臺灣高等法院臺南分院民事判決109年度上字第231號上 訴 人 蔡美心訴訟代理人 陳宏義律師視同上訴人 莊文賢被上訴人 莊又全兼上一人訴訟代理人 莊永隆上列當事人間請求代位請求履行債務事件，上訴人對於中華民國109年6月17日臺灣臺南地方法院第一審判決（109年度訴字第619號）提起上訴，本院於109年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，如共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，此參民事訴訟法第56條第1項第1款即明。查被上訴人主張視同上訴人莊文賢積欠渠等債務，而上訴人蔡美心積欠莊文賢債務，渠等代位莊文賢向蔡美心請求返還莊文賢所積欠渠等之債務，被上訴人原雖不應列莊文賢為被告一同起訴（詳述於後），惟原審既將之列為共同被告並為實體判決，且涉及被上訴人所代位莊文賢對蔡美心之債權是否存在，判決結果不應割裂不同，否則將會產生判決歧異之情形，故本件對於莊文賢及蔡美心應有合一確定之必要，而提起上訴從形式上觀之，係有利於其他同造共同訴訟人之行為，是上訴人中之一人提起上訴，依前揭規定，其效力及於同造之其他當事人，本件原審判決後，雖僅由蔡美心提起上訴，惟其效力仍及於莊文賢，爰併列為視同上訴人予以裁判，合先敘明。
二、被上訴人主張：視同上訴人莊文賢積欠伊等債務未清償，迭經催討均未獲置理，伊等向原法院取得如原判決附表所示之債權憑證、支付命令及確定證明書，並向原法院民事執行處（下稱執行法院）聲請對莊文賢之財產為強制執行，嗣因莊文賢無財產以供執行而終結。而莊文賢對蔡美心有新臺幣（下同）11,064,421元本息之剩餘財產分配請求債權，業經原法院以103年度家訴字第8號、第81號判決確定，莊文賢卻怠於向蔡美心行使上開債權，伊等為保全自身債權，爰依民法第242條規定，代位莊文賢向蔡美心請求返還莊永隆800,000元、160,000元、340,287元、487,903元之本息；返還莊又全154,800元本息，並由伊等分別代位受領。原審為伊等勝訴之判決，並無不合。答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：
(一)蔡美心部分：伊與莊文賢間已於108年4月22日簽立協議書，約定伊塗銷臺南市○○區○○段0000○0地號土地及其上建物即門牌號碼臺南市○○○路000巷0號房屋所設定之第二順位抵押權後，莊文賢應聲請本院107年度重家上更一字第3號繼續審判，並撤回原法院103年度家訴字第8號、第81號之起訴，因莊文賢遲誤聲請繼續審判期日，而導致判決確定，構成給付遲延，伊因此取得對於莊文賢11,064,421元之損害賠償請求權，故伊於109年6月及9月發存證信函予莊文賢就11,064,421元本息為抵銷之意思表示，莊文賢對伊已無債權存在，被上訴人無權代位莊文賢向伊請求等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在原審之訴及假執行之聲請均駁回。
(二)莊文賢部分：伊雖有欠被上訴人錢，但是沒有欠那麼多。原法院103年度家訴字第8號、第81號判決確定後，伊有口頭向蔡美心請求，但蔡美心迄今仍未給付等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在原審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、不爭執事項：㈠莊永隆所持有之原法院南院崑106司執方字第19009號債權憑證，包含之債權如下：
1.(1)執行名義名稱：臺灣臺南地方法院105年度司促字第19475號支付命令及確定證明書。(2)執行名義內容及聲請執行金額：債務人（即莊文賢）應向債權人（即莊永隆）清償800,000元，及自103年11月1日起至清償日止，按週年利率20%計算之利息，並賠償程序費用500元。
2.(1)執行名義名稱：臺灣臺南地方法院105年度司促字第24515號支付命令及確定證明書。(2)執行名義內容及聲請執行金額：債務人（即莊文賢）應向債權人（即莊永隆）清償160,000元，及自本支付命令送達翌日（106年1月5日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並賠償程序費用500元。
