臺灣高等法院臺南分院民事判決109年度上字第361號上 訴 人 何恒德訴訟代理人 施承典律師被 上訴人 何榮華訴訟代理人 蔡東泉律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國109年10月7日臺灣臺南地方法院第一審判決（108年度訴字第765號），提起上訴，本院於111年2月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人何恒德（下稱何恒德）原起訴主張之事實為：㈠坐落臺南市○○區○○○段0000○000000地號土地（重測、分割前為崁腳段364地號，下稱仁德土地）原為兩造之父親何汝川出資購買，借名登記於兩造母親何吳咏霞名下。嗣何汝川於民國（下同）91年10月30日將仁德土地贈與被上訴人何榮華（下稱何榮華）、何恒德及何秉衡（兩造與何秉衡為兄弟，何榮華為長子，何秉衡為次子，何恒德為么子），應有部分各3分之1。後何秉衡於97年8月16日死亡，因其未結婚，無子女，繼承人為兩造父母何汝川、何吳咏霞，然兩造父母因自覺年紀已長，故均向法院聲明拋棄繼承，由次順位繼承人即兩造繼承遺產。又因何恒德長年住在美國，且何榮華承諾「何恒德應繼承之何秉衡遺產2分之1暫先登記於何榮華名下，日後再將何恒德因拋棄繼承而短少之部分移轉登記予何恒德」，何恒德遂一併向法院聲明拋棄繼承，由何榮華一人辦理繼承，而依此方式由何恒德將仁德土地應有部分各6分之1，借名登記於何榮華名下。因何恒德已向何榮華終止上開借名登記關係，請求何榮華為移轉登記，惟何榮華均不置理。何汝川遂於101年1月27日請何榮華簽立同意書（下稱系爭同意書，何榮華固抗辯系爭同意書上「同意書」三字係事後補寫者，惟為方便論述，仍以同意書稱之），載明「①仁德鄉○○段0000產權之1/4」，意指何榮華同意將仁德土地何榮華應有部分3分之2中之4分之1，即應有部分各6分之1（2/3×1/4＝1/6），移轉登記予何恒德。並以起訴狀繕本之送達，向何榮華為終止借名登記契約之意思表示。爰類推適用民法第541條第2項終止借名登記契約後之返還請求權、第179條不當得利之規定，請求何榮華應將仁德土地應有部分各6分之1移轉登記予何恒德。㈡另坐落臺南市○○區○○段0000地號土地，及其上000建號建物即門牌號碼臺南市○○區○○街000號房屋（即原審判決所稱之中正段房地，重測前為○段00-000地號土地、000建號建物，下稱○○街房地），原亦係何汝川出資購買，而借名登記於何榮華及何秉衡名下，應有部分各2分之1。因何秉衡於97年8月16日死亡，何汝川與何秉衡間之借名關係終止，而何汝川就原借名登記於何秉衡名下之應有部分2分之1，因何恒德長年於國外，且何榮華已向何汝川及何恒德承諾先由其辦理繼承登記，日後倘何汝川欲將此部分移轉予何恒德，何榮華願協同辦理，故何汝川就何秉衡名下之○○街房地應有部分各2分之1，乃再次借名登記於何榮華名下，並由兩造父母何汝川、何吳咏霞及何恒德一併向法院聲明拋棄繼承。至此何汝川已將○○街房地所有權全部均借名登記於何榮華名下。因何汝川已終止與何榮華間就○○街房地之借名登記關係，並依系爭同意書：「②台南市○○街000號房屋及土地○段00-000之1/2（54.5平方公尺）」之記載，要求何榮華應將應有部分2分之1移轉登記予何恒德，惟何榮華未予置理。是何汝川與何榮華既以系爭同意書約定，由何榮華將○○街房地應有部分2分之1無條件給予何恒德，而以契約訂定向第三人即何恒德為給付，則何恒德依民法第269條第1項第三人利益契約之規定，自得向何榮華直接請求給付。綜上，何恒德爰依系爭同意書之約定，並類推適用民法第541條第2項終止借名登記契約後之返還請求權，及第179條不當得利之規定，請求何榮華應將仁德土地應有部分各6分之1移轉登記予何恒德；暨依系爭同意書及民法第269條第1項第三人利益契約之規定，請求何榮華應將○○街房地應有部分各2分之1移轉登記予何恒德（仁德土地及○○街房地下合稱系爭不動產）。惟何恒德於本院審理中，已將起訴事實更正如後所述（見本院卷三第15至16頁及本件爭點第㈡點，亦即將仁德土地部分，更正為仁德土地係由何汝川出資購買借名登記於何吳咏霞名下，嗣何汝川再改借名登記於何榮華、何秉衡、何恒德名下，於何秉衡死亡後，何汝川再將何秉衡名下之應有部分借名登記於何榮華名下，亦即與○○街房地之借名登記模式相同），因不論更正前後之事實，均係依系爭同意書而為請求；是核其所為更正，應屬更正事實上及法律上之陳述，依民事訴訟法第256條規定，非屬訴之變更或追加，應予准許。
