臺灣高等法院臺南分院民事判決109年度上字第370號上 訴 人 僑昱建築股份有限公司法定代理人 蘇國桂訴訟代理人 蘇柏翰
莊美貴律師王國忠律師被上訴人 蔡鳳真
黃正弘杜佳軒陳玉蘋林明賢共 同訴訟代理人 謝依良律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國109年10月23日臺灣臺南地方法院第一審判決(106年度重訴字第230號)提起上訴，本院於111年5月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人蔡鳳真、黃正弘、杜佳軒、陳玉蘋、林明賢(下稱被上訴人5人)主張：上訴人在坐落臺南市○區○○段000地號等15筆土地上興建「僑昱iLife」大樓（下稱系爭建案），被上訴人5人分別於附表一所示簽約日期與上訴人簽立不動產買賣契約書（下稱系爭契約），向上訴人購買如附表一所示之預售房屋及基地(下分稱系爭建物、系爭基地，合稱系爭房地)，兩造所簽立系爭契約第11條第1項約定，系爭建案之建築工程應於民國(下同)100年2月11日之前開工，並應於102年11月11日之前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照，第11條第2項約定賣方如逾前款期限未開工或未取得使用執照者，每逾1日應按已繳房地價款依萬分之5單利計算遲延利息予買方，被上訴人5人至102年11月11日前已繳房地價款分別如附表一所示，而上訴人遲至104年2月24日始取得使用執照，共逾期470天，依系爭契約第11條第2項之約定，上訴人應分別給付被上訴人如附表一所示之逾期取得使用執照之遲延利息。爰依系爭契約第11條第2項約定請求上訴人分別給付如附表一所示之金額，及自起訴狀繕本送達翌日(即106年9月15日)起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（原審判命上訴人給付如附表二所示金額之本息，並駁回被上訴人5人其餘之請求，上訴人對其敗訴部分聲明不服，提起上訴，被上訴人5人對其敗訴部分則未據聲明不服，此部分不在本件審理範圍）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠系爭契約第11條第2項約定：「賣方如逾前款期限未開工或未取得使用執照者，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。若逾期三個月仍未開工或未取得使用執照，視同賣方違約，雙方同意依違約之處罰規定處理。」之文字可知，若遇上訴人逾期三個月仍未開工或未取得使用執照之情形，即視同上訴人違約，應依第25條違約之規定處理，自無系爭契約第11條第2項規定之適用。本件上訴人固有違反開工及取得使用執照期限之約定，被上訴人5人既未選擇解除兩造間之契約，兩造自仍應依契約所約定之內容履行相關權利義務，是被上訴人5人自應繼續給付價款，上訴人亦應依約履行交付房屋之義務，被上訴人5人即不得再依系爭契約第11條第2項約定請求遲延利息。
㈡關於應順延期間之天數:⒈系爭建案是發包由專業營造商○○營造有限公司(下稱○○公司)建造，○○公司因受勞動檢查所檢查期間、或依命令停工而無法施工之日數共43天因係不可歸責於伊，故該日數依約定當然應順延期間。系爭建案施工期間分別於103年4月23日遭勒令停工至103年5月23日、103年6月13日遭勒令停工至103年7月13日，共計遭勒令停工而無法施工之期間達62天，此乃○○營造公司施工現場突發狀況，實不可歸責於伊，亦應順延。⒉系爭建物就室內浴廁牆垣部份原建築設計規劃是採用磚造、濕式輕隔間之設計，其後基於提供買受人最高級之住宅享受之理念，變更爲鋼筋混凝土材質之施工方法，此施工變更乃爲被上訴人5人所明知，被上訴人5人亦未爲反對之意思表示，卻將因變更施工方法所增加施工期間156日之不利益，推由伊負擔，顯失公平。⒊因客戶要求變更設計而增加施工期間188天，應全數不予計入遲延日數，不應僅就被上訴人5人各自所購買建物變更設計各得順延2天、3天、3天、1天。⒋因強風、下雨、停電等天候因素停工之日期達94天，非可歸責伊之事由，應全部不予計入遲延日數。⒌因變更設計必須辦理相關建照執照施工圖面變更，主管機關審查期間77天，並非可歸責伊之事由應不予計入遲延日數。⒍主管機關辦理使用執照審查期間60天，係主管機關命領回申請後再重新送件所致，故此申請核發使用執照審核期間係屬不可歸責伊之事由，應不予計入遲延日數。㈢系爭契約第11條第2項約定「賣方如逾前期限未開工或未取得使用執照者，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。」每日萬分之五單利即相當於年利率百分之18.25之高，應予酌減。㈣被上訴人5人簽訂買賣契約時，依系爭大樓施工進度情形，不可能於契約所定102年11月11日取得使用執照，確爲被上訴人5人所明知，被上訴人5人竟於進住系爭大樓2年後再提起本件訴訟請求遲延利息，實有違誠信原則等語，資為抗辯。並為上訴聲明:⒈原判決關於所命上訴人應分別給付被上訴人5人如原審判決附表二所示之金額本息部分，及該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項:㈠被上訴人5人分別於附表一買賣契約簽立日期欄所示日期與上
