臺灣高等法院臺南分院民事判決109年度上字第306號上 訴 人 柯韋丞訴訟代理人 黃厚誠律師
莊承融律師被上訴人 蘇林寶珠
楊慶安共 同訴訟代理人 伍安泰律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國109年8月11日臺灣臺南地方法院108年度訴字第2056號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於110年7月20日言詞辯論終結，
主 文原判決廢棄。
確認上訴人所有坐落台南市○○區○○段00地號土地，就被上訴人所有坐落台南市○○區○○段0000地號、同段0-0地號土地如附圖一所示編號A部分面積六０．九七平方公尺之土地、B部分面積一．九六平方公尺之土地，有通行權存在。
被上訴人應將設置於前項通行範圍土地上妨礙通行之障礙物移除，且不得設置障礙物、破壞道路，或禁止或妨害上訴人通行；並應容忍上訴人在前項通行範圍土地開設道路、鋪設柏油或水泥路面。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第168條、第169條第1項及第170條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之。但法院得酌量情形，裁定停止其訴訟程序，民事訴訟法第170條、第173條分別定有明文。查本件上訴人係民國00年0月出生，有戶籍謄本附卷（本院卷第161頁），於108年11月向臺灣臺南地方法院起訴時係未成年人，僅有限制行為能力，不能獨立以法律行為負義務，無訴訟能力；然上訴人於原審由其法定代理人代為委任訴訟代理人，於成年取得訴訟能力後，聲明承受訴訟（本院卷第159頁），被上訴人亦表同意（本院卷第359頁），是本件應由上訴人本人承受訴訟，先予敘明。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。本件上訴人於原審主張其所有、應有部分4分之3之臺南市○○區○○段00地號土地（下稱00土地）為袋地，請求確認就上訴人所有坐落同段00-0地號土地（下稱00-0土地）有通行權存在，上訴後基於00土地需經00-0土地、同段0-0地號土地（下稱0-0土地）始能通往道路之同一事實，追加確認就同屬被上訴人所有之0-0土地亦有通行權，並減縮其請求通行之長度及面積如附圖一A、B所示，核與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2、3款規定相符，自應准許。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：㈠系爭00土地為上訴人所有，應有部分4分之3，同段00-0、0-0
土地為被上訴人所有，00土地於34年4月16日總登記時即為袋地，並無因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，亦無民法第789條之適用或類推適用。上訴人及上訴人親人數十年來均行走○○街000巷通行，嗣被上訴人於取得00-0土地後，拆除該地上之房屋，並於108年刻意架設鐵架、鐵皮等障礙物妨礙上訴人通行，上訴人始提起訴訟。上訴人主張之通行方式為通往現有道路最短之距離，並已減縮請求通行之長度及面積，對被上訴人實屬損害最小；上訴人主張通行之土地，於71年12月時編定為○○街00巷，於88年間變更為000巷，設置於巷道旁提供兩側住戶電力之水泥電桿，亦早在58年設置，可知該處於50年前即為供人通行之巷道。又同段00、00地號土地（下稱00、00土地）之所有人為甲○○，00、00土地自34年土地總登記起，即為不同地號之兩筆相鄰土地，除00土地於65年8月31日分割出00土地外，所有人並不相同，亦未因共有人讓與其一部或同時分別讓與數人或因分割等行為，致00土地與公路無適宜之聯絡，自無民法第789條第1項規定之適用。且民法第789條第1項規定數宗土地同屬於一人所有，而12、00土地從未有同屬一人之情形，原審判決及被上訴人主張有民法第789條第1項規定之適用，悖於物權法定原則，而任意擴張解釋，應有違誤。
㈡原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，於本院追加確認就0-0土地亦有通行權。上訴聲明：
1.原判決廢棄。
2.確認上訴人所有00土地，就被上訴人所有同段00-0、0-0土地如附圖一所示編號A部分面積60.97平方公尺之土地、B部分面積1.96平方公尺之土地，有通行權存在。
3.被上訴人應將設置於前項通行範圍土地上妨礙通行之障礙物移除，且不得設置障礙物、破壞道路等任何妨礙，或為禁止或妨害上訴人通行之行為；並應容忍上訴人在前項通行範圍土地開設道路、鋪設柏油或水泥路面。