二、次按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限；民事訴訟法第446條第1項前段、第255條第1項第2款、第4款定有明文。本件何恒德原起訴主張：其將仁德土地應有部分各6分之1借名登記於何榮華名下，故依系爭同意書及類推適用民法第541條第2項終止借名登記契約後之返還請求權、第179條不當得利之規定，請求何榮華應將仁德土地應有部分各6分之1移轉登記予何恒德。另何汝川將○○街房地所有權全部借名登記於何榮華名下，何汝川已對何榮華終止上開借名登記關係，並與何榮華簽訂系爭同意書，由何榮華同意將○○街房地應有部分各2分之1移轉登記予何恒德，故依系爭同意書及民法第269條第1項第三人利益契約之規定，請求何榮華應將○○街房地應有部分各2分之1移轉登記予何恒德。經原審以何恒德無法證明借名登記關係存在，亦未能證明何榮華有同意移轉系爭不動產之真意，判決駁回其請求，何恒德不服，提起上訴。於本院審理中，何恒德就仁德土地部分變更起訴事實為如前所述，何汝川復於本院110年3月8日準備程序期日，當庭對何榮華、何恒德終止借名登記契約，同時將系爭不動產贈與應有部分各2分之1予該二人（見本院卷一第268至269頁），上情顯屬情事變更，何恒德遂於本院變更請求權基礎為本於系爭同意書、何汝川終止借名登記及贈與之法律關係而為請求。核其更正後之原因事實，與原訴之原因事實，皆係基於系爭同意書所生之爭議，其請求之基礎事實同一，復有情事變更情形，揆諸前開規定，自應准許。何榮華不同意何恒德變更上開請求權基礎，並無可採。
貳、實體方面：
一、何恒德起訴主張：兩造父親何汝川於62年10月2日出資購買仁德土地，借名登記於妻何吳咏霞名下，嗣於91年10月30日，何汝川再將上開仁德土地改借名登記於何榮華、何秉衡、何恒德名下，應有部分各3分之1。另何汝川於56年11月15日、58年9月將○○街房地借名登記於何榮華、何秉衡名下，應有部分各2分之1，後何秉衡於97年8月16日死亡，上開借名登記契約均終止，回復為何汝川所有，何汝川乃將原借名登記於何秉衡名下之應有部分均再借名登記於何榮華名下。至此，何榮華就仁德土地之應有部分為3分之2，何恒德之應有部分為3分之1，○○街房地則全部登記於何榮華名下。因何榮華業於101年1月27日書立系爭同意書，同意將仁德土地應有部分各6分之1移轉登記予何恒德、將○○街房地應有部分各2分之1移轉登記予何恒德，並經何恒德表示同意，兩造就系爭同意書之契約成立，惟何榮華迄不履行系爭同意書之約定，爰提起本件訴訟。另因何汝川已於本院110年3月8日準備程序期日對何榮華、何恒德終止系爭不動產之借名登記契約，同時將系爭不動產應有部分各2分之1贈與何榮華、何恒德。為此何恒德乃本於系爭同意書、何汝川終止借名登記及贈與之法律關係，請求何榮華應將仁德土地應有部分各6分之1，及○○街房地應有部分各2分之1移轉登記予何恒德（以上為更正後之原因事實，見本院卷三第15至16頁、本件爭點㈡）。原審駁回何恒德之請求，顯有違誤，為此提起上訴；並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落臺南市○○區○○○段0000○000000地號土地應有部分各6分之1移轉登記予上訴人。㈢被上訴人應將坐落臺南市○○區○○段0000地號土地及其上同段000建號建物應有部分各2分之1移轉登記予上訴人。
二、何榮華則以：系爭同意書並非全係何汝川一人所寫，且經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，認系爭同意書之文字有筆劃重疊書寫情形，顯然有重新描過而變造情事，實則何榮華於101年1月27日簽名時，系爭同意書上並無「同意書」、「本人無條件同意將本人名下：」、「以上」、「Z000000000」、「立同意人：」等文字，上開文字應係何恒德事後加上者，其原本內容應如原審判決附表編號3所示，是系爭同意書既經變造，自難採為裁判之基礎。又仁德土地係兩造母親何吳咏霞贈與兩造及何秉衡，○○街房地係何汝川贈與何榮華及何秉衡，均無借名登記關係。況兩造嗣於本院審理中，已於110年6月6日由何汝川代理何恒德與何榮華簽訂和解合意書，該和解合意書之契約已成立生效，並已取代系爭同意書之約定，是兩造間之法律關係自應以和解合意書為據，何恒德仍依系爭同意書之法律關係而為請求，為無理由。原審駁回何恒德之請求，並無不當等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造之父母為何汝川、何吳咏霞。何汝川、何吳咏霞育有三