訴人簽立系爭契約，系爭契約第11條約定：「一、本預售屋之建築工程於100年2月11日之前開工，102年11月11日之前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照。但有下列情事之一者，得順延其期間：（一)因天災地變等不可抗力之事由，致賣方不能施工者，其停工期間。（二）因政府法令變更或其他非可歸責於賣方之事由發生時，其影響期間。（三）本預售屋外水、外電、電信及瓦斯等配管及埋設工程，其接通日期須依各該公用事業單位之作業和程序而定，不受本條完工期限之約束。二、賣方如逾前款期限未開工或未取得使用執照者，每逾1日應按已繳房地價款依萬分之5單利計算遲延利息予買方。若逾期三個月仍未開工或取得使用執照，視同賣方違約，雙方同意依違約之處罰規定處理」。該遲延利息之約定核屬違約金性質，兩造不爭執(見原審卷㈠第7至45頁)。
㈡兩造間對於系爭契約第25條之内容亦不爭執(見原審卷㈠第28頁反面)。
㈢系爭建案大樓於103年12月24日竣工，上訴人就系爭建案建物
於104年2月24日取得使用執照，與契約所定102年11月11日取得使用執照日期差距470天。
㈣上訴人已於原審判決附表一買賣標的交付日期欄所示之日期依兩造間不動產買賣契約交付買賣標的與被上訴人。
㈤被上訴人截至102年11月11日已分別繳付如原審判決附表一所示之買賣價金。
㈥被上訴人5人均曾就本件買受之建物為變更設計，蔡鳳真於10
2年10月18日、103年3月9日、104年3月24日變更設計，共計3次；黃正弘於101年6月3日、102年3月26日、同年3月30日、103年1月19日、同年2月22日變更設計，共計5次；杜佳軒於101年5月8日、103年11月20日變更設計，共計2次；陳玉蘋於102年3月30日變更設計1次；林明賢於101年1月10日變更設計1次。
㈦被上訴人5人對上訴人所提出被證3（行政院勞工委員會南區
勞動檢查所100年1月5日勞南檢營字第0000000000號函)、被證4(行政院勞工委員會南區勞動檢查所100年3月25日勞南檢營字第0000000000號函)、被證5(勞動部職業安全衛生署停工通知書影本)、被證6(僑昱建築iLife客戶工程變更明細表五份)、被證7(客變增加工作日數總表)、被證8:(臺南市○○000○00○00○○○段○○0000000000號函)、被證0(0000-0000年停工紀錄表)之真正不爭執(見原審卷㈠第109至134頁)。
四、兩造爭執事項:㈠上訴人抗辯:被上訴人5人未依系爭契約第25條第1款解除系爭
契約，依該條第5款之約定被上訴人5人不得另行請求其他損害賠償，有無理由？㈡本件上訴人依系爭契約之約定，應否負違約責任？若是，被
上訴人5人得否依系爭契約第11條第2項約定，請求上訴人給付遲延利息（違約金性質）？主張違約金應為若干元？有無過高而予以酌減之情形？㈢上訴人抗辯被上訴人蔡鳳真已與上訴人達成合意，拋棄請求
遲延所生的責任，有無理由？㈣被上訴人5人主張上訴人應依契約給付違約金，是否違反民法
第148條規定誠實信用原則？
五、得心證理由㈠上訴人抗辯:被上訴人5人未依系爭契約第25條第1款解除系
爭契約，依該條第5款之約定被上訴人5人不得另行請求其他損害賠償，有無理由？⒈按系爭契約第11條第2項約定：「賣方如逾前款期限未開工
或未取得使用執照者，每逾1日應按已繳房地價款依萬分之5單利計算遲延利息予買方。若逾期三個月仍未開工或未取得使用執照，視同賣方違約，雙方同意依違約之處罰規定處理」。而賣方「違約處罰」係約定於系爭契約第25條，其第1項約定:「賣方違反…『開工及取得使用執照期限』之規定者，買方得解除本契約。」、第3項約定:「買方依第1款(項)…解除契約時，賣方除應將買方已繳之房地價款退還予買方，如有遲延利息應一併退還，並應同時賠償房地總價款百分之十五（不得低於百分之十五）之違約金。但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款爲限。」，第5項約定「買賣雙方除依前二款(項)之請求外，不得另請求其他損害賠償」（見原審卷㈠第17頁反面、第20頁反面）。則本件首應審究者為上訴人是否有逾期取得使用執照？如有，逾期日數為何？⒉系爭契約第11條第1項約定：「一、本預售屋之建築工程於1
00年2月11日之前開工，102年11月11日之前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照。但有下列情事之一者，得順延其期間：（一）因天災地變等不可抗力之事由，致賣方不能施工者，其停工期間。（二）因政府法令變更或其他非可歸責於賣方之事由發生時，其影響期間。（三）本預售屋外水、外電、電信及瓦斯等配管及埋設工程，其接通日期須依各該公用事業單位之作業和程序而定，不受本條完工期限之約束。」。又上開條文所稱「其他非可歸責於賣方之事由」，應在具體之權利義務關係，衡量權利人及義務人雙方之利益，並考慮權利義務之社會上作用，而於具體事實妥善解釋，以符合契約正義及公平原則。是於解釋上應係指賣方有法律上或事實上無法施工之事由發生，且此事由之發生係不可歸責於賣方而言。依系爭契約第11條第1項約定，系爭建案應於102年11月11日取得使用執照，而上訴人遲至104年2月24日始取得使用執照，二者差距470日，此為兩造所不爭執(兩造不爭執事項㈢)。經查:
⑴遲延開工43天部分:
上訴人抗辯：系爭建案於99年12月13日取得建造執照後，原預定100年2月11日開工，行政院勞工委員會南區勞動檢查所(下稱南區勞動檢查所)於100年1月17日已召開審查會，但卻遲至100年3月25日才發函通知伊審查合格，致伊無法於100年2月11日開工，延遲開工之43天，應可順延等語，固據其提出南區勞動檢查所開會通知單及100年3月25日勞南檢營字第0000000000號審查合格通知函各一份為憑（見原審卷㈠第109至111頁），惟按「左列危險性工作場所，非經勞動檢查機構審查或檢查合格，事業單位不得使勞工在該場所作業：…六、中央主管機關會商目的事業主管機關指定之營造工程之工作場所。」、「事業單位應於甲類工作場所、丁類工作場所使勞工作業三十日前，向當地勞動檢查機構申請審查。」，勞動檢查法第26條第1項第6款、危險性工作場所審查及檢查辦法第4條第1項分別定有明文。經查:
①系爭建案為危險性工作場所審查及檢查辦法中之丁類危險性
工作場所，上訴人於勞工作業30天前，應向南區勞動檢查所申請實施勞動檢查合格後方能使勞工在該場所作業，兩造依系爭契約第11條第1項約定開工期限及取得使用執照之期限時，上訴人自應慮及上開有關「使勞工作業三十日前，向當地勞動檢查機構申請審查」之規定，而預留相當作業期間；況本件係由上訴人之營造商○○公司於100年1月3日函請南區勞動檢查所審查(見原審卷㈡第17頁），南區勞動檢查所就上訴人之申請確已於100年1月17日召開審查會議(見原審卷㈡第18頁），惟該日審查結果不合格(見原審卷㈡第20頁），經南區勞動檢查所於100年1月19日通知○○公司應修正再送審查，○○公司遲至100年3月1日再檢送相關資料送審查後(見原審卷㈡第22頁），南區勞動檢查所隨即於同年3月14日召開審查會(見原審卷㈡第23頁）後，而於100年3月25日函知○○公司審查結果合格(見原審卷㈡第25至26頁）等情，亦有臺南市政府勞工局107年5月15日南市勞檢字第0000000000號函檢送之系爭建案申請第一階段丁類危險工作場所審查相關資料可憑(見原審卷㈡第15至28頁），足見係○○公司送審查資料不合格，係可歸責於○○公司之事由，而需由○○公司補正，致未能如期開工，因○○公司係上訴人之使用人(詳下②述之），本件○○公司就債之履行行為有過失造成之遲延，上訴人應與自己之過失負同一責任。上訴人抗辯:因審查延遲43天之期間，係不可歸責伊之事由，當然應准許順延云云，並無可取。至上訴人雖辯稱:勞動檢查所於○○公司申請後13天後召開審查會(○○公司於100年1月3日送審，南區勞動檢查所於100年1月17日召開審查會議)、○○公司於改善完成後再次申請審查時勞動檢查所13天後召開審查會(○○公司再於100年3月1日送審，南區勞動檢查所隨即於同年3月14日召開審查會)，因未能即時審查又於審查會後10日才發函通知合格，則此因勞動檢查未能即時審查而遲延之時間，應予順延云云，亦無可採。
②次按「債務人對於其代理人或使用人關於債之履行之實施行
為或於債之履行之際有故意過失，致生債權人之損害時，債務人自應負同一責任。」(最高法院103年度台上字第803號判決意旨參照)，○○公司100年1月3日函南區勞動檢查所說明欄有「本公司○○營造有限公司承建之「僑昱iLife集合住宅新建工程…」等文字，可知○○公司承攬上訴人系爭建案工作，為上訴人使用人，本件因可歸責於○○公司造成遲延之天數，如上①所述，上訴人應負同一責任。上訴人以:南區勞動檢查所檢查或審查作業對象是○○公司，非上訴人，此檢查或審查期間62天，並非上訴人所能預期，故此因審查而遲延期間非可歸責於上訴人，當然應准許順延云云，洵無足取。
⑵勒令停工62天部分:
查系爭建案工程施工期間之103年4月23日至同年5月23日、103年6月13日至同年7月13日遭勒令停工共計62天等情，有103年4月23日及同年6月13日勞動部職業安全衛生署(下稱安全衛生署)停工通知書各1份為證（見原審卷㈠第113、112頁），依上開通知書所載之停工理由為「經安全衛生署實施安全檢查，發現系爭建案內之勞工有立即危險之虞，違反勞動檢查法第28條所定勞工有立即發生危險之虞認定標準」等文字，上訴人為建築公司，營建系爭建案自有遵守相關營造法規、職業安全衛生法、職業安全衛生設施規則及勞動檢查法等相關法規之義務，其因違反勞動檢查法第28條所定之標準而遭安全衛生署勒令停工，自屬可歸責於上訴人之事由，上訴人抗辯:上開停工期間得予順延，顯無可採。
⑶系爭建案全棟浴廁改為鋼筋混凝土材質因而增加施工期間156天部分:
查本件經上訴人聲請委請社團法人臺南市建築師公會鑑定，經鑑定結果認：全棟共26層，室內浴廁牆垣由磚造、濕式輕隔間構造，變更為鋼筋混凝土材質牆構造，依建築常規逐層判斷，總計需增加之工期為77天，有系爭鑑定報告可憑(下稱系爭鑑定報告，見外放鑑定報告書第7頁）。上訴人抗辯:
此部分除77天外，尚應增加79天，共增加156天施工日數，此施工材料變更後，施工方式較原來預定每層樓施工期間必須增加6天之時間，因此26層樓施工期間全部增加共156天（26×6=156)，係因買受人建議後所爲變更，並非伊事先所能預期云云。經查:
①上訴人抗辯:全棟浴廁改為鋼筋混凝土材質增加之天數，除系
爭鑑定報告認定之77天外，尚應增加79天，合計增加156天施工日數云云，惟此部分工程系爭鑑定報告認定之77天外，尚應增加79天部分，上訴人並無法提出證據以資證明，其此部分之抗辯，並無可採。
②系爭鑑定報告僅以系爭建案全棟浴廁改為鋼筋混凝土材質因
而增加工期77天，並未論及本件增加工期77天是是否可歸責於上訴人之事由而鑑定，尚難遽以增加77天之工期係「非可歸責於上訴人之事由」，上訴人自應舉證「全棟浴廁改為鋼筋混凝土材質」之變更屬非可歸責於伊之事由，始符合依系爭契約第11條第1項但書得順延期間之約定。而被上訴人5人並未要求上訴人改用鋼筋混凝土施工，且上訴人亦未舉證有一定需變更之情事，則因此增加工期77天，自不能歸責被上訴人5人，而向被上訴人5人主張順延。況「系爭建案全棟浴廁改為鋼筋混凝土材質」非屬因政府法令或其他非可歸責於賣方之事由，上訴人既自行改用鋼筋混凝土施工，自應自行考量是否會增加工期，不得以此強加要求被上訴人5人應給予上訴人順延工期之權利，是上訴人以「全棟浴廁改為鋼筋混凝土材質」之施工，係有利於買受人，主張得延展取得使用執照之日期乙節，並無可採。
⑷系爭建案有78戶買戶變更設計而增加188天部分:
系爭建案有78戶買戶變更設計，蔡鳳真於102年10月18日、103年3月9日、104年3月24日三度變更設計；黃正弘於101年6月3日、102年3月26日、同年3月30日、103年1月19日、同年2月22日五度變更設計；杜佳軒於101年5月8日、103年11月20日二度變更設計；陳玉蘋於102年3月30日變更設計；林明賢於101年1月10日變更設計，另全部變更設計增加工期188天等情，有客戶變更明細表一份為證（見原審卷㈠第114頁至128頁）及客變增加工作日數總表為證(見原審卷㈠第129頁）。上訴人於經另案買戶以上訴人遲延取得使用執照請求違約金之原審106年度訴字第829號案件中提出上開客戶工程變更明細表資料，由該案法官囑請台南市土木技師公會鑑定系爭建案工程因上開客戶工程變更所需增加之施工日數，依台南市土木技師公會依各客戶申請變更時間、施作內容、變更金額、施作期間，依土木建築專業知識及經驗慣例、訂定工期展延認定標準為鑑定結果，認客戶工程變更所需增加之施工日數為48天，其中蔡鳳真（2A1）103年3月9日增設專用迴路及暖風機之工程變更需延展工期2天，黃正弘（2A2）102年3月30日客廳地坪改變增加水泥粉刷、103年1月19日廚房、玄關地坪改變增加水泥粉刷、103年2月22日廚房增加壁磚等各需延展工期1天，合計3天，杜佳軒（4B1）101年5月8日浴室餐廳廚房變更需延展工期3天，陳玉蘋（4B2）102年3月30日申請隔間移位磁磚變更需延展1天，林明賢（13A1）為0天等情，有客戶申請工程變更展延工期認定彙整表附於另案鑑定報告書在卷可憑（見原審卷㈡第393、395頁），上開鑑定報告係由鑑定人依兩造所不爭執之客戶申請變更工程時間、施作內容，由鑑定人依工程專業知識及工程經驗慣例所為之專業判斷，應屬客觀、專業、合理，自足供本院作為認定之依據。變更施工項目確有可能影響工期，此亦據鑑定人依其工程專業鑑定如上，是縱兩造未於被上訴人5人要求變更時約定應加計多少日數之工期及於合約上另為註記，然變更工項既為被上訴人5人之要求、多出之工期亦可認係被上訴人5人所可得預見，此時應給予上訴人相當之工期，始符誠信與公平合理原則，是兩造系爭契約第11條雖無另約定客戶變更設計所增加之日數應予順延，但因被上訴人5人之原因所增加之工期認定係屬得以順延期間之事由，應較符合公平原則。上訴人固主張:關於設計變更事項，非但關係到工程進度，更影響施工日數，各戶購買者要求變更設計施工而增加之施工日數分別予以列計如「客變增加工作日數總表」，合計因購買戶要求變更設計而增加之施工日數達188天(見原審卷㈠第129頁），均應准予順延云云。然查:依系爭契約第11條第1項觀之，上訴人與客戶(買方)間就變更設計乙事，並未約明得順延期間，又系爭契約第12條第2項約定:「買方若要求室内隔間變更時，應經賣方同意於賣方指定之相當期限内為之，並於賣方所提供之工程變更單上簽認為準，且此項變更之要求以一次為限，已施作部分不得變更。」(見原審卷㈠第25頁反面），上訴人與被上訴人5人以外之客戶有上開變更設計之約定，且依系爭契約第12條第2項之約定「(變更設計)應經賣方同意於賣方指定之相當期限内為之」可知，上訴人得拒絕變更設計，並無一定接受變更設計之請求；上訴人既接受被上訴人5人以外之客戶變更設計請求，應預估變更設計之工項及所需施之時間(包括其中一戶變更設計，是否會影響全棟施工之日期），妥為施工之安排，避免發生遲延取得使用執照之情事，其因估算失準，增加工期之日數，自難對被上訴人5人要求順延。上訴人以:被上訴人5人要求變更設計所增加施工日數應予扣除外，對於其他買受人要求變更設計致增加之工期之不利益，被上訴人5人當然也要承受，因而主張:本件應順延188天(全體客戶變更設計增加之日期總合)云云，洵屬無據。是本件除蔡鳳真（2A1）103年3月9日增設專用迴路及暖風機之工程變更需延展工期2天，黃正弘（2A2）102年3月30日客廳地坪改變增加水泥粉刷、103年1月19日廚房、玄關地坪改變增加水泥粉刷、103年2月22日廚房增加壁磚等各需延展工期1天，合計3天，杜佳軒（4B1）101年5月8日浴室餐廳廚房變更需延展工期3天，陳玉蘋（4B2）102年3月30日申請隔間移位磁磚變更需延展1天〔至林明賢(13A1)變更設計係追減不應增加工期〕，應予順延(見原審卷㈡第395頁)外，其餘住戶因變更設計增加之日數，與被上訴人5人無涉，並無就此部分增加之日數，對被上訴人5人主張順延工期之理。上訴人徒以被上訴人5人以外住戶變更設計所增加之施工日數179天〔188－2(蔡鳳真順延部分)－3(黃正弘順延部分)－3(杜佳軒順延部分)－1(陳玉蘋順延部分)＝179〕，對蔡鳳真、黃正弘、杜佳軒、陳玉蘋4人主張應准順延云云，並無可取。
⑸系爭建案施工期間因強風、下雨、停電等天候因素停工日期應得依系爭契約第11條但書之約定得以順延期間:
①就系爭建案施工期間是否有因強風、降雨、停電等因素而造
成現場無法施工乙節，有系爭建案施工日報表（見原審卷㈡第33頁至251頁）及中央氣象局102年11月起至104年2月止，系爭建案施工期間台南地區之逐日降雨量、最大平均風速/最大平均風向/最大平均風時間）等資料委請社團法人臺南市建築師公會鑑定，認符合不計入工期（即符合停工條件）之天數總計應為49.5天，此有系爭鑑定報告在卷可憑。系爭鑑定報告係兩造所同意委請鑑定，上訴人並已提出施工日報表、停工紀錄供鑑定人作為鑑定之依據，而鑑定人係依其專業知識、建築常規對照氣象局雨量及風速等相關資料交叉比對，據以計算符合停工條件標準之日數，應具客觀性、專業性而屬合理可信，自足供本院認定上訴人是否因天候等因素而客觀上無法施工之依據。是依上開鑑定結果認因天候、停電等不可抗力或不可歸責之因素而無法施工之日數應為49.5天（見系爭鑑定報告第6頁）。