二、被上訴人則抗辯：00、00、00土地所有權人有親屬關係（父
子、祖孫、兄弟），於75年間，00、00土地分別為柯玉心之子柯延育（00土地）及甲○○（00地號）所有，雖然系爭3筆土地名義上所有權人不同，但實為緊密之父子關係，且00、00土地實際上由柯玉心出資購買，依民法第789條第1項規定之數宗土地同屬於一人，並未僅限於「相同數人」，基於目的性擴張之解釋，數宗土地所有人部分相同之情形亦同，故依民法第789條規定之適用或類推適用，00土地僅能通行00土地至道路。縱無民法第789條規定之適用，00土地通行被上訴人所有之00-0、0-0土地，並非損害最小之處所或方法等語。對上訴人上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，確認兩造不爭執及爭執事項如下：
不爭執事項：
㈠00土地為上訴人與訴外人柯聖賢共有，上訴人應有部分4分
之3，柯聖賢應有部分4分之1（原審卷第147頁）。㈡00-0土地為被上訴人丙○○○與乙○○共有，其中丙○○○應有部
分100000分之82934，乙○○應有部分100000分之17066（調字卷第53、55頁）。
㈢00、00、00土地之所有權人沿革如附表所示。
㈣00土地北臨00-0土地，東臨同段20地號土地，西臨同段00
、10、14、15地號土地，南臨同段16、21地號土地。00土地為袋地，未直接與道路相通，現係藉由00-0、0-0地號土地上之柏油路面通行至○○街（新調卷第21頁、原審卷第
52、77-83頁）。㈤00-0土地西南側臨○○街處，現由被上訴人以鐵皮圍籬與○○
街相隔。柏油路面南側原為空地，現有被上訴人設置之2公尺高波浪鐵皮圍籬及鐵柱（原審卷第77-83頁）。㈥00-0土地上（即臺南市○○區○○街000巷）柏油路面並非臺南市永康區公所鋪築（原審卷第215頁）。
㈦上訴人及00土地前所有權人，並無取得00-0地號土地之土
地使用同意書，亦無得占有使用之法律關係（原審卷第215頁）。
㈧00、00土地有棚架地上物，其上種植火龍果等果樹，並無房屋坐落（原審卷第77-83頁）。
㈨0-0土地業經另案臺灣臺南地方法院108年度訴字第125號分
割共有物事件判決確定，由被上訴人二人取得所有權，並已登記完成（本院卷第433-434頁）。
爭執事項：
㈠00土地通行至道路，有無民法第789條通行之限制？㈡如無民法第789條之限制，00土地通行被上訴人所有之00-0
、0-0土地，是否損害最小之處所或方法？
四、得心證之理由㈠上訴人所有之00土地，北臨被上訴人所有之00-0土地、東臨
同段20土地，西臨同段12、13、14、15土地，南臨同段16、21土地。00土地上現有三棟建物，門牌號碼分別為臺南市○○區○○街000巷0號、0號及0-0號。00土地未直接與道路相通，現係藉由屋前鋪設在00-0地號土地上之柏油道路（約1米寬）通行至○○街（寬約12米）；被上訴人所有00-0土地，與同段11-7、11-8、11-9、11-10、20地號土地比鄰，該6筆土地現況均為雜草空地，土地上散布碎石及紅磚塊；00-0土地西南側臨○○街處，現由被上訴人以鐵皮圍籬與○○街相隔，中間雖留有通路讓上訴人可自屋前鋪設在00-0土地上之柏油道路通行至○○街，然該供上訴人通行之柏油道路南側，現有被上訴人另設置之2米高波浪鐵皮及鐵柱，致上訴人通行寬度減少（未完全將上訴人通路封閉）；現場雖可自南側○○街000巷進入，經由坐落在同段21、21-1地號土地上建物間之通道，通過21地號地上建物後方所留之狹小空地，行走至00地號土地，惟該21、21-1地號地上建物間之通道僅能容一人以徒步方式通行，無法供車輛通行，經測量後，寬度為72公分等情，業據原審會同兩造及地政人員現場勘驗，有勘驗筆錄、現況圖、現場照片及臺南市永康地政事務所109年4月8日所測量字第1090031525號函暨土地複丈成果圖在卷可參（原審卷第59-61頁、第77-103頁、第225-227頁、本院卷第299-303頁），且兩造就00土地未直接與道路相通並不爭執（不爭執事項㈣），是00土地確為袋地。
㈡00土地非自00土地所分割或讓與，並無民法第789條規定之適用：
被上訴人抗辯00土地有民法第789條之適用，僅能通行00土地等語，惟為上訴人所否認。經查：
1.按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。民法第789條第1項定有明文。該條第1項於98年修正之立法理由為：「數宗土地同屬於一人所有，而讓與其一部（包括其中一宗或數宗或一宗之一部分）或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，亦僅得通過該讓與之土地，以貫徹本條立法精神，爰仿德國民法第918條第2項後段規定，修正第1項。又所謂『同屬於一人』非指狹義之一人，其涵義包括相同數人，併予指明。」