㈡原法院105年度司促字第19485號支付命令記載：「一、債務
人（即莊文賢）應向債權人（即莊永隆）清償700,000元，及自103年9月1日起至清償日止，按週年利率20%計算之利息，並賠償程序費用500元……。二、債務人（即莊文賢）應向債權人（即莊永隆）清償1,500,000元，及自103年12月21日起至清償日止，按週年利率20%計算之利息，並賠償程序費用500元……。」之內容，嗣莊永隆持上開支付命令及確定證明書向執行法院聲請強制執行，經執行法院核發106年3月31日南院崑106司執方字第24539號扣押命令，在債權人（即莊永隆）聲請就債務人（即莊文賢）對於第三人之上開債權，在(1)700,000元之自103年9月1日起至105年12月5日止，按週年利率20%計算之利息（即340,287元）及執行費用2,722元，(2)1,500,000元之自103年12月21日起至105年12月5日止，按週年利率20%計算之利息（即587,903元）減10萬元之利息（即487,903元）與執行費用3,903元及程序費用500元之範圍內，予以扣押。
㈢原法院南院崑106司執方字第19009號債權憑證記載：「執行
名義名稱：臺灣臺南地方法院105年度司促字第24516號支付命令及確定證明書正本。執行名義內容及聲請執行金額：一、執行名義內容：債務人（即莊文賢）應向債權人（即莊又全）清償154,800元，及自本支付命令送達翌日（105年12月22日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並賠償程序費用500元。二、聲請執行金額：同執行名義內容所載。
」之內容。
㈣原法院103年家訴字第8號、第81號請求分配剩餘財產事件判
決主文記載：「蔡美心應給付莊文賢11,064,421元及自103年12月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。」，蔡美心不服提起上訴，經本院以104年度重家上字第6號判決關於蔡美心給付莊文賢超過5,964,421元本息部分廢棄，莊文賢、蔡美心對不利部分各自提起上訴，經最高法院以107年度台上字第1649號判決原判決廢棄發回本院後，由本院以107年度重家上更一字第3號審理，惟莊文賢、蔡美心於108年2月11日合意停止訴訟程序，且逾4個月均未聲請續行訴訟，而視為撤回上訴確定，故原法院103年度家訴字第8號、第81號判決即為確定判決。
㈤莊文賢、蔡美心與訴外人莊佳霖、莊貿順於108年4月22日簽
訂協議書，記載：「甲方：蔡美心、乙方：莊文賢、丙方：莊佳霖、丁方：莊貿順。緣甲乙雙方原為夫妻關係，為履行上開同意書所載雙方之權利義務，特訂立本約，以為和解：
一、甲方應先行將臺南市○○區○○段0000○0地號土地及其上建物即門牌號碼臺南市○○○路000巷0號房屋所設定之第二順位抵押權移轉或清除。二、乙方於甲方完成上開第1條約定後，無條件本院107重家上更一3號撤回訴訟。三、甲方應配合乙方所指示之代書，將上開同區段土地及其上建物以贈與或買賣等為原因，協助辦理移轉登記予丙方及丁方。四、甲方辦理移轉登記所需稅費、規費及地政士報酬等一切費用，均由乙方負擔。五、甲方完成上開第3條之約定事項後，乙方應自移轉登記之日起，負擔第1條所示房地之第一順位債務，丙方及丁方並應無條件同意乙方以上開第1條所示房地向銀行或其他第三人借款並設定抵押，乙方並應於借得金額中給付100萬元予甲方。六、以上條件出於四方自願，恐口無憑，特立書面為證，一式3份，三方各執1份為憑。」之內容。
五、被上訴人主張莊文賢積欠渠等債務，而蔡美心積欠莊文賢債務，渠等代位莊文賢向蔡美心請求返還莊文賢所積欠渠等之債務，惟為上訴人所否認，並以上情置辯。是被上訴人得否代位莊文賢向蔡美心請求返還莊文賢所積欠渠等之債務？蔡美心得否行使抵銷權？厥為本件應審究之爭點，茲分述如下：
(一)莊文賢部分：被上訴人在原審以莊文賢為被告，提起本件代位訴訟，為無理由：