②上訴人以伊因強風、下雨、停電等天候因素實際停工之日期
共94天，應全數順延云云，固提出停工紀錄表爲憑（下稱系爭停工紀錄表，見原審卷㈠第131至134頁)，惟系爭停工紀錄表為上訴人單方面製作之文件，除系爭鑑定報告認因天候、停電等不可抗力或不可歸責之因素而無法施工之日數應為49.5天外，其餘上訴人主張停工之期日44.5日(94－49.5＝44.5)，是否因強風、下雨、停電等天候因素達到完全無法施工之程度(即當日之「下雨量」是否土方泥濘之程度至無法施工)、「強風之程度(風力級數是否已達不能施工之程度)」，未見上訴人提出證據以資證明。況本件工程是否因強風、下雨等因素停工，應視當日所施作工作項目與強風、下雨等天候因素間是否有因果關係而定，縱令下雨或強風，當日所施作工作項目與下雨、強風等天候因素間如不具因果關係，也不得予以延長期限(如依施工進度表，該日是室内施工，縱遇雨天、強風，仍不得主張因停工而要求延長期限），上訴人既無法舉證停工期日中之44.5日因強風、下雨、停電等天候因素達到完全無法施工之程度，其主張:除系爭鑑定報告認因天候、停電等不可抗力或不可歸責之因素而無法施工之日數應為49.5天外，其餘停工之期日44.5日應予順延云云，並無可採。
⑹因變更設計主管機關增加審查期間77天部分:
上訴人主張：系爭建物因客戶要求變更設計，伊於103年7月29日提出第一次變更設計申請，臺南市政府至103年10月14日始同意變更，該審查期間77天應屬非可歸責於伊之事由，應予順延云云，固據其提出臺南市政府103年10月14日府都設字第0000000000號函(下稱000000000號函)主旨欄載明「有關本市北區『僑昱建築股份有限公司集合住宅新建工程（第一次變更設計）』都市設計審議報告書乙案，本府同意變更，隨函檢送核定之都市設計審議報告書4份」等文字為證（見原審卷㈠第130頁）。然查:
①依000000000號函內容僅能證明臺南市政府係就「都市設計審
議變更部分」同意變更，而該變更之原因為何，那些客戶要求變更，是否與被上訴人5人要求變更設計有關，自000000000號函均無從得知；況000000000號函既有「都市設計審議報告書乙案」等文字，足見該次變更係針對「都市設計」部分，亦難認000000000號函所稱之「第一次變更設計」所增加審查期間77天，係可歸責於被上訴人5人，而得對其5人主張順延。
②再者，依臺南市政府所檢送之上訴人上開所申請都市設計審
議乙案過程相關資料顯示：有關本案申請第一次變更設計部分「上訴人於103年7月29日第一次申請提送資料，係因不符合規定，經臺南市政府於103年7月31日函請上訴人修正後重新提送，上訴人於103年8月11日（收文日8月13日）第二次申請提送，因本案變更設計部分檢討内容不符規定，臺南市政府業於103年8月22日函請修正後重新提送。上訴人乃於103年10月6日第三次申請提送，經台南市政府審查符合相關規定，乃於103年10月14日核定都市設計審議報告書」。是本案第一次變更設計因上訴人送件内容不符規定，經其二次修正後重新提送，至第三次申請提送，始經審查符合相關規定，此有臺南市政府109年5月26日府都設字第0000000000號函(下稱0000000000號函)說明可憑（見原審卷㈢第14頁）。上訴人第三次申請送日期為103年10月6日，臺南市政府於103年10月14日核定，並無遲延審查期日，亦據臺南市政府於0000000000號函說明載明（見原審卷㈢第14頁），其因而增加審查之77天自不得主張係屬系爭契約第11條第1項但書第2款所列得順延之期間。
③上訴人又抗辯:0000000000號函所檢附「臺南市都市設計審議
委員會設置及審議作業要點」及「僑昱建築股份有限公司送件往返日期表」等資料，其中「臺南市都市設計審議委員會設置及審議作業要點」是於100年1月19日始發布，然本案係於99年12月13日取得建造執照，伊並未能預期臺南市政府於100年發布「臺南市都市設計審議委員會設置及審議作業要點」，亦未能預期後來變更設計是需依照後來發布之「臺南市都市設計審議委員會設置及審議作業要點」辦理，因此於辦理變更設計時遭臺南市政府以未符該作業要點而退回要求重新提送，故此部份時間之延遲，非可歸責於伊之事由云云。查「臺南市都市設計審議委員會設置及審議作業要點」固於100年1月19日發布，依0000000000號函所示「上訴人於103年7月29日第一次申請提送資料，係因不符合規定，經臺南市政府於103年7月31日函請上訴人修正後重新提送，上訴人於103年8月11日（收文日8月13日）第二次申請提送，因本案變更設計部分檢討内容不符規定，臺南市政府業於103年8月22日函請修正後重新提送。」，已如上述，是上訴人就上述變更設計，其第一次及第二次申請提送時間分別係103年7月29日及103年8月11日，彼時「臺南市都市設計審議委員會設置及審議作業要點」業已發佈，上訴人未能依該要點提送申請變更設計，而經臺南市政府函命補正，因而遲延之日數77天，尚難謂非可歸責於上訴人之事由，上訴人上開主張並無可採。
⑺系爭建案於103年12月24日竣工，台南市政府工務局於104年2月24日核發使用執照，審查期間60天部分:
上訴人另抗辯以:系爭建案於103年12月24日竣工，台南市政府工務局於104年2月24日核發使用執照，審查期間60天，不可歸責伊，應予順延云云。然查：
①按臺南市政府工務局核發建築物使用執照執行要點第4點規定
：「建築物主要構造或主要設備經初驗與核准圖說不符者，應辦理複驗並現場確認改善完成後，始得核發建築物使用執照。」，可知必須建築物主要構造或主要設備經初驗與核准圖說相符者，始得核發建築物使用執照，否則，應辦理複驗並現場確認改善完成後，始得核發建築物使用執照。