2.00、00、00土地之所有權人沿革如附表所示，兩造均不爭執（不爭執事項㈢），其中12、00土地自34年土地總登記起，即分屬不同人共有，僅同一共有人柯水木各持有應有部分2分之1，00土地則係於65年自00土地分割，歷經多次買賣，00土地現由上訴人、柯聖賢共有，00、00土地由甲○○所有，三筆土地與所有人之異動對照圖，亦可參照附圖二，可知00、00土地於34年起，即已分屬二筆土地地號，00土地於34年時，即未臨道路而自始為袋地，並非因從00土地分割或00土地之所有人將00土地讓與他人，導致00土地變為袋地，與民法第789條第1項規定欲規範者，係因土地所有人之任意讓與、分割土地一部（包括其中一宗或數宗或一宗之一部分），使讓與或分割後之土地未臨道路，故課予原土地有提供通行之義務，二者情況顯不相同。被上訴人主張柯水木、柯玉心、柯延育、甲○○、上訴人為同一家族之父子、兄弟、祖孫等情，固然屬實，有柯玉心之繼承系統表、上訴人戶籍謄本可參（原審卷第179頁、本院卷第161頁），然00、00土地既無民法第789條規定之適用，亦不因親族間就上開土地應有部分之買賣、移轉，而有目的性擴張適用民法第789條規定之餘地，是被上訴人抗辯75年間00、00、00土地實質上為柯玉心所有，00土地應通行12、00土地云云，尚不足取。
㈢00土地通行00-0、0-0土地，為損害最小之處所及方法：
1.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項、第2項前段定有明文。而鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之。又所謂周圍地損害最少之處所及方法為何，係指依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之。是通行之主要目的不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，然其為所有人容忍義務之設，應於能達成上開社會利益之範圍內，以鄰地所有人之損害減至最低為必要。倘通行方法使鄰地扣除通行範圍後之賸餘部分亦無法為土地編定使用分區之利用，致鄰地全部喪失經濟價值，鄰地之損害即不能僅以供通行範圍之土地面積計算。
2.00土地通行至道路，連接至最近之對外道路為○○街，有二個通行方案，其一為通行00-0、0-0土地，其二為通行00土地，經查：
⑴通行11-6、0-0土地之考量事項：
①長久以來之通行現狀：
據上訴人提出72、98、102年間之照片（原審卷第263-269頁）可知，相當於現00-0、0-0土地如附圖一所示編號A、B部分土地附近之位置，早有通路並設置電桿，經台灣電力股份有限公司台南區營業處109年3月24日函所載：「主旨：承囑查復台南市○○區○○街000巷既設道路電桿設置資料一事，復如說明，請查照。
...二、經查旨述地址電線桿（編號D)設置，係為供鄰近住戶用電(約10餘戶），無法確切得知建桿日期及申設人，惟經查詢本公司電腦資料，該等用戶中最早申請裝設電表時間為民國24年12月，復經本處派員現勘結果，旨述水泥電桿係為民國58年製造...。」（原審卷第217頁），足認附圖一之A、B部分土地供通行，可能早於土地總登記之34年，至遲於58年間已供通行並設置電桿。
②00-0、0-0、00土地之地理狀況：
00-0、0-0土地現為空地，土地上散落碎石、紅磚，並有鋪設約一米寬之柏油道路至○○街；00土地上現有三棟建物，門牌號碼分別為臺南市○○區○○街000巷0號、0號及0-0號，0號、0號之房屋大門，係面向00-0土地；12、00地號土地有一用鐵網圍住之棚架地上物，其上種植火龍果等果樹，有原審勘驗筆錄、勘驗附圖及現場照片可參（原審卷第77-103頁）。又○○街000巷0號之房屋設籍申報資料已逾檔案保存年限，依規定銷毀，有臺南市政府財政稅務局新化分局109年2月25日南市財新字第1093003020號函可參（原審卷第171頁），可知0號房屋設籍已久。再臺南○○○○○○○○109年3月4日南市永康戶字第1090015148號函載：「有關○○街000巷之編地經過及原由，依當時法規臺灣省政府70.4.4府警戶字第15764號令修正之「臺灣省各縣市路牌門牌編釘辦法」第8條...編釘，故71年12月1日前該區域門牌均編為永康XXX號；後因鄰近道路已命名，...進行2次門牌整編；...因年代久遠已無原先編釘為地名門牌檔存資料，僅有71年12月1日及88年10月25日門牌整編資料。」據戶政事務所檢附之71年、88年「臺南市永康區村里鄰及街路門牌變更資料表」（原審卷第193-201頁），○○街000巷並非僅有0、0、0-0三戶門牌，尚有00號至00號之門牌。
③00-0土地之所有權變動情形及日後開發利用：
