臺灣高等法院臺南分院民事判決109年度上字第301號上 訴 人 王秀娟
王秀真共 同訴訟代理人 鄭淵基律師被上訴人 尹昭雄上列當事人間請求塗銷預告登記事件，上訴人對於中華民國109年8月28日臺灣臺南地方法院109年度訴字第529號第一審判決提起上訴，本院於109年12月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落臺南市○○區○○段000地號土地及同地段000建號建物（門牌號碼：臺南市○○區○○路00號），於民國107年5月3日以107年普跨（麻豆白河）字第80號收件如附表所示之預告登記予以塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：其二人於民國105年11月7日將共有之臺南市○○區○○段000地號土地及其上同段000建號建物（下合稱系爭房地），借名登記移轉為第三人李政育所有，詎被上訴人向李政育稱王秀娟向其借款，要求李政育將系爭房地提供予其辦理預告登記，李政育未經上訴人二人同意，竟出具預告登記同意書，由被上訴人於107年5月3日至臺南市麻豆地政事務所以107年普跨（麻豆白河）字第80號就系爭房地辦理預告登記（下稱系爭預告登記）。惟被上訴人對於上訴人二人或李政育，並無預告登記所欲保全之債權，該預告登記無所附麗，自應予塗銷。上訴人王秀真另對李政育提出刑事告訴，並要求李政育將系爭房地回復登記為上訴人二人共有，惟李政育應允後，因系爭預告登記無法辦理房地之移轉登記，上訴人遂於109年2月12日寄發臺南地方法院郵局第184號存證信函，通知李政育終止系爭房地借名登記契約，並催告其將房地移轉登記為上訴人所有，遲至109年3月10日李政育仍未請求被上訴人塗銷預告登記，亦未對被上訴人提起訴訟，顯然怠於行使民法第767條第1項中段之權利，上訴人再於109年9月26日以台南地方法院郵局第1528號存證信函催告李政育行使權利，李政育仍未置理，爰依民法第242條前段規定，代位李政育請求被上訴人塗銷系爭預告登記等語（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭房地經臺南市政府地政局麻豆地政事務所107年普跨（麻豆白河）字第80號收件、107年5月3日所為之預告登記，予以塗銷。
二、被上訴人則以：王秀娟積欠被上訴人債務，卻惡意脫產，將系爭房地以假買賣方式移轉登記予李政育，被上訴人為保障自身權益，經李政育同意，才辦理預告登記，王秀娟因生意、賭博、旅遊等花費向被上訴人借款，合計約積欠新臺幣189萬多元，被上訴人已另起訴請求王秀娟返還借款。只要王秀娟親自出面與被上訴人協商債務，被上訴人即願意配合塗銷預告登記等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，確認兩造不爭執及爭執事項如下：
不爭執事項：
㈠系爭房地原為上訴人二人所共有，於105年11月7日以買賣為原因移轉登記於李政育名下。
㈡李政育出具預告登記同意書，由被上訴人於107年5月3日將系
爭房地以107年普跨（麻豆白河）字第80號辦理預告登記，預告登記同意書記載：「本人（李政育）所有下列房地同意在未辦妥所有權移轉登記予請求權人尹昭雄前，不得移轉予他人，並同意尹昭雄依土地法第79條之1規定，向地政機關申請預告登記...」。
㈢上訴人於109年2月12日以台南地方法院郵局第184號存證信函
，向李政育為終止系爭房地借名登記之意思表示，並催告李政育應於收受存證信函翌日起，10日內將系爭房地之所有權移轉登記予上訴人。
㈣李政育於109年2月13日收受上開存證信函後，迄至109年7月2
3日原審言詞辯論終結前，均未就系爭房地對尹昭雄提出塗銷預告登記之訴。
㈤上訴人二人於109年9月26日以台南地方法院郵局第1528號存
證信函，催告李政育應於收受該函翌日10日內提起塗銷系爭房地預告登記之訴，該存證信函李政育於109年9月29日收受。
㈥上訴人王秀真前向李政育提起使公務員登載不實、背信等刑
事告訴，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以108年度簡字第3393號刑事簡易判決李政育犯使公務員登載不實罪、背信罪，應執行拘役40日，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日，緩刑貳年，並應向王秀真支付損害賠償。
爭執事項：
上訴人得否依民法第242條前段規定代位李政育請求被上訴人塗銷107年5月3日之預告登記？
四、本院之判斷：㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利，民法第242 條前段定有明文。又查債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，固得以自己之名義，行使其權利；惟此須以有保全債權之必要為前提，即債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，債權人始有保全其債權之必要，而得行使代位權（最高法院88年度台上字第694號民事判決意旨參照）；另債權人行使代位權，依民法第二百四十二條及第二百四十三條規定，除須債務人怠於行使其權利外，並須債務人對債權人負遲延責任時，始得為之（最高法院81年度台上字第2879號民事判決意旨參照）。
㈡系爭房地為上訴人借名登記於李政育名下：