②依臺南市政府工務局南市工管字第00000000000號函及所附之
申請建築物使用執照自主檢查項目表所示:上訴人於103年12月24日（星期三）遞件申請，臺南市政府工務局於103年12月30日（星期二）即函知有12個不符項目應予改正(見原審卷㈡第349、350頁更正送回日期欄），上訴人係遲至104年2月16日始完成缺失改正，而臺南市政府工務局承辦人係於104年2月16日因上訴人完成缺失改善書審(見原審卷㈡第350頁完成書審日期欄），並於同年月17日結案，因同年月18至23日為農曆春節假期，則臺南市政府工務局旋於上班第1日即104年2月24日核發使用執照(見兩造不爭執事項㈢)，由上可知，臺南市政府工務局均在上訴人送件後的4個工作天内完成相關審核程序(申請建築物使用執照自主檢查項目表下方空白欄註記「承辦人員須於掛件日起四工作天內完成書審現勘」等文字)，並無拖延情事。此外，上訴人並無法提出證據以資證明臺南市政府工務局有無故拖延審查期間或無故延宕核發使用執照之情，則本件臺南市政府核發使用執照，審查期間60天，並不符合系爭契約第11條第1項得以順延期間之約定，上訴人以臺南市政府辦理使用執照審查期間60天，應不予計入遲延日數，洵無可採。
⑻據上，本件上訴人得以抗辯順延之天數為①天候、停電等因素
停工49.5天、②蔡鳳真、黃正弘、杜佳軒、陳玉蘋各自所購買建物變更設計，得分別順延2天、3天、3天及1天外，其餘上訴人主張應予順延之天數均不符合系爭契約第11條第1項但書之約定事由，自不得要求延展。準此，上訴人對被上訴人5人依系爭契約第11條第2項約定負逾期取得使用執照之責任之日數應為蔡鳳真418.5日（即470天－49.5天－2天）、黃正弘、杜佳軒均為417.5日（即470天－49.5天－3天）、陳玉蘋419.5日（470天－49.5天－1天）、林明賢420.5日（470天－
49.5天）(見附表二「逾期取得使用執照日數」欄)。故被上訴人5人依系爭契約第11條第2項約定，請求上訴人按上開逾期天數依被上訴人5人已繳房地價款依萬分之5單利計算遲延利息予被上訴人5人，自屬有據。又被上訴人5人已繳房地價款分別如附表一所示，為上訴人所不爭執(見兩造不爭執事項㈤），是被上訴人5人依系爭契約第11條第2項約定及附表一所繳價款金額，按上訴人主張取得使用執照逾期日數計算(見附表二「逾期取得使用執照日數」欄)，上訴人應分別給付被上訴人5人之遲延利息應如附表二所示。
⒊上訴人另主張:若買方(被上訴人5人)不依系爭契約第25條第1
款解除契約者，則依第25條第5款之約定，雙方依契約履行，被上訴人5人不得再依系爭契約第11條第2項約定，而請求遲延利息云云。經查:
⑴按系爭契約第11條係有關開工及取得使用執照之約定，其第2
項約定：「賣方如逾前款期限未開工或未取得使用執照者，每逾1日應按已繳房地價款依萬分之5單利計算遲延利息予買方。若逾期三個月仍未開工或未取得使用執照，視同賣方違約，雙方同意依違約之處罰規定處理」。而「違約處罰」係於系爭契約第25條第1款約定「賣方違反『開工及取得使用執照期限』之規定者，買方得解除本契約。」、第3款約定「買方依第1款解除契約時，賣方除應將買方已繳之房地價款退還予買方，如有遲延利息應一併退還，並應同時賠償房地總價款百分之十五（不得低於百分之十五）之違約金。但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」，第5款約定「買賣雙方除依前二款之請求外，不得另請求其他損害賠償」，可知系爭契約第11條係有關「開工及取得使用執照」之約定，第25條係有關「違約處罰」之約定，二者規範目的不同，自不能以系爭契約第25條第5款約定「…不得另請求其他損害賠償」，認買方若未依系爭契約第25條第1款解除契約，則不得向賣方主張系爭契約第11條第2項遲延利息之權利。
⑵另依系爭契約第11條第2項約定:賣方如違反使用執照期限之
約定，買方即得請求遲延利息，又如賣方逾期超過3個月，買方除得依系爭契約第11條第2項約定請求遲延利息外，亦得依系爭契約第25條第1款約定選擇解除契約，此由系爭契約第25條第1款約定「買方『得』解除本契約。」，而非「『應』解除本契約」亦可得知，系爭契約第25條第5款係在「買方依第25條第1款選擇解除契約，依同條第3款辦理」，始有適用，並非約定買方若不依系爭契約第25條第1款解除契約，則不得另行請求其他損害賠償－包括不得依系爭契約第11條第2項行使請求遲延利息之權利。
⑶次按違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲
罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的。至若當事人約定一方解除契約時，應支付他方相當之金額，則以消滅契約為目的，屬保留解除權之代價，兩者性質迥異(最高法院105年度台上字第169號判決意旨參照)。系爭契約第11條第2項約定「賣方如逾前款期限未開工或未取得使用執照者，每逾1日應按已繳房地價款依萬分之5單利計算遲延利息予買方。若逾期三個月仍未開工或未取得使用執照，視同賣方違約，雙方同意依違約之處罰規定處理」，該遲延利息之約定核屬違約金性質(不爭執事項㈠)。系爭契約第25條有關解除權行使之約定與系爭契約第11條第2項有關遲延利息(屬違約金性質)，性質迥異，不應混為一談，是被上訴人5人就系爭契約第25條第1款約定之解除權行使與否，自不應妨礙其就系爭契約第11條第2項有關遲延利息(具違約金性質)之請求。被上訴人5人既未選擇解除系爭契約，兩造仍應依契約所約定之內容履行相關權利義務，是被上訴人5人應繼續給付價款，上訴人亦應依約履行交付房屋之義務，並得依系爭契約第11條第2項約定主張請求遲延利息之權利。上訴人主張:被上訴人5人不依系爭契約第25條第1款解除契約者，則依第25條第5款之約定，雙方依契約履行，被上訴人5人不得再依系爭契約第11條第2項約定而請求遲延利息云云，洵非的論，並無可採。