00-0土地原為永康段11地號，於36年間由王金龍等多人共有，至103年與同段18地號合併分割，改編為00-0地號，105年3月25日由被上訴人二人取得，再與11-
1、11-2、11-3、11-14土地合併，面積共為1297.12平方公尺，有土地謄本、地籍異動索引、土地異動表可參（本院卷第163-245頁、365頁），而被上訴人丙○○○是○○建築股份有限公司之董事、乙○○是投資人等情，經被上訴人陳明在卷（本院卷第515頁），足認被上訴人係自105年起，陸續取得土地。參以00-0土地之位置，其面積將近1300平方公尺，然對外連接至道路，僅有附圖一所示之西側（即上訴人請求通行部分）與東側部分，倘提供附圖一編號A、B部分面積約63平方公尺供通行，僅占00-0土地全部面積約4.8%，日後開發亦可將該部分規劃為通路，並算入建蔽率(法定空地)，雖有受損，但損害並非無法承受，亦得以土地整體適當之規劃，減低損害之程度。
⑵通行00土地之考量事項：
①12、13、00土地所有人有親屬關係：
00土地所有人為甲○○，經受告知本件訴訟，有到庭陳述：其為上訴人之叔叔，上訴人之父柯延育為其親大哥，00土地上之0號房屋現無人居住，0號房屋現由其母親居住等情（本院卷第360頁），故三筆土地間之所有人有親屬關係，較易協調、規劃通路。
②00土地通行至○○街，00土地雖為最短距離，然00土地
上現有之0號、0號房屋大門，均面向00-0土地，倘由00土地通行，無異係強令0號、0號房屋須從牆壁另鑿通道，尤其0號房屋左右二側均須拆除部分牆壁，始能保留通道，否則0號房屋無法越過0號房屋連接至○○街。
③通行00土地，以附圖a、b線長度17.96公尺，寬度3公
尺計算，通行所需面積約53.88平方公尺，佔00土地總面積80.37平方公尺約67％，相當於00土地全部需提供通行，剩餘土地除與00土地合併使用外，難以再為利用。
⑶綜合比較、考量上開⑴、⑵之各項情形，認00土地之通行
方案，以通行00-0、0-0土地為損害最小之處所及方法。又道路須讓一般車輛通行，上訴人請求通行寬度3米道路，應屬適當。至於附圖一所示編號A、B部分通行之ab線段長度為20.82公尺，超過20公尺，依建築技術規則建築設計施工編第2條第2項規定，私設通路之長度大於20公尺，至少寬度為5公尺，可能導致00土地日後如欲合法建築，須再增加2公尺寬度之私設通路，惟上訴人曾請求調整通行方案為5公尺，並函詢臺南市政府工務局查明是否可以建築（本院卷第359-360頁），嗣陳明其不再提出新的（路寬5公尺）通行方案，亦無須向台南市政府工務局函詢目前之通行方案可否建築，將來00土地如何建築，當事人再自行與建築師討論規劃（本院卷第370頁），是本件上訴人僅請求通行至道路，毋須將其日後建築規劃列入考量。另雖11-6、0-0土地之公告土地現值（109年每平方公尺為3萬9627元，本院卷第217頁），高於00土地之公告土地現值（109年每平方公尺為3萬5000元，原審卷第143頁），二者價差每平方公尺約5000元，然通行損害最小之處所及方法，並非僅考量供通行土地面積之經濟利益此一因素，尚須審酌土地利用人及提供土地所有人之利害得失，與其他各種情事，按具體事例判斷，如認被上訴人土地因被通行有損經濟利益，亦得請求上訴人支付償金，是被上訴人抗辯通行00-0、0-0土地造成土地價值減損較大云云，並不可採。
㈣上訴人請求被上訴人將設置於通行範圍之障礙物移除，且
不得設置障礙物妨礙其通行，並容忍上訴人在該範圍內開設道路，為有理由：00土地就00-0、0-0土地有通行權，已如前述，被上訴人自不得在其上設置障礙物，妨礙通行。然被上訴人於通行範圍之土地上臨○○街處設置鐵皮圍籬，另設置二米高之波浪鐵皮及鐵柱，使通行寬度減少，有原審勘驗筆錄、附圖、現場照片可參（原審卷第78-89頁），上開鐵皮圍籬、波浪鐵皮、鐵柱等，妨礙上訴人通行，另為通行所需，在通行範圍內有鋪設柏油或水泥之必要，是上訴人請求被上訴人應移除障礙物，不得妨礙其通行，或容忍開設道路鋪設路面，洵屬有據。
五、綜上所述，上訴人依袋地通行權之規定，請求確認其就00-0土地及追加之0-0土地於附圖一所示A、B範圍有通行權存在，並請求被上訴人移拆該範圍內之障礙物，不得妨礙其通行，容忍設置道路、鋪設路面，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 7 月 30 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李素靖
法 官 蔡孟珊上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。中 華 民 國 110 年 7 月 30 日
書記官 鄭信邦【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。