子，分別為長子何榮華、次子何秉衡、三子何恆德；何秉衡於97年8月16日死亡，其未結婚無子嗣，其遺產嗣由何榮華一人繼承。
㈡仁德土地現為兩造共有，應有部分為何榮華3分之2，何恒德3分之1。仁德土地之所有權登記異動情形如下：
①重測前臺南市○○區○○段000地號土地，於62年10月2日以買
賣為原因，登記所有權全部於何吳咏霞名下。嗣於91年10月30日以買賣為原因，移轉登記應有部分各3分之1予何榮華、何秉衡；同日以贈與為原因，移轉登記應有部分3分之1予何恒德。
②何秉衡死亡後，何榮華於97年10月13日繼承何秉衡所有重
測前臺南市○○區○○段000地號土地應有部分3分之1，至此何榮華之應有部分合計為3分之2。
③重測前臺南市○○區○○段000地號土地，於103年6月10日分割為○○○段0000、0000-1地號土地。
㈢重測前臺南市○○區○段000000地號土地及其上同段000建號建
物，於102年11月1日重測後，編為臺南市○○區○○段0000地號土地及其上同段000建號建物（門牌號碼臺南市○○區○○街000號，即○○街房地），其所有權全部現均登記為何榮華所有。
上開○○街房地所有權異動情形如下：
①○○段0000地號土地，於56年11月15日登記應有部分各2分之1於何榮華、何秉衡名下。
②○○段000建號建物，於58年9月建築完成後辦理第一次登記，登記應有部分各2分之1於何榮華、何秉衡名下。
③何秉衡死亡後，何榮華於97年10月13日繼承何秉衡所有○○
街房地應有部分各2分之1；至此○○街房地所有權全部均登記於何榮華名下。
四、本件爭點：㈠110年6月6日之和解合意書是否為兩造簽訂之契約？何榮華主
張系爭和解合意書係由何汝川代理何恒德與其簽訂之契約，是否可採？該和解合意書是否業已取代系爭同意書之約定？㈡何恒德主張何汝川於91年10月30日，將仁德土地借名登記於
何榮華、何秉衡、何恒德名下，應有部分各3分之1；於56年11月15日、58年9月將○○街房地借名登記於何榮華、何秉衡名下，應有部分各2分之1；嗣何秉衡於97年8月16日死亡，上開借名登記契約終止，回復為何汝川所有，何汝川再將原登記於何秉衡名下之應有部分均借名登記於何榮華名下，至此，何榮華就仁德土地之應有部分為3分之2，何恒德之應有部分為3分之1，○○街房地則全部登記於何榮華名下。因何榮華業於101年1月27日書立系爭同意書，同意將仁德土地應有部分各6分之1移轉登記予何恒德、將○○街房地應有部分各2分之1移轉登記予何恒德，並經何恒德表示同意，兩造就系爭同意書之契約成立。另何汝川亦於本院110年3月8日準備程序期日對何榮華、何恒德終止系爭不動產之借名登記契約，同時將系爭不動產應有部分各2分之1贈與何榮華、何恒德，故何恒德乃本於系爭同意書、何汝川終止借名登記及贈與之法律關係，請求何榮華應將仁德土地應有部分各6分之1，及○○街房地應有部分各2分之1移轉登記予何恒德，是否有理由？
五、得心證之理由：㈠110年6月6日之和解合意書，係由何汝川代理何恒德與何榮華
簽訂之和解契約，該和解合意書已取代系爭同意書之約定，兩造均應受其拘束：
1.按兩造於本院審理中經本院試行調解多次均無法成立，有調解程序筆錄在卷可稽（見本院卷一第465至466頁、本院卷三第143至144頁）；即至本院準備程序即將終結之際，兩造乃於110年6月6日在證人戴宗勤、翁毓輝之居間協調下簽訂和解合意書，有該和解合意書在卷可憑（見本院卷三第131頁）。
2.參以證人即和解合意書見證人戴宗勤於本院證稱：我是何榮華的朋友，是何榮華請我幫忙調解，我的職業是做房地產的。和解合意書是110年6月6日在我辦公室大興街000巷000號寫的，大家講好有共識後，才請何榮華寫的。一開始何恒德有在場，大家約談了25分鐘，後來何榮華要過來，「何恒德就跟何汝川說，這件事爸爸何汝川說了就算，他要先離開」；過程中何恒德有說，兩個兄弟都在場的話事情都談不成，所以何恒德才對何汝川說，爸爸怎麼說，怎麼決定，他都同意，就先離開了。何恒德離開時，何榮華還沒有來。和解合意書第1、2點，是何汝川在那邊算，還有談到美國財產的問題，算的結果認為這樣比較公平，這是兩造都同意的內容，在計算財產價值時是何汝川與何榮華一起算。自開始談到成立和解共1個小時左右，何汝川說寫這張和解合意書是要兩兄弟把這件事情和平解決，在這邊和解完後，這件事情就這樣結束了。何榮華有答應○○街房地的抵押權要拿掉，抵押權的事情要去處理好，處理好的意思就是塗銷。和解合意書第