按當事人是民事訴訟之主體，訴訟法上之當事人，原則上指形式上當事人，不必然是實體法上權利義務歸屬主體。代位訴訟係債權人依民法第242條規定，代位債務人行使其對第三債務人之權利，以自己為原告而以第三債務人為被告所提之訴訟，屬法定之訴訟擔當，債務人雖屬權利義務關係之歸屬主體，但未成為代位訴訟之原告或被告，並非形式上之當事人而僅為實質當事人。故代位債務人請求者，不得將被代位人(即債務人)列為共同被告，否則應將其對於債務人部分之訴，予以駁回（臺灣高等法院暨所屬法院 107 年法律座談會民事類提案第13號參照）。查本件被上訴人主張莊文賢積欠渠等債務，而蔡美心積欠莊文賢債務，其因而代位莊文賢向蔡美心請求返還莊文賢所積欠渠等之債務，然被上訴人卻以莊文賢為共同被告，依前開說明，被上訴人在原審以莊文賢為被告，提起本件代位訴訟，為無理由，應予駁回。
(二)蔡美心部分：被上訴人代位莊文賢向蔡美心請求返還莊文賢所積欠渠等之債務，為無理由：
１、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段固有明文。惟債權人代位債務人起訴，求為財產上之給付，因債務人之財產為總債權人之共同擔保，故訴求所得應直接屬於債務人，即代位起訴之債權人不得以之僅供清償一己之債權，如須滿足自己之債權應另經強制執行程序始可，債權人雖亦有代受領第三債務人清償之權限，但係指應向債務人給付而由債權人代位受領而言，非指債權人直接請求第三債務人對自己清償而言（最高法院64年台上字第2916號判決參照）。
２、查被上訴人代位莊文賢對於蔡美心請求之債權係指原法院103年度家訴字第8號、第81號請求分配剩餘財產事件中莊文賢對蔡美心之債權，業據被上訴人陳述在卷（本院卷第99頁、第242頁），而原法院103年度家訴字第8號、第81號請求分配剩餘財產事件判決主文記載：「蔡美心應給付莊文賢11,064,421元及自103年12月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。」，蔡美心不服提起上訴，經本院以104年度重家上字第6號判決關於蔡美心給付莊文賢超過5,964,421元本息部分廢棄，莊文賢、蔡美心對不利部分各自提起上訴，經最高法院以107年度台上字第1649號判決廢棄發回本院後，由本院以107年度重家上更一字第3號審理，惟莊文賢、蔡美心於108年2月11日合意停止訴訟程序，且逾4個月均未聲請續行訴訟，而視為撤回上訴確定，故原法院103年度家訴字第8號、第81號判決已確定等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈣）。可見莊文賢對蔡美心之債權，已因原法院103年度家訴字第8號、第81號判決而確定，被上訴人復代位莊文賢對蔡美心起訴，參諸民事訴訟法第400條第1項、第401條及第249條第1項第6款規定，莊文賢對蔡美心就確定判決既判力所及之同一債權，已不得再行起訴，被上訴人自不得再代位莊文賢對蔡美心行使此部分之債權。又莊文賢對蔡美心之前揭債權既已判決確定，足見莊文賢對蔡美心亦無怠於行使權利之情形，被上訴人提起本訴，自不符合民法第242條前段得代位莊文賢請求之情形。綜上，被上訴人代位莊文賢向蔡美心請求返還莊文賢所積欠渠等之債務，為無理由。
３、蔡美心雖抗辯其取得對於莊文賢11,064,421元之損害賠償請求權，已於109年6月及9月發存證信函予莊文賢就11,064,421元本息為抵銷之意思表示，莊文賢對其並無債權存在等語，惟如前所述，被上訴人代位莊文賢向蔡美心請求返還莊文賢所積欠渠等之債務，既無理由，蔡美心此部分抗辯即無再予審酌之必要，併予敘明。
六、從而，被上訴人依民法第242條規定，代位莊文賢向蔡美心請求返還莊永隆800,000元、160,000元、340,287元、487,903元之本息；返還莊又全154,800元本息，並由伊等分別代位受領，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 5 日
民事第四庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 藍雅清
法 官 黃義成上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，但上訴利益合併未逾新台幣150萬元者，不得上訴。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 110 年 1 月 5 日
書記官 翁倩玉【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。