臺灣高等法院臺南分院民事判決109年度上字第213號上 訴 人 周于逸（周明興及周廖杏芬之承受訴訟人）
周于皓（周明興及周廖杏芬之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 蔡文斌律師
林冠廷律師林亭宇律師被上訴 人 飄逸家園大樓管理委員會法定代理人 葉宸睿被上訴 人 周麗香共 同訴訟代理人 簡涵茹律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國109年4月8日臺灣臺南地方法院107年度訴字第94號第一審判決提起上訴，本院於110年8月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於主文第一、二、四項命上訴人拆除如原審附圖所示編號A部分牆面、騰空返還編號B部分、編號D部分，及該假執行之宣告，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
廢棄部分第一審訴訟費用，及第二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；又當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，民事訴訟法第168條、第170條、第175條第1項、第176條定有明文。被上訴人飄逸家園大樓管理委員會（下稱管委會）法定代理人，因改選而變更為葉宸睿，有區分所有人會議紀錄在卷（本院卷二第273頁），並據葉宸睿聲明承受訴訟（本院卷二第270頁）；另上訴人周廖杏芬於民國110年2月18日死亡，其繼承人為周于逸、周于皓二人（下稱周于逸2人），有周廖杏芬死亡證明書、繼承系統表、周于逸2人戶口名簿在卷（本院卷二第205-211頁），並經周于逸2人聲明承受訴訟（本院卷二第201頁），經核上開聲明，均與民事訴訟法第168條、第170條第1項規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：周明興（上訴人之父，於108年10月6日死亡，由周廖杏芬、周于逸2人於原審承受訴訟）為臺南市○○路000號、000號1至7樓建物（即飄逸家園大樓，下稱系爭大樓）之起造人，於系爭大樓坐落之臺南市○區○○○段0000地號土地（下稱0000土地）上搭建如原審判決附圖所示編號A部分（下稱A部分）、長度4.24公尺之牆面；又周廖杏芬（上訴人之母）為0000土地之共有人，亦為同段00000建號（門牌號碼○○路000號0樓）、00000建號（門牌號碼○○路000號0樓，與000號0樓，二者合稱1樓）、00000建號（門牌號碼○○路000號0樓，下稱000號0樓建物）、00000建號（門牌號碼○○路000號0樓，下稱000號0樓建物）建物之所有權人。周廖杏芬自99年起將1樓出租予原審被告全聯實業股份有限公司臺南崇德分公司（下稱全聯公司），出租範圍含原審判決附圖編號B、面積91平方公尺之建物，編號D、面積13平方公尺之倉庫（下稱B、D部分）。然上開A、B、D部分於系爭大樓竣工時並不存在，依系爭大樓使用執照圖面，A部分之牆面於圖說上並非實線，B部分與一樓專用部分於圖說上亦有部分非屬實線，D部分增建物於圖說上係記載「抽風孔」，且上訴人無法舉證與共有人間有分管協議存在，是A部分無權占用0000土地，B、D部分屬系爭大樓之共有部分，周廖杏芬無權使用，周于逸2人為周明興、周廖杏芬之繼承人，爰依民法第767條第1項前段、中段及第821條前段之規定，請求周于逸2人將A部分牆面拆除，將B、D部分之建物及倉庫，騰空返還予被上訴人及系爭大樓其他共有人等語。【被上訴人於原審聲明：㈠周廖杏芬、周于逸2人應將A部分牆面拆除。㈡至㈣周廖杏芬、全聯公司應將B、C、D部分拆除，騰空返還予郭雪琴（於本院撤回起訴）、周麗香及系爭大樓其他共有人。㈤周廖杏芬應將7樓編號E、H1、H2拆除騰空返還予郭雪琴、周麗香及系爭大樓其他共有人。㈥周廖杏芬、全聯公司應連帶給付飄逸家園管委會新臺幣（下同）3,169,756元，及法定遲延利息。原審判決被上訴人上開聲明㈠至㈣勝訴，駁回其餘部分，上訴人僅就A、B、D部分提起上訴，其餘敗訴部分，未據上訴，非本院審理範圍。】對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人抗辯：系爭大樓興建時，周圍均無建物，待大樓興建完成，才於1樓成立銷售中心。系爭大樓係在制訂公寓大廈管理條例前，已於80年8月20日取得建造執照，A、B、D部分於系爭大樓興建完成時已增建，各住戶入住時，A部分之牆面即已存在，而B、D部分則為1樓所有權人專有使用，住戶於買受時均已知悉且無爭執。且據系爭大樓使用執照之建築物概要觀之，系爭大樓1樓面積少於其他層樓（1樓使用執照面積僅238.61平方公尺），但於徵收管理費時，仍以4戶計算應收之管理費，再給予店面優惠，故周廖杏芬與其他住戶，就A、B、D部分為周廖杏芬所專用，已成立默示分管契約。本件係因新住戶蔡瑞章搬入系爭大樓後，於105年成立管理委員會，就地下停車位之使用、管理費之繳納及系爭大樓之修繕發生糾紛，兩造相互提起管委會會議決議無效、給付管理費等訴訟，嗣後被上訴人再提起本件訴訟，請求上訴人拆除A部分之牆面、騰空返還B、D部分，並無理由等語。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，確認兩造不爭執及爭執事項如下：