3、4點是何汝川與何榮華討論過後才寫上去的。我認為和解合意書是有效成立的，我明確問何汝川這張簽了會不會後悔，何汝川說我是他們的長輩，說話算話等語（見本院卷三第187至190、196頁）；核與證人即和解合意書之見證人翁毓輝於本院證稱：我只認識何榮華，是戴宗勤介紹我認識何榮華的，因為我當過榮譽觀護人，戴宗勤希望我過去一起幫忙調解。和解之前我有先跟何榮華見面，我勸諭他說爸爸年紀大了，以和為貴，所以後來何榮華才願意跟他弟弟和解，他們條件都談好後，剛好我家人打電話叫我回家處理事情，我就先離開，我本來是要再回去簽名的，但他們打電話來問我，是否可以請戴宗勤代我簽名，我說我授權戴宗勤幫我簽名。我有和大家一起在戴宗勤的大興街辦公室談調解，一起討論和解合意書的內容，整個過程談了約1個多小時，當時有我、戴宗勤、何友明、何汝川、何恒德在場，何榮華是我們談到差不多了，戴宗勤打電話請他過來簽名。何恒德原先有在場，但何榮華說要過來，可能是兄弟間有摩擦，何恒德就說他要先走，不然怕會有爭執，我跟何恒德說，你離席怎麼行，「何恒德就說這件事只要我爸爸同意就可以了，他沒有意見，而且本來條件就已經談好了」，所以他就離席了。戴宗勤有打電話跟我講和解的內容，和解內容是我提出的，兩造也都同意，和解合意書1至7點都是我和何汝川、何榮華討論之後決定的內容，當場何汝川、何榮華都有同意。調解過程並沒有強暴脅迫或大小聲的事情，何榮華也願意接受我的意見，這我很肯定。何恒德在離開時有說，給我爸爸做決定就好。我有談到土地交換，何汝川有談到合作大樓就歸何榮華。我認為和解合意書已經成立，雙方都同意了等語相符（見本院卷三第191至195頁）。審諸上開證人與和解合意書之內容並無利害關係，且係基於公正第三者之身分出面為兩造調解，堪認渠等證詞應屬真實可信。從而，何恒德與何汝川在證人戴宗勤之辦公室洽談和解時，既已事先談妥何恒德以仁德土地應有部分3分之1與何榮華○○街房地所有權全部交換之和解條件，縱何恒德離開現場後，何榮華始到場，二人未同時在場，然何榮華既係將何恒德事先已同意之和解條件書寫成和解合意書，並由何汝川為自己簽名，及代理何恒德簽名，則系爭和解合意書於兩造間自已有效成立，而具有契約之效力。
3.至系爭和解合意書上何汝川之簽名，其固未書明代理何恒德簽名之旨；惟查，隱名代理係指代理人為代理行為時，雖未載明被代理人即本人之名義，僅以代理人自己名義為之，如其情形可推知其有代理本人之意思，而為相對人明知或可得而知者，亦生對本人發生代理之效果。本件何恒德於離開和解現場時，既已表明和解之事（含和解條件、內容、細節等）只要何汝川同意即可，他沒有意見，顯將和解事宜之代理權授與何汝川。且據證人翁毓輝證述何恒德離開前就和解條件已經談妥（見本院卷三第193頁），堪認何恒德係將尚未洽談之和解細節及於和解書之簽名，均授權何汝川代理為之，此情並為何榮華所明知。是系爭和解合意書雖未載明何汝川代理何恒德之意旨，而僅以何汝川自己之名義為之，仍應認何汝川有隱名代理何恒德之意思，該代理意思並為何榮華所明知。從而，系爭和解合意書係何汝川隱名代理何恒德所簽訂者，堪以認定，該和解合意書對於兩造自屬有效成立。何榮華辯稱系爭和解合意書係由何汝川代理何恒德簽訂之契約，已有效成立一節（見本院卷三第347頁），洵可採信。
4.何恒德雖主張系爭和解合意書應經其特別授權何汝川始能發生效力云云。惟查，委任關係與代理權之授權，並非相同，委任係一定事務之處理，受任人處理委任事務並應依委任人之指示；代理權之授與，則係單純授與他方處理之權限，並不以有委任關係存在為前提，是在代理權授與之場合，自無適用委任規定之餘地。本件何恒德僅單純就於和解合意書簽名一節授與代理權予何汝川，依前開說明，自無民法第534條但書委任規定之適用。從而，何恒德對何汝川之代理權授與自無庸特別授權或應以書面為之。何恒德上開主張，容有誤會。