㈡本件上訴人依系爭契約之約定，應否負違約責任？若是，被上
訴人5人得否依系爭契約第11條第2項約定，請求上訴人給付遲延利息（違約金性質）？主張違約金應為若干元？有無過高而予以酌減之情形？⑴本件上訴人既有遲延取得使用執照之情事，已如上㈠⒉所述，自
應負違約責任，被上訴人5人自得依系爭契約第11條第2項約定，請求上訴人給付遲延利息，亦如上㈠⒊所述。
⑵按「約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額，
為民法第二百五十二條所明定。而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平。」(最高法院95年度台上字第1095號判決意旨參照)。經查:
①系爭契約第11條第2項約定「賣方如逾前期限未開工或未取得
使用執照者，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。」之約定，係源自內政部90年9月3日內政部台(90)內中地字第0000000號公告(自公告6個月後生效)行政院消費者保護委員會第80次委員會議通過公布之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第12條（見本院卷㈠第094頁)規定而來，該「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第12條既係主管機關內政部經斟酌現今社會預售屋買賣之現況，及經行政院消費者保護委員會第80次委員會議衡量企業經營者與消費者間之關係，為「達保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質」而通過、發布，並無不合時宜之情事。
②上訴人固以:系爭契約第11條第2項約定遲延利息為每日萬分之
5單利即相當於年利率百分之18.25，對照100年至104年期間台灣銀行一年期之定期存款利率已調降至大約爲年息1.2%，及參諸102年至104年間臺南市北區之房屋租金行情，面積50至60坪之房屋每月租金最高亦僅約爲3萬元之情，實屬過高云云。然查系爭契約第11條第1項但書已就上訴人可得順延期間之情形予以明文約定，就不可抗力、不可歸責於上訴人致遲延取得使用執照之期間，得予扣除，並無刻意加重上訴人責任而有失公平之情形，且系爭契約係上訴人擬定提出與被上訴人5人簽署，其中遲延利息之利率乃上訴人自行衡酌後經被上訴人5人同意而成立，而該約定係由賣方每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予被上訴人5人，換算年利率為18.25%之約定，並未逾110年1月20日修正前民法第205條規定之限制。況且，本院審酌系爭契約第25條買賣雙方之違約金之最高約定均係依房地總價款百分之15為限，而被上訴人5人購買系爭房屋係為自住，因上訴人遲延完工，尚須花費額外時間、精力另尋適當之住所，上訴人違約逾期日數多達470天情形，及現今社會經濟發展狀況，並上訴人若能如期履行，被上訴人5人可得享受之一切利益及所受損害情形，認被上訴人5人依系爭契約第11條第2項內容請求上訴人依約給付遲延利息，應屬相當，並無過高情形。上訴人徒以:比照當時台灣銀行一年期之定期存款利率，及參諸102年至104年間臺南市北區之房屋租金行情，抗辯本件約定之違約金過高云云，應不足採取。又被上訴人5人購買系爭建物後，其價格固已上漲，有上訴人提出之交易資料可稽(見原審卷㈠第177至189頁）。惟被上訴人5人購買系爭建物增值(價值上漲)之因素包括社會因素、經濟因素、行政因素等多端，要不能因而減免本件上訴人應負之遲延責任，上訴人以被上訴人5人購買系爭建物，其價値均已上漲為由，因而抗辯被上訴人5人，並未因上訴人遲延取得使用執照而受有損害云云，並無可取。
⑶上訴人又抗辯:系爭契約第11條第2項所約定「已繳房地總價」
應扣除定金、簽約款、開工款云云，惟被上訴人5人所購買標的為系爭房地，其所繳納者皆為房地買賣總價之一部分，依系爭契約書内之「房屋價款分期付款明細表」、「土地價款分期付款明細表」(見原審卷㈠第37頁反面、第38頁）所示，不論是「訂（定）金」、「簽約金」、「開工款」，均係歸為「房屋價款」、「土地價款」之一部分，且將之分別列為項目1、2、3，屬分期付款的最初3階段，定金、簽約款、開工款等項，自是取得使用執照前被上訴人5人業已支付之系爭房地價款。是上訴人上開抗辯，應屬無據。
㈢上訴人抗辯蔡鳳真已與上訴人達成合意，拋棄請求遲延所生的