不爭執事項：
㈠周廖杏芬、周麗香、林筱慧等人原為或現為0000土地之共有人（本院卷二第109-120頁）。
㈡周明興於81年間在0000土地上興建系爭大樓，大樓東側1樓
為00000建號（門牌號碼：○○路000號），西側1樓為00000建號（門牌號碼：○○路000號）（原審卷一第63、64頁）。
㈢系爭大樓於81年7月2日取得使用執照（原審卷一第166-170
頁），其中○○路000號1、2、7樓及000號1、2、7樓建物原為周明興所有，於95年3月17日移轉登記於周廖杏芬名下（原審卷一第63-64、105-107頁），周廖杏芬於110年2月18日死亡，繼承人為上訴人2人，尚未辦理繼承登記。
㈣周廖杏芬與全聯公司於99年10月13日簽立房屋租賃契約書
，將崇德路154號1、2樓及156號1、2樓建物（含增建）出租予全聯公司，租賃期間自99年12月15日起至114年12月31日，租金每月18萬元（原審卷一第41-44頁），上開建物現由全聯公司台南崇德分公司經營民生日用品百貨賣場。
㈤A部分之牆面（4.24公尺）係周明興所興建。
㈥C部分之鐵皮回收室，為全聯公司承租○○路000、000號1、2樓建物後所增建（原審卷一第98頁）。
㈦B、D部分，自系爭大樓竣工時起，即由周廖杏芬占有使用
，周廖杏芬將○○路000、000號建物之1、2樓出租予全聯公司後，由全聯公司接續占有使用。
㈧系爭大樓管委會於105年6月7日成立（原審卷一第65頁），
曾於105年11月6日召開區分所有權人會議，決議事項如會議紀錄所載（原審卷一第37-40頁）；另於106年11月7日召開區分所有權人臨時會，會議決議內容詳如會議紀錄所載（原審卷一第20-23頁）。
爭執事項：
系爭大樓住戶是否已就A、B、D部分成立分管協議？該專用權是否由上訴人因繼承周廖杏芬、周明興而取得？
四、得心證之理由：㈠按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有
權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院99年度台上字第1169號判決意旨參照）。又按公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：一、公寓大廈本身所占之地面。二、連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門廳；社區內各巷道、防火巷弄。三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。四、約定專用有違法令使用限制之規定者。五、其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分，公寓大廈管理條例第7條固定有明文。惟同條例第55條第2項另規定，於本條例施行前（即84年6月28日前）已取得建造執照之公寓大廈，得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利，如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判決意旨參照）。第按共有人間就共有物之全部劃定範圍，約定各自占用共有物之特定部分而為管理之契約，為共有物之分管契約，須共有人全體訂立始能成立（最高法院105年度台上字第1733號判決意旨參照）。另按公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院104年度台上字第463號判決、102年度台上字第2154號判決、98年度台上字第1570號判決意旨參照）。又按共有物分管之約定，雖不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號判決意旨參照）。
㈡系爭大樓於81年7月2日建築完成，有南工字第111447號使用
執照存根在卷可稽（原審卷一第166頁），係在公寓大廈管理條例84年6月28日制定公布前即已取得建造執照之公寓大廈，依上開規定及說明，區分所有權人之共用部分，如已為特別之約定者，自有效力，得不受同條例第7條不得為約定專用部分之限制。經查：
1.系爭大樓之現況：系爭大樓東側為○○路，北側為○○路000巷，西側為○○路00巷，系爭大樓東側鄰○○路部分，為全聯商場大門，北側鄰○○路000巷則為住宅大門，面對大門左邊為○○路000號，右邊為○○路000號。自○○路000巷大門往內觀看可看到一道白色磁磚牆。被上訴人指白色磁磚牆即A部分，原在使用執照平面圖上不存在，該牆北側樓梯及電梯均供大樓住戶上下樓使用。D部分，係系爭大樓面臨○○路00巷一處梯型外覆白色磁磚之二層建物，該建物與大樓間設有全聯商場之招牌。其餘部分有架設冷氣室外機，該梯型建物在面臨○○路000巷及○○路00巷交界處，設有一扇門，該扇門旁另以白色鐵皮覆蓋，該梯型建物面臨○○路00巷處大樓升降機旁，亦有一處長方形以白色鐵皮覆蓋。…並在面臨00巷處設小門做為逃生門，D部分裡面倉庫作為全聯商場之生鮮室使用。…一樓平面圖…目前均是全聯公司使用範圍，且內部是相通，原設計圖上所繪製隔間牆，目前均已拆除。...經地政人員表示，現況難繪製，故二造均同意以被上訴人提出原設計圖長度及範圍，計算聲請返還...之範圍及面積等情，有原審勘驗筆錄及現場照片可參（原審卷一第222-252頁、卷二第89頁），可知系爭大樓現況之1樓為一整體空間，全部由全聯公司使用，並無B部分之隔間，而A部分之牆面則係將1樓使用部分與電梯、樓梯間、住戶進出之大門相隔。至於D部分位於大樓西南側，原規劃為2樓之獨立出入口，全聯承租後，改成白色外觀，裡面做倉庫使用，經周于逸、周于皓陳明在卷（本院卷二第383頁），並有google街景照片可參（本院卷二第107頁），應屬可信。