5.而證人何汝川雖於本院證稱：110年6月5日戴宗勤去我家大聲嚷，說要分財產的事情，何恒德在場，說抵押權400萬元、母親的800萬元、康樂街及仁德的土地看要如何分，這四項寫在一張單子交給何榮華，要讓何榮華分出來。「在何榮華到戴宗勤家之前我們沒有談成結果，因為沒辦法談出結果，要何榮華本人到場，才可以確定」。何恒德叫我跟何榮華一起談，一起研究，看何榮華拿出什麼方案來分配，在戴宗勤家談時，都沒有談到康樂街的抵押權問題，只有談到400萬元、800萬元何榮華拿去，都要拿出來，這些錢都是何榮華拿走的，所以要叫何榮華過來，「當時沒有提到仁德土地及康樂街的事情」。何榮華來後，說他要寫他的提議，我就去上廁所，我回來何榮華就寫完了，他就叫我簽名，我問要簽什麼，何榮華說要給我15萬元，且每個月要給我1萬5千元，要我先簽名，他才要做解釋，因為戴宗勤在我旁邊說快簽快簽，我是聽他的話，何榮華不讓我看和解合意書，他說先簽完再看，他再做解釋，我自始至終都沒有看過和解合意書內容。「110年6月6日何恒德要離開時，他說看何榮華要怎麼分配，拿回去再研究」，我說我要拿回去給何恒德看，何榮華說不用，何榮華說我不能看，我簽完名，何榮華就馬上拿走云云（見本院卷三第295至303頁）。然證人戴宗勤與本事件並無任何利害關係，焉有至何汝川、何恒德住處大聲喧嚷之可能；且兩造之主要爭執在仁德土地與○○街房地之分配問題，豈有在戴宗勤處協調時卻絲毫未談及此事之理；又系爭和解合意書倘僅係何榮華之提議，則見證人戴宗勤、翁毓輝、何友明即無於其上簽名見證兩造意思合致之必要。再者，經本院勘驗何汝川之身體精神狀況結果，何汝川雖已89歲（21年8月15日生，見本院卷三第267頁），佇著柺杖步入法庭，惟自己行走無礙，且自陳自己騎機車到法院，對法官之問話可以理解，身體狀況尚可，意識、認知能力正常；經本院對其訊問完畢後，再次勘驗其身體精神狀況，結果為何汝川全程可以理解法官所問問題，精神狀況不錯，問答流利順暢，但講到何榮華時，情緒稍微激動（見本院卷一第264、2
65、273頁），而何汝川具高中畢業之學歷，有戶籍資料在卷可考（見本院卷三第267頁），且前從事經商工作，並曾移民美國，有相當之智識能力及社會經驗，更於本院訊問時對何榮華多所指責，是其對於何榮華當有戒心，衡情自不可能在完全未看和解合意書內容之情況下，即隨意在何榮華寫就之書面上簽名。是本院綜合上開各情，認何汝川上開證述，要屬偏袒何恒德之說詞，不足採取。㈡和解合意書業已取代系爭同意書之約定，兩造均應受其拘束：
1.按和解合意書有效成立，已如前述，該和解合意書之目的主要在解決仁德土地、○○街房地與合作大樓抵押權之分配紛爭。而觀諸系爭同意書之內容為：「同意書 本人無條件同意，將本人名下：①仁德鄉○○段0000產權之1/4（377.83平方公尺）。②台南市○○街0000号房屋及土地○段00-000之1/2（54.5平方公尺）。③台南市○○路000號合作大樓吳咏霞、何汝川、何榮華、何恒德名下產權及抵押權出售收益之1/2。以上都給于何恒德。Z000000000。立同意人：何榮華Z000000000，101.1.27。見證人 何汝川Z000000000，101.1.27」（見南司調卷第37頁，關於系爭同意書之文字真偽，詳下述）。
系爭和解合意書之內容則為：「和解合意書，雙方同意以下條件：1.何榮華將臺南市○○街000號房屋過戶給何恒德。2.何恒德將臺南市○○區土地0000、0000-1過戶給何榮華。3.雙方過戶所需一切稅金由所得人自付（被過戶人）。4.臺南市○○路000號合作大樓名下產權、抵押權收益全歸何榮華，所有存記證明歸何榮華。5.何榮華、何恒德各付新臺幣拾伍萬元給何汝川。6.何榮華、何恒德每月給付新臺幣壹萬伍仟元給何汝川。7.何恒德所得康樂街房屋須提供父母居住，所收房租需支付母親安養院費用，其餘需給何汝川。同意人：何榮華、何汝川，見證人：戴宗勤、何友明、翁毓輝」（見本院卷三第131頁），二者參互以觀，系爭和解合意書約定之內容均已將系爭同意書之事項含括在內，是兩造之真意顯係以系爭和解合意書終結兩造本件爭端之意，系爭和解合意書業已取代系爭同意書，作為兩造分配財產之依據，兩造自應受其拘束。
2.至和解合意書第1條約定「何榮華將臺南市○○街000號房屋過戶給何恒德」，雖未詳細記載該房地之抵押權應由何榮華負責清償塗銷等語。惟何榮華既以○○街房地全部與何恒德之仁德土地應有部分3分之1互換，而○○街房地設定有抵押權，有土地、建物登記第一類謄本附卷可查（見南司調卷第81、93頁），則衡諸常情及物之瑕疵擔保責任，何榮華自負有將○○街房地塗銷抵押權登記之義務，並於塗銷抵押權登記後始得與何恒德之仁德土地應有部分互換。上情亦據證人戴宗勤證稱：和解過程中，何榮華有答應○○街房地的抵押權要塗銷等語在卷（見本院卷三第190頁）。是何恒德主張系爭和解合意書未提及○○街房地設定抵押權之事，可證該和解合意書僅係何榮華與何汝川所達成之和解方向，細節仍待兩造進一步協商確定云云（見本院卷三第230頁），洵無可採。㈢何恒德並未舉證證明何汝川係將仁德土地及○○街房地借名登
