臺灣高等法院臺南分院民事判決
109年度上字第52號上 訴 人 曾宥心（原名曾慧卿）訴訟代理人 林堡欽律師上 訴 人 郭玉美被 上訴 人 鄭名珍
參 加 人 顏惠珠訴訟代理人 郭裕祥律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國108年10月31日臺灣臺南地方法院108年度訴字第1094號第一審判決提起上訴，本院於110年1月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用（含參加訴訟費用）由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人郭玉美、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，准依上訴人曾宥心之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按「就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。」民事訴訟法第58條第1項定有明文。參加人主張被上訴人提起確認上訴人曾慧卿與上訴人郭玉美間就台南市○○區○○段00000地號、000地號
、000建號、000建號等不動產所為設定之新台幣（下同）250萬元最高限額抵押權及所擔保債權不存在，並請求郭玉美將上開抵押權予以塗銷，經臺灣臺南地方法院以108年度訴字第1094號判決在案，因本件係上訴人曾慧卿於受參加人委任借名登記期間，未經參加人同意擅自設定不實之最高限額抵押權予上訴人郭玉美，參加人終止與上訴人曾慧卿之借名登記關係後，將上開房地出售予被上訴人，故曾慧卿與郭玉美間最高限額抵押權及所擔保債權是否存在，該最高限額抵押權是否應予以塗銷等事項，均直接影響參加人是否能履行給付買賣無抵押權之不動產予被上訴人，參加人顯與本件訴訟有法律上之利害關係存在，爰聲請參加，以輔助被上訴人一方，經核其主張尚屬可信，上訴人曾宥心以參加人無利害關係為由不同意其參加聲請駁回參加人之參加，於法尚非有據，核先說明。
三、被上訴人主張：如原判決附表所示不動產（下稱系爭不動產）原為參加人顏惠珠所有，借名登記於上訴人曾慧卿名下，嗣經顏惠珠終止借名契約，訴請曾慧卿返還系爭不動產，經本院以107年度重上字第32號判決命曾慧卿將系爭不動產所有權移轉登記予顏惠珠確定（下稱系爭前案）。嗣顏惠珠於108年3月30日將系爭不動產所有權移轉登記予被上訴人，被上訴人於受移轉登記後，發現曾慧卿於系爭前案一審判決後、尚未繫屬於二審法院前之107年3月2日，將系爭不動產設定如原判決附表所示最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人郭玉美。惟擔保債權確定期日業已屆至，而上訴人間於存續期間並無任何債權債務關係存在，系爭抵押權即無所附麗，上開抵押權之登記，已妨害其所有權之圓滿行使，為此，依民法第767條第1項中段之規定，提起本件訴訟，求為判決確認上訴人曾慧卿與上訴人郭玉美間就系爭不動產所設定系爭抵押權及所擔保債權不存在；上訴人郭玉美應塗銷系爭抵押權登記。
四、上訴人曾宥心（即曾慧卿）則以：伊於106年間陸續向上訴人郭玉美借款新臺幣（下同）370萬元，借款均已匯入伊配偶柯涵清之帳戶，因遲未清償乃於107年3月2日，以系爭不動產設定系爭抵押權作為擔保；被上訴人既為顏惠珠之後手，應繼受該權利瑕疵等語。
上訴人郭玉美則以：曾慧卿於106、107年間陸續向伊借款共550萬2550元，伊係委託沈世鵬將款項匯至曾慧卿指定之柯涵清、○○室內裝修開發有限公司（下稱○○公司）之帳戶，曾慧卿有超過250萬元債務未清償等語，資為抗辯。
五、原審判決確認上訴人曾宥心與上訴人郭玉美間就被上訴人所有系爭不動產所設定系爭抵押權及所擔保債權不存在。上訴人郭玉美應將系爭抵押權登記塗銷。上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
六、兩造不爭執事項：㈠顏惠珠主張系爭不動產為其所有，於105年3月2日出賣予曾宥
心，於105年3月28日將系爭不動產以買賣為原因，辦理所有權移轉登記予上訴人曾宥心，惟曾宥心卻未給付價金等語為由，向臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）起訴請求曾宥心給付買賣價金610萬元，臺南地院於107年1月25日，以106年度重訴字第21號，判決駁回顏惠珠之訴。顏惠珠提起上訴後，追加備位之訴，主張終止兩造間之借名登記關係，請求曾宥心將系爭不動產移轉登記予伊，嗣撤回原上訴請求，經本院於107年12月18日，以107年度重上字第32號，判決顏惠珠勝訴確定。