責任有無理由？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。上訴人雖抗辯蔡鳳真於交屋時曾與伊達成不依系爭契約第11條第2項約定請求遲延利息之協議，惟為蔡鳳真否認，上訴人亦未能提出蔡鳳真所放棄依系爭契約第11條第2項約定請求遲延利息權利之證據。證人蘇柏翰(上訴人總經理，於本院審理時，受上訴人委任為訴訟代理人)到庭證稱：「104年9月23日晚上原告(蔡鳳真，下同)的小叔洪慶齡跟我約在洪慶齡的住所，洪慶齡說原告的先生有事情要跟我討論，我們就到洪慶齡的住處跟原告討論他們對於大樓公共事務及工程的建議，之後有談到延遲交屋的問題，我記得很清楚，原告的先生說：柏翰，你跟我小叔的關係，我怎麼可能會告你？不過，公設的建議請我思考一下可不可以處理。原告有要求：一、玻璃帷幕原本窗戶要變更為推窗，二、覺得垃圾處理場太小，三、原告覺得我們的噴灌做的不夠，四、希望我們比照洪慶齡的住所處理冷氣室外機的部分，讓熱空氣不會進來。我回答說，公設的部分要跟管委會提議，這不是我可以決定的，冷氣室外機的部分我會跟公司討論。（當初原告蔡鳳真有無跟你達成要放棄請求權的協議？）有。（之後原告蔡鳳真有無簽立協議書？）沒有。」等語觀之（見原審卷㈠第230頁反面至第231頁），足認蘇柏翰當初係與蔡鳳真之配偶商談，並非與蔡鳳真洽談，縱令蔡鳳真配偶與蘇柏翰有協議放棄依系爭契約第11條第2項約定請求遲延利息權利，亦不能拘束蔡鳳真，況蘇柏翰亦證稱:蔡鳳真之後並未簽立協議書予上訴人，顯難認上訴人與蔡鳳真已就遲延利息達成和解或不請求之協議。上訴人固另提出洪慶齡(蔡鳳真小叔)與蘇柏翰之通訊軟體對話紀錄(見原審卷㈠第234頁），然該對話內容對話者係洪慶齡與蘇柏翰，要與蔡鳳真無關，其中洪慶齡固有「柏翰:…我大哥協議書早簽好了，就等你動工給蘇董呈上…」等語，亦難認蔡鳳真與上訴人有協議放棄依系爭契約第11條第2項約定請求遲延利息權利，因而據以為有利上訴人之認定。此外，上訴人未再提出其他證據證明蔡鳳真與上訴人已有達成放棄相關請求權之協議，是上訴人抗辯:蔡鳳真已與上訴人達成合意，拋棄請求遲延所生的責任，蔡鳳真不得依系爭契約第11條第2項約定提起本件訴訟云云，自無可採。
㈣被上訴人5人主張上訴人應依契約給付違約金，是否違反民法
第148條規定之誠實信用原則？⑴按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的；
行使權利，履行義務，應依誠實信用方法，民法第148條第1、2項定有明文。上開第2項所規定:應依誠實信用方法，亦須權利人有不行使權利或其他特別情事使義務人足以信賴權利人已不欲行使權利，義務人始得主張權利人後來反悔行使權利係違反誠信原則。
⑵上訴人抗辯:被上訴人5人均是於伊就系爭大樓工程開工後始購
買系爭大樓住宅，被上訴人5人已知伊有逾期取得使用執照之情事，竟於進住系爭大樓二年後再提起本件訴訟請求遲延利息，實有違誠信原則云云。查被上訴人5人依系爭契約第11條第2項所取得權利之請求權時效為15年，且被上訴人5人既未解除系爭契約，於系爭建物興建完成取得系爭建物所有權後，先行入住亦屬事理之常，並無從以此即認被上訴人5人已不行使其契約權利，況上訴人亦自承伊有於交屋時與其他住戶協議「不為逾期完工遲延利息請求」(見原審卷㈠第91頁）之情形，被上訴人5人本即可考慮是否與上訴人另為協議，於協議不成後另行起訴，乃正當權利之行使，上訴人抗辯被上訴人5人已住進大樓2年才提起本件訴訟，有違誠實信用原則云云，實無所據。
六、綜上所述，被上訴人5人得向上訴人主張遲延日數為如附表二「逾期取得使用執照日數」欄所示，其等依系爭契約第11條約定，請求上訴人分別給付如附表二所示之金額，及均自106年9月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，自屬正當，應予准許。從而原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並附條件為准、免假執行之宣告，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 9 日
民事第三庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 郭貞秀
法 官 孫玉文上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 111 年 6 月 9 日
書記官 鄭鈺瓊【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。附表一（新臺幣，元）： 編號 被上訴人 預售屋編號 買賣契約簽立日期（民國） 買賣標的交付日期（民國） 截至102年11月11日已繳付買賣價金 逾期取得使用執照遲延利息（102年11月11日已繳付買賣價金× 0.0005元× 逾期天數470天） 1 蔡鳳真 2A1 102年4月15日 104年8月1日 560萬元 1,316,000元（560萬元× 0.0005× 470天） 2 黃正弘 2A2 101年6月3日 104年7月9日 638萬元 1,499,300元（638萬元× 0.0005× 470天） 3 杜佳軒 4B1 101年4月13日 104年7月10日 450萬元 1,057,500元（450萬元× 0.0005× 470天） 4 陳玉蘋 4B2 101年9月25日 104年7月6日 612萬元 1,438,200元（612萬元× 0.0005× 470天） 5 林明賢 13A1 100年10月23日 104年7月4日 444萬元 1,043,400元（444萬元× 0.0005× 470天）附表二（新臺幣：元，以下四捨五入）： 編號 被上訴人 預售屋編號 上訴人應給付被上訴人金額 （計算式：取得使用執照日已繳房地價金× 0.0005× 逾期取得使用執照日數） 逾期取得使用執照日數 (天) 1 蔡鳳真 2A1 1,171,800元（560萬元× 0.0005× 418.5） 418.5 2 黃正弘 2A2 1,331,825元（638萬元× 0.0005× 417.5） 417.5 3 杜佳軒 4B1 939,375元（450萬元× 0.0005× 417.5） 417.5 4 陳玉蘋 4B2 1,283,670元（612萬元× 0.0005× 419.5） 419.5 5 林明賢 13A1 933,510元（444萬元× 0.0005× 420.5） 420.5