記於兩造及何秉衡名下，故何汝川於本院所為終止借名登記及贈與兩造之意思表示，均不生效力：
1.按所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人。由是而論，借名登記契約之成立，側重於借名者與出名者間之信任關係，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律效力，惟當事人間應有借名登記之合意，始能成立借名登記契約，至為明灼。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。本件何恒德主張何汝川係將仁德土地借名登記於兩造及何秉衡名下，應有部分各3分之1，及將○○街房地借名登記何榮華及何秉衡名下，應有部分各2分之1等情，為何榮華所否認，並抗辯稱兩造父母何汝川、何吳咏霞前共同在合作大樓經營生意，故仁德土地係母親何吳咏霞所購買，○○街房地之購地建屋，則何汝川、何吳咏霞均有出資，父母係分別將上開不動產贈與兩造及何秉衡等語（見本院卷三第373頁），是依上開說明，何恒德自應就其主張之事實先負舉證證明之責。
2.審諸仁德土地早在62年10月2日即以買賣為原因，登記所有權全部於何吳咏霞名下，有土地登記第一類謄本及異動索引在卷可稽（見南司調卷第69至79頁），是何吳咏霞非無可能係以娘家之贈與或自己存款購買上開土地。次按何吳咏霞於91年10月30日以買賣為原因，移轉登記應有部分各3分之1予何榮華、何秉衡，同日以贈與為原因，移轉登記應有部分3分之1予何恒德，亦有上開土地登記第一類謄本及異動索引在卷可參，此情何吳咏霞亦非無可能係以贈與之真意將土地均分贈與三名兒子。況何恒德於起訴時更自認仁德土地係何汝川「贈與」兩造及何秉衡（見南司調卷第12頁）；此外何恒德復未舉證證明仁德土地係何汝川出資購買而借名登記於何吳咏霞名下，嗣何汝川將該土地改「借名登記」於兩造及何秉衡名下，於何秉衡死亡後，何汝川再將何秉衡名下之應有部分借名登記於何榮華名下等事實。是何恒德上開主張，殊非可採。
3.至證人何汝川固於本院證稱：我年輕時都出國做生意，因為我常跑外面，生意上會有風險，我問過代書，代書說先借名登記小孩名字，比較沒有風險，我太太是農民身分，我買仁德那兩塊農地，就用我太太的名義購買，這些錢都是我一人出的，我太太何吳咏霞是家庭主婦，她沒有自己的收入云云（見本院卷一第266至267、269頁）。惟查，何汝川偏袒何恒德之情，已如前述，其證詞自難遽信。況何恒德於起訴時已自認其係以拋棄繼承方式將其應繼承之何秉衡遺產借名登記於何榮華名下（見南司調卷第12頁），然至何汝川口中竟是否認何恒德知悉拋棄繼承之事，證稱：「何榮華就教我和我太太，說我們和何恒德都要辦拋棄繼承，由何榮華自己繼承，他再去處理何秉衡的債務，何恒德人在國外，不知道要辦拋棄」云云（見本院卷一第266頁），其迴護何恒德之舉止斑斑可見。是何恒德及何汝川既未再提出其他證據以實其說，渠等主張，要難憑採。
4.再按○○街房地，其中土地部分，自購買起即於56年11月15日登記應有部分各2分之1於何榮華、何秉衡名下；其中房屋部分，於58年9月建築完成後，仍係登記應有部分各2分之1於何榮華、何秉衡名下，該房地始終未登記於何汝川名下，有土地、建物登記第一類謄本及異動索引在卷可憑（見南司調卷第81、93、85至89、97至101頁）；是何汝川非無可能係將上開房地贈與上開二子。參以何汝川倘係將○○街房地借名登記於何榮華、何秉衡名下，則於何秉衡97年8月16日死亡時，何汝川理應將何秉衡之應有部分回復於自己名義方是，豈有捨簡取繁以何汝川、何吳咏霞、何恒德均拋棄繼承，而由何榮華一人單獨繼承之方式，再將何秉衡之應有部分借名登記於何榮華名下之理。由此足見何恒德主張何汝川係將○○街房地全部借名登記於何榮華名下云云，尚難採信。至何汝川雖均居住於○○街房地，並將一樓出租予他人，收取租金，惟何汝川既於101年1月27日書立系爭同意書，要求何榮華簽名同意將仁德土地及○○街房地之所有權2分之1移轉登記予何恒德，顯然何汝川早將上開不動產贈與何榮華及何恒德，否則何汝川收回上開不動產即可，何須再徵得何榮華之同意移轉登記應有部分2分之1予何恒德。是何榮華抗辯何汝川、何吳咏霞前已將仁德土地及○○街房地均贈與何榮華、何秉衡、何恒德一節，應較接近真實而可採信。