㈡曾宥心於107年3月2日，將系爭不動產設定系爭抵押權予郭玉
美，登記擔保債權總金額250萬元、擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、墊款、票據、保證。擔保債權確定日期為108年2月26日。
㈢顏惠珠於108年4月15日，將系爭不動產以買賣為原因，移轉登記予被上訴人。
㈣曾宥心之配偶柯涵清之臺灣銀行○○分行帳戶，分別於下列日期，匯入下列金額：
⒈106年8月21日，邱淑英代理沈世鵬匯入150萬元。
⒉106年8月22日，邱淑英代理沈世鵬匯入25萬元。
⒊106年8月23日，邱淑英代理沈世鵬匯入60萬元。
⒋106年8月25日，邱淑英代理沈世鵬匯入60萬元。
⒌106年8月31日，邱淑英代理沈世鵬匯入40萬元。
⒍106年9月5日，沈世鵬匯入35萬元。
㈤○○公司之合作金庫北○○分行帳戶，分別於下列日期，匯入下列金額：
⒈106年10月12日，邱淑英代理沈世鵬匯入13萬8750元。
⒉106年11月30日，邱淑英代理沈世鵬匯入27萬4200元。
⒊107年1月8日，邱淑英代理沈世鵬匯入44萬6800元。
⒋107年1月10日，邱淑英代理沈世鵬匯入32萬4800元。
⒌107年1月15日，邱淑英代理沈世鵬匯入61萬8000元。
七、兩造爭執事項：㈠系爭抵押權所擔保之債權及系爭抵押權是否存在？㈡被上訴人依民法第767條第1項中段之規定，請求上訴人郭玉
美塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？
八、得心證之理由：㈠系爭抵押權所擔保之債權及系爭抵押權是否存在？
⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產
為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因約定之原債權確定期日屆至而確定，民法第881條之1第1項、第881條之12第1項第1款分別定有明文。又民法第881條之12第1項所稱「最高限額抵押權所擔保之原債權之確定」，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性，而與普通抵押權相同。查如附表所示抵押權為最高限額抵押權，其登記擔保債權確定期日為108年2月26日，則依前揭法條規定及說明，系爭抵押權所擔保之債權已於期間屆滿之108年2月26日確定，而成為普通抵押權，並回復其從屬性。
⒉次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存
在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號原判例意旨參照）。本件被上訴人起訴請求確認上訴人間，以系爭不動產所設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，其性質核屬確認法律關係不存在之消極確認之訴，依前揭裁判意旨，即應由上訴人等就債權及系爭抵押權存在等負舉證責任。又抵押權乃為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之，抵押物與擔保債權應均屬構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於標的物之特定（何一不動產有抵押權），尚包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，於確定抵押權人對抵押物所得支配交換價值之限度後，後次序抵押權之設定始不致陷於不安狀態，或阻礙抵押物交換價值之有效利用。故已構成抵押權重要內容一部之特定標的物及特定擔保債權「種類暨金額」（標的物及擔保債權均特定），俱應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力，此即為抵押權所揭櫫表裏有密切關係之「公示原則」與「特定原則」。再按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準（最高法院99年度台上字第1470號判決、72年台上字第2432號原判例及85年度台上字第3105號判決意旨參照）。
⒊又按金錢消費借貸為契約之一種，須當事人間互相表示借
貸之意思一致，且貸與人將金錢之所有權移轉於借用人，始生效力；又交付金錢之原因甚多，金錢之交付非當然成立消費借貸，故當事人主張金錢消費借貸契約存在，應就借貸意思表示合致及借款業已交付之事實，負舉證責任，其僅證明金錢之交付，未證明借貸意思表示合致者，仍不能認金錢借貸契約存在（最高法院104年度台上字第1946號判決意旨參照）。查：
