及設置電線、水管等基礎設施之必要。被上訴人主張依附圖乙案之通行方式，在各該土地上設置電力、電信、水管、污水道等管線，當不致於造成臺灣雲林農水水利會、上訴人、劉慧芬、趙康吟、趙英序所有之系爭891、892之2、893地號土地更重之負擔，故被上訴人請求在原判決附圖乙案所示編號B1、E1、G1通行範圍之土地上埋設電力、電信線路、水管、污水道等管線，亦屬有憑，應予准許。
⒉又按有通行權人於必要時，得開設道路。但對於通行地 因
此所受之損害，應支付償金。民法第788條第1項定有 明文。又民法第789條第2項規定通行權人無須支付償金 。
此係指單純通行無須開設道路之情形。若有開設道路 之必要者，依同法第788條第1項但書之規定，對於通行 地因此所受之損害，仍應支付償金（最高法院106年度台上字第2937號判決參照）。被上訴人除確認上訴人之系爭土地有通行權外，尚請求舖設柏油路面及埋設電力、電信、水管等管線，依上開規定及說明，上訴人就此所受損害請求被上訴人支付償金，自屬有據。被上訴人亦不爭執其應支付償金，僅爭執計算之標準而已，是被上訴人亦不反對上訴人於本院提起反訴為此請求，併此敘明。上訴人主張系爭地區交通方便生活機能佳，其所有之系爭土地被通行比例達33.84%，致土地之使用受重大限制，償金應按申報地價之年息百分之9計算始適當，被上訴人則抗辯應日後其舖設柏油路後上訴人亦可通行，且不必負擔費用對其所有之系爭土地亦可獲利，故以年息百分之4為適當等語。
本院審酌：
⑴所謂「償金」，係指通行權人之適法通行行為致通行地
所有人不能使用土地所受損害之補償而言，該償金之計算標準與支付方法，民法雖未設有規定，惟核定該給付，仍應先確定通行地之位置與範圍，並斟酌通行地所有人所受損害之程度，即按被通行土地地目、現在使用情形，以及其形狀、附近環境、通行以外有無其他利用價值、通行權人是否獨占利用、通行期間係屬永久或暫時等具體情況而定（最高法院94年度台上字第2276號判決意旨參照）。又「償金」雖係補償土地所有權人不能使用土地之損害，與損害賠償之性質相當，惟衡之土地供人通行後，所有權人即不得自由使用、收益，而土地使用、收益之對價，依社會通念即為「租金」，故土地因他人行使通行權，致該部分土地不能自由使用、收益，則土地所有權人所受損害即應認相當於「租金」為當。再者，土地法第97條、第105條之規定，租用基地建築房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限。所謂土地總價額，係以法定地價為準，土地法施行法第25條定有明文。而法定地價，依土地法第148條規定，係土地所有人依該法規定所申報之地價。上訴人所有之系爭892-2地號土地之使用分區為建地，附近有連棟式透天住宅外，其餘亦多種植水稻，距離東明國中、中興幼兒園各約100、50公尺，屬斗南鎮較靠郊區，及商業利用、交通程度、生活機能尚可等情，經原審勘驗現場查明，有筆錄及現場照片可證（原審卷一第544-559頁）。
⑵上訴人被通行之土地面積86平方公尺，占全部面積之33.
84%，固屬不少，但誠如被上訴人抗辯「判決確定後被上訴人須自付高額費用舖設道路，上訴人亦可一併利用其舖設之道路通行，而不須支付費用，且系爭892-2號土地原來亦屬袋地，因伊舖設道路而解決通行問題，可獲土地價值提高之利益」，被上訴人此項抗辯核屬事實而可採信。換言之，上訴人於道路舖設後，可直接獲得通行及指定建築線之利益，並非被通行後即不能利用而受有限制。
⑶原審就一審共同被告劉慧芬、趙康吟、趙英序就其共有
之系爭893地號土地被通行部分於一審提起反訴請求被上訴人支付償金，酌定為依申報地價年息百分之6，其主要理由係893號土地原即係道路預定地，與本件略有不同。
⑷爰審酌以上各點，認本件償金，以申報地價年息百分之7
計算為適當。系爭892-2號土地於109年之申報地價為2480元，有土地第一類謄本可按（本院卷129頁），則本件償金為每年1萬1805元（2480×68×7%，元以下四捨五入）。⑸末按所謂「償金」，係指補償土地所有權人不能使用土
地之損害而言，關於支付償金之方法，民法雖無規定，但行使通行權既屬繼續性質，則通行地所有人所受之損害，亦屬繼續發生，並因通行期間之久暫，其損害亦有所不同，自難預先確定其損害總額，從而支付償金之方法，應以定期支付為適當（最高法院88年度台上字第3040號判決意旨參照）。上訴人請求被上訴人於本件判決確定日起至被上訴人不再通行其所有之系爭土地之日止，按年支付償金1萬1805元，核屬有據，逾此之請求，則屬無據。
八、從而，被上訴人依民法第789條第1項、第786條第1項、第788條第1項規定，請求確認依原判決附圖乙案，在上訴人所有系爭892-2號土地如原判決附圖所示E1面積68平方公尺土地有通行權存在，上訴人應容忍被上訴人在前開土地通行及在通行權範圍之土地上埋設電力、電信線路、水管、污水道等管線，為有理由，應予准許。原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至於上訴人提起反訴，請求被上訴人於本判決確定之日起至不再通行其土地之日止，按年支付償金部分，於1萬1805元部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，則為無理由應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，反訴為一部有理由一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，第97條，判決如
主文。中 華 民 國 109 年 12 月 9 日
民事第六庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑
法 官 張季芬上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 109 年 12 月 9 日
書記官 蘇玟心【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。