5.從而，本件既無證據認定何汝川係將仁德土地及○○街房地借名登記於兩造及何秉衡名下，則何汝川雖於本院110年3月8日準備程序期日當庭對兩造為終止借名登記，並同時為贈與兩造上開不動產應有部分各2分之1之意思表示（見本院卷一第268至269頁），並不生效力。是何恒德本於上開何汝川終止借名登記及贈與之法律關係，請求何榮華應將仁德土地應有部分各6分之1，及○○街房地應有部分各2分之1移轉登記予何恒德，自屬無據。㈣何榮華雖簽立系爭同意書，表示同意仁德土地及○○街房地由
兩造各取得所有權2分之1，惟系爭同意書之約定已為和解合意書取代，何恒德不得再持系爭同意書對何榮華有所請求：
1.何恒德主張何榮華簽立系爭同意書，表示同意將仁德土地應有部分各6分之1，及○○街房地應有部分各2分之1移轉登記予何恒德，並提出系爭同意書為證（見南司調卷第37頁）；何榮華則辯稱：其於101年1月27日在系爭同意書簽名時，其上並無「同意書」、「本人無條件同意將本人名下：」、「以上」、「Z000000000」、「立同意人：」等文字，上開文字應係事後有人加上云云（見原審卷第47頁）。
2.原審將系爭同意書送請刑事警察局鑑定，鑑定結果認：一、同意書上「見證人何汝川Z000000000」等字跡，顯與該同意書其他字跡墨色不同。二、同意書上「同意書」、「本人無條件同意將本人名下：」、「以上」、「Z000000000」、「立同意人：」等文字與該同意書上除簽名「何榮華Z000000000」以外字跡檢視情形：1、「同意書」及「Z000000000」等字跡，與該同意書上其他字跡墨色反應不相符，研判為不同書寫工具所書寫。2、「立同意人：」等字跡，與該同意書上其他字跡墨色反應未發現明顯差異。3、「本人無條件同意將本人名下：」及「以上」等字跡，發現有部分重疊筆劃，該重疊筆劃與原字跡之墨色反應不相符，研判為不同書寫工具所書寫，前揭原字跡之墨色反應，與該同意書上其他字跡墨色反應未發現明顯差異。4、同意書上除「同意書」、「本人無條件同意將本人名下：」、「以上」、「Z000000000」、「立同意人：」等文字及「何榮華Z000000000」等以外字跡，發現有部分重疊筆劃，該重疊筆劃與原字跡之墨色反應不相符，研判為不同書寫工具所書寫等語，有該局109年8月11日刑鑑字第1090041518號鑑定書在卷可稽（見原審卷第399至410頁）。
3.又經本院再次函詢刑事警察局，據覆稱：具重疊筆劃，且該重疊筆劃與原字跡之墨色反應不相符之字跡，其重疊筆劃係就原字跡之部分筆劃重疊書寫（如下述鑑定說明二所列「本」字，僅有右捺筆劃有重疊筆劃），相關字跡如下：㈠鑑定說明二：「本」、「同」等字。㈡鑑定說明三：「將」、「⑴」、「⑵」、「仁」、「德」、「崁」、「腳」、「段」、「03」。㈢鑑定說明四：「產」、「權」、「之」、「1/4」、「3」、「平」、「…公尺」後之句點、「台」、「南」、「市」。㈣鑑定說明五：「康」、「街」、「38」、「房」、「土」、「地」、「田」、「段」。㈤鑑定說明六：「48」、「3」、「…公尺）」後之句點、「⑶」、「南」、「市」、「中」、「正」、「路」。㈥鑑定說明七：「323号」之第1個「3」、「作」、「樓」、「何」、「押」。㈦鑑定說明八：「出」、「益」、「1/2」及其後之句點、「以」、「上」、「都」、「給」、「于」。㈧鑑定說明九：「何」，有刑事警察局110年4月1日刑鑑字第1100025139號函在卷可參（見本院卷一第335至336頁）；足見何汝川或何恒德僅係在原有字跡之上重新描繪筆劃而已，非謂原無上開字跡（重新描繪筆劃之人，因無法判斷係何汝川或何恒德，故稱何汝川或何恒德）。