1.上訴人主張系爭房地為其二人借名登記在李政育名下，李政育未經上訴人同意，出具預告登記同意書，由被上訴人於107年5月3日就系爭房地辦理系爭預告登記等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈠、㈡）；又李政育因明知系爭土地、建物所有權狀由上訴人保管中，並未遺失，竟向臺南市白河地政事務所申請補發權狀，並擅自將系爭房地預告登記予被上訴人等情，經臺南地院以108年度簡字第3393號刑事簡易判決李政育犯使公務員登載不實罪、背信罪等情，有上開刑事簡易判決可參（原審補字卷第29-34頁），並經本院依職權調閱該刑事卷宗查核明確，足認系爭房地確實為上訴人借名登記於李政育名下。
2.於上開刑事案件審理中，李政育陳述願將房地移轉登記給告訴人（即上訴人王秀真），而上訴人二人與李政育就該刑事案件所涉及之民、刑事責任，於108年12月4日簽立約定書，其中第二項載明：「甲方（即李政育）同意將臺灣臺南地方法院108年度易字第1092號刑事案件涉及之房地移轉登記予乙方（即王秀真）暨丙方（即王秀娟）指定之人」（臺南地院108年度易字第1092號刑事卷第37頁準備程序筆錄、第115-117頁約定書），足認李政育對上訴人負有系爭房地所有權移轉登記之義務。
㈢被上訴人對李政育並無預告登記之請求權：
1.按聲請保全左列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：一、關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。二、土地權利內容或次序變更之請求權。三、附條件或期限之請求權（第一項）。前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效（第二項）。預告登記，對於因徵收、法院判決或強制執行而為新登記，無排除之效力（第三項），土地法第79條之1定有明文。
2.本件被上訴人自承因上訴人王秀娟向被上訴人借款未清償，王秀娟惡意脫產辦理假買賣將系爭房地登記予李政育，被上訴人為保障自身權益，才請李政育讓被上訴人辦理預告登記等情，有被上訴人提出之答辯狀及於本院準備程序之陳述可參（本院卷第87、96頁），是被上訴人對李政育並無債權，亦無房地相關權利之請求權，而係與王秀娟間有借款之債權債務關係。然據土地法第79條之1第1項規定，預告登記係要保全請求權人1.關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。2.土地權利內容或次序變更之請求權。3.附條件或期限之請求權。本件被上訴人對李政育並無上述1至3所定關於房地權利移轉、權利內容或次序變更、附條件或期限之請求權，其所為預告登記，係通謀虛偽意思表示，應屬無效，現為土地登記所有權人之李政育，自得請求被上訴人塗銷該登記。
3.被上訴人固抗辯王秀娟為假買賣移轉房地所有權予李政育，為保障自身債權，始為系爭預告登記等語。然按債之關係為特定人間之權利義務關係，債權債務之主體，應以契約之當事人為準，僅債權人得向債務人請求給付，此為債之相對性原則。又當事人間約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，但無使他方取得實質所有權或其他權利之意思，而訂立借名登記契約，固非法所不許，惟借名者以出名者之名義登記，就房地之權利外觀，仍以登記名義人為所有權人。系爭房地現登記於李政育名下，亦即李政育始為所有權人，李政育與被上訴人間無房地權利移轉或變更之相關請求權，已如前述；另基於債之相對性原則，被上訴人與上訴人王秀娟之債權債務關係，僅得對王秀娟行使，不能以此借款債權對李政育行使，況被上訴人對王秀娟之借款債權，亦非就系爭房地有預告登記之請求權，故其抗辯以預告登記保障與王秀娟之債權云云，顯屬無據，其抗辯尚不足取。
㈣李政育怠於行使其權利，且對上訴人請求已負遲延責任：
李政育於前開刑事案件審理中，與上訴人二人簽立之約定書第五項載明：「甲方（即李政育）願協助配合乙方（即王秀真）對第三人尹昭雄之塗銷本案土地預告登記事宜，俾便乙方得以塗銷本案土地上之預告登記。」（臺南地院108年度易字第1092號刑事卷第115-117頁）足認李政育需配合辦理塗銷系爭預告登記事宜，且基於債之相對性原則，亦僅李政育得請求被上訴人塗銷該預告登記，而李政育負有移轉系爭房地予上訴人或其所指定之人之義務，亦如前述，然上訴人於109年2月12日、同年9月26日以存證信函催告李政育應將系爭房地之所有權移轉登記予上訴人，及應對被上訴人提出塗銷系爭房地預告登記之訴，上開存證信函李政育均已收受，有存證信函及回執在卷（本院卷第63-65頁、第71-73頁），然李政育並未對被上訴人提起訴訟，有民事類事件跨院查詢資料表可參（本院卷第101-109頁），被上訴人亦陳述李政育未再跟其聯絡（本院卷第98頁筆錄），足認李政育怠於請求被上訴人塗銷預告登記，且對上訴人請求移轉系爭房地一事，經催告未履行，已負遲延責任，綜合上述各項，上訴人代位李政育請求被上訴人塗銷系爭房地如附表所示之預告登記，自屬有據。
五、綜上所述，上訴人依民法第242條前段規定，代位李政育請求被上訴人塗銷系爭房地之預告登記，自屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 22 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李素靖
法 官 蔡孟珊上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 109 年 12 月 22 日
書記官 鄭信邦【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
限制登記事項 107年5月3日普跨（麻豆白河）字第80號預告登記 請求權人 尹昭雄 （0000000000） 內容 未辦妥所有權移轉登記予請求權人前，不得移轉予他人 義務人 李政育 限制範圍 全部