2.系爭大樓使用執照、竣工時之情形：被上訴人主張依臺南市政府工務局留存之使用執照圖面、建物測量成果圖（原審卷一第11、17頁）、竣工時之照片（原審卷一第382-384頁、卷二第169頁），系爭大樓外觀並無D部分增建物，A部分牆面不存在，B部分與一樓專用部分亦無任何遮蔽物等語。然此時系爭大樓剛建造完成，依規定報驗時，建物之主要構造、室內隔間及建築物主要設備等須與設計圖樣相符，否則相關建管單位不能發給使用執照（建築法第70條），是竣工照片之大樓與圖面相符，應屬可信。
3.另據系爭大樓於86年變更使用執照之申請書及照片（本院卷二第99-105頁），建築物變更使用說明記載：壹層A戶原用途店鋪，變更為補習班；變更當時之照片，除一處有天井鋼架外，其他內部為一整體空間，並無另外隔間，亦即未見將1樓之專用部分與B部分區隔，可知86年變更執照時，1樓內部空間之情況，與建照執照之圖面、竣工時照片之建物，已有不同。
4.99年周廖杏芬出租予全聯公司時，全聯公司未曾拆除隔牆，其承租範圍之平面圖，1樓為整體空間，經全聯公司陳報在卷，並有平面圖可參（原審卷一第396-400頁），亦與原審勘驗現場之情況及勘驗照片相符。
5.是據上開1至4之事證，及周明興為起造人，於建物興建完成通過查驗後，將其所持有之1樓格局更動，另為增建，與常情相符，可認系爭大樓竣工後，至86年變更設計、99年出租全聯公司時，A部分已有牆面、B部分並納入1樓空間，由1樓所有人使用，D部分亦已增建完成。而1樓原由周明興所有，95年以夫妻贈與為原因移轉登記予周廖杏芬所有，大樓1至7樓之住戶，自82年起至105年間大致按照各戶之定額繳交管理費（除1、2樓外，3樓以上繳納6000～6400元不等，各戶繳納之金額，無法直接與權狀面積、使用面積對應），有兩造不爭執之管理費整理表可參（原審卷二第139頁），是從系爭大樓興建完成、81年為建物第一次登記（原審卷一第63頁建物謄本）迄本件訴訟107年起訴前，A、B、D部分已如勘驗時之現況，維持至少長達25年以上期間，系爭大樓之住戶均未曾就A、B、D由1樓所有人使用之事實提出爭議，已歷有年所，依前開說明，可認系爭大樓住戶間就此部分由1樓所有人使用，已有默示分管契約存在。
6.被上訴人固主張依使用執照圖說及竣工照片，外觀並無A、B、D部分，然建造之圖說與建物現況不符之建物，所在多有，尚難以此作為住戶間有無分管協議之依據。又兩造均提出81年間5樓CD之房屋、車位、土地買賣合約書、解除不動產買賣協議書（本院卷二第287-332頁、第353-373頁），惟自該合約內容觀之，無從確認公共部分之範圍是否及於A、B、D部分（本院卷二第296頁僅記載建材設備說明，未載範圍），亦無從知悉住戶間有無分管協議約定，縱然當初第一手之住戶係以預售屋買賣成為大樓之區分所有人，買受入住之後，對於系爭大樓之1樓做店鋪，全部由周明興、周廖杏芬使用，並無爭議，自不因建造圖說與建物現況不符，而使長達25年以上之分管狀態變為不存在。至於被上訴人之大樓管委會係105年成立，有公寓大廈管理組織報備證明在卷（原審卷一第65頁），上開分管狀態，亦不應因管委會成立而有不同，原始住戶嗣後將其區分所有權讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於原分管契約及分管狀態，亦即1樓全部由周明興、周廖杏芬使用，通常即有可得而知之情形，亦應受拘束，被上訴人主張並無分管契約存在云云，尚不可取。
㈢綜合上述各項，系爭大樓1樓全部（含A、B、D部分），於周
明興新建、增建後，由其本人或配偶周廖杏芬長期使用，大樓住戶均無異議長達25年以上期間，可認已有默示分管契約存在，為有權使用，周廖杏芬死亡後，該使用狀態及默示之分管契約，由上訴人繼承，仍為有權使用，自無疑義。
五、綜上所述，上訴人為有權占有，被上訴人依民法第767條、第821條規定，請求上訴人拆除A部分牆面，將B、D部分騰空返還被上訴人管委會、周麗香及系爭大樓其他共有人，為無理由，不應准許。原審判命上訴人拆除、騰空返還，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 9 月 14 日
民事第一庭 審判長法 官 李素靖
法 官 陳春長
法 官 蔡孟珊上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 110 年 9 月 14 日
書記官 鄭信邦【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。