4.參以證人何汝川於原審證稱：我是兩造的父親，系爭同意書是我寫的，「同意書」這三個字也是我寫的，同意書上的文字都是我寫的，何榮華及其身分證字號是何榮華寫的，見證人何汝川及身分證字號、日期是我寫的；101年1月27日我寫好後，當天中午就拿到何榮華的南寧街住處給他簽，我到時只有何榮華一人在家，他看了之後說好就簽名了，何恒德沒有一起去，他們兩個人都無法達成共識，同意書的文字是同一時間一次寫的，都是用同一枝筆寫，是用原子筆寫的，見證人這三個字，是何榮華簽名後，我在何榮華家寫的，是用不同的筆寫的等語（見原審卷第237至241頁），及其於本院證述：系爭同意書是我親自所寫，除何榮華的簽名外，其餘都是我親寫的，這是我將舊的筆記本撕下一頁來寫，都是同一時間寫的，我在康樂街的家寫，寫完馬上拿去給何榮華簽名等語（見本院卷一第265至268頁）；兼以本院以肉眼觀察比對兩造及何汝川於本院當庭書寫之系爭同意書筆跡，認何汝川與何恒德之筆跡與系爭同意書較為相似，尤以何恒德所書寫之字形外觀、字體大小及其中「意」、「條」、「段」「榮」等字與系爭同意書更為相近（見本院卷一第277頁、本院卷三第211、213頁），依此堪認系爭同意書之全部字跡（除何榮華之簽名及身分證字號外）應為何汝川或何恒德所書寫。
5.審諸系爭同意書自101年1月27日書寫後，至108年3月28日提起本件訴訟止，已逾7年時間，其上部分字跡墨色漸淡，要與常情無違；是以何汝川或何恒德為使原字跡清楚，遂於原字跡上重新描繪筆劃，自屬可能。而渠等既僅於原有字跡上描繪筆劃，意在使字跡清楚，並未改變原字跡之意義，自難因原字跡有描繪重疊筆劃之情事，即認該重疊筆劃之字跡均為偽造。
6.而觀諸系爭同意書之記載為：「同意書 本人無條件同意，將本人名下：①仁德鄉○○段0000產權之1/4（377.83平方公尺）。②台南市○○街000号房屋及土地○段00-000之1/2（54.5平方公尺）。③台南市○○路000號合作大樓吳咏霞、何汝川、何榮華、何恒德名下產權及抵押權出售收益之1/2。以上都給于何恒德。Z000000000。立同意人：何榮華Z000000000，10
1.1.27。見證人 何汝川Z000000000，101.1.27」（見南司調卷第37頁）；排除何汝川或何恒德事後填寫加上之「同意書」及「Z000000000」等字跡，其意義仍係何榮華同意將①仁德土地之應有部分各6分之1，及②○○街房地之應有部分各2分之1移轉登記予何恒德。姑不論系爭同意書究係何汝川或何恒德所書寫，及何榮華內心是否願意，是否認何汝川之分配不公平而有所怨懟，其既已於系爭同意書簽名而為要約，並經何恒德事後取得系爭同意書而加以承諾，則系爭同意書已因兩造意思表示合致，而生契約之效力。
7.系爭同意書雖為真正，惟兩造於本院審理中，為解決訟爭，既已另訂和解合意書以資遵守，且該和解合意書已取代系爭同意書之約定，已如前述；則何恒德自不得再持系爭同意書對何榮華有所請求。從而，何恒德依據系爭同意書之約定，請求何榮華應將仁德土地應有部分各6分之1，及○○街房地應有部分各2分之1移轉登記予何恒德，核屬無據。
六、綜上所述，何恒德並未舉證證明何汝川係將仁德土地及○○街房地借名登記於兩造及何秉衡名下，應認何汝川及配偶何吳咏霞前已將仁德土地及○○街房地贈與兩造及何秉衡；嗣何榮華雖應何汝川之要求，於系爭同意書上簽名，同意將仁德土地應有部分各6分之1及○○街房地應有部分各2分之1移轉登記予何恒德；惟於本院審理中，兩造歷經多次調解，最終在戴宗勤等人之協調下，由何汝川代理何恒德與何榮華達成和解，簽訂系爭和解合意書，約定由何榮華將○○街房地全部移轉登記予何恒德（含塗銷其上抵押權登記），何恒德將仁德土地應有部分各3分之1移轉登記予何榮華，且系爭和解合意書已取代系爭同意書之約定，兩造應受和解合意書之拘束。從而，何恒德再執原來之原因事實，依系爭同意書、何汝川終止借名登記及贈與之法律關係，請求何榮華應將仁德土地應有部分各6分之1，及○○街房地應有部分各2分之1移轉登記予何恒德，即屬無據，不應准許。原審為上訴人何恒德敗訴之判決，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2項、第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 31 日
民事第四庭 審判長法 官 張世展
法 官 洪挺梧
法 官 黃佩韻上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 111 年 3 月 31 日
書記官 黃玉秀【附註】民事訴訟法第466條之1：
(1)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
(2)上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。