⑴上訴人曾宥心於原審先以書狀主張，其係分別於106年8
月21日向上訴人郭玉美借款150萬元、同年月22日向郭玉美借款25萬元、同年月23日向郭玉美借款60萬元、同年月25日借款60萬元、同年月31日借款40萬元、同年9月5日借款35萬元，合計370萬元，均以匯款方式匯入其指定之柯涵清之台灣銀行○○分行帳戶內等語（原審卷第123-125頁）。上訴人郭玉美於原審於書狀附合曾宥心之上開主張，並表示除上開370萬元匯入○○分行帳戶之借款外，曾慧卿（曾宥心）尚於106年10月12日向其借款138,750元、同年11月30日借款274,200元、107年1月8日借款446,800元、同年月10日借款324,800元、同年月15日借款618,000元，由沈世鵬匯款至曾慧卿指定帳戶即○○公司帳戶內等語（原審卷第164頁）。惟依不爭執事項㈣、㈤所示，上開款項均係以沈世鵬名義滙入柯涵清之○○分行之帳戶內或○○公司帳戶內，並非郭玉美名義匯入，且部分受款人係○○公司，並非曾宥心或柯涵清。
無從據以認定借貸關係存在於上訴人之間。
⑵上訴人曾宥心嗣於原審先陳稱：「伊因無力繳納房貸，
配偶柯涵清乃向沈世鵬借款，伊只知道有借到錢，對於如何借到不清楚，伊與被告郭玉美不認識，只知道柯涵清有借到錢，我就拿這些錢來繳房貸跟律師費」等語（原審卷第216頁）。嗣後則改稱：「我問我先生柯涵清，我先生說他直接去找沈世鵬，但是沈世鵬沒有這麼多錢，沈世鵬就向郭玉美借，這期間我們錢還不出來，郭玉美向沈世鵬要錢，但我們沒辦法還，沈世鵬說不然我們就直接對郭玉美就好，才會將我們的房子設定抵押權予郭玉美」等語（原審卷第225頁）。上訴人郭玉美於原審陳稱：「沈世鵬有跟我說曾慧卿要借貸，要跟我借兩百萬，我只是知道被告曾慧卿跟她先生柯涵清之存在，是由沈世鵬跟我借兩百萬元，事情是由沈世鵬經手」「是我拿現金200萬去沈世鵬事務所，現金是106年拿給沈世鵬」（同上卷第000、226-227頁）。依二位上訴人之陳述，可見關於系爭200萬元之借貸，係分二階段存在於郭玉美與沈世鵬，沈世鵬與柯涵清之間，郭玉美與曾宥心間並無直接之借貸關係存在。
⑶上訴人曾宥心於本院主張，因三方即上訴人及配偶柯涵
清、沈世鵬、上訴人郭玉美等人，於107年2月間相約商談債務如何解決之事，沈世鵬表示其提供予上訴人及配偶柯涵清使用其中200萬元資金，係郭玉美調度取得，郭玉美為實際出資人，沈世鵬要求上訴人之後逕向郭玉美償還200萬元本息即可，經上訴人及柯涵清、郭玉美同意，應認係「債務承擔」等語。查：
①上訴人郭玉美於原審原先係主張直接借款予曾宥心，
其後雖改稱係沈世鵬借款予柯涵清，資金不足向其借200萬元，未曾提及與曾宥心於107年2月承擔其夫對沈世鵬200萬元債務之事，如前所述，上訴人曾宥心原先係主張借貸係存在於其與郭玉美間，後則改稱柯涵清去向沈世鵬借錢，沈世鵬去找郭玉美借錢，其他
伊不清楚等語，是上訴人曾宥心於原審亦未提及107年2月承擔沈世鵬債務之事；曾宥心之訴訟代理人於原審亦未曾就此有所主張。
②又上訴人所舉證人沈世鵬於本院證稱「柯涵清在臺南
學甲這邊有一個案子，要建築、投資，所以跟我借錢，陸續借了差不多500萬元左右」「系爭抵押權是我幫她設定的」「柯涵清到106年年底就付不出利息，我說錢是借給柯涵清的，我跟柯涵清說是不是拿東西來做擔保，柯涵清就拿這間房子來讓我們擔保」「利息之前柯涵清都拿現金給我，我再拿給郭玉美，協商之後我就叫柯涵清直接把利息錢拿給郭玉美，郭玉美跟柯涵清收利息都是匯款」等語（本院卷第146-147頁）。證人柯涵清則證述：「是顏惠珠的先生騙我，說房子快蓋好了欠資金，騙我們夫妻把房子買下來去貸款，把我們的錢騙走，所以我才跟沈世鵬借錢來缴這間房子」「我為了顧我太太的信用，才到處借錢。
「去談的時候，有郭玉美、我跟我太太、沈世鵬」「沈世鵬說就由我直接把錢給郭玉美，沈世鵬不要再插手。從設定之後我付了6期共35萬，最後一次錢不夠有少付1萬」等語（本院卷第151、153-154頁）。由上開沈世鵬、柯涵清之證述可知，107年2月間三方協議係由柯涵清直接向郭玉美清償200萬元債務，即由柯涵清承受沈世鵬對郭玉美之債務，曾宥心並未承受，是借貸關係存在於郭玉美與柯涵清之間。況且，就系爭200萬元資金來源，沈世鵬固稱「係郭玉美提供，都是拿現金給我，陸陸續續拿差不多200萬元」（本院卷第147頁），核與郭玉美於原審所述一次拿200萬元（原審卷第227頁），明顯予盾。苟若係一次交付給沈世鵬，沈世鵬又何須分四、五次接續匯款予柯涵清（不爭執事項㈣），又柯涵清所述「系爭房屋係其受參加人之夫所騙，買下系爭房屋去貸款，貸款均被參加人拿走，只好借錢來繳這房子（貸款）」，苟如其所述，其既先後借款高達500萬元繳納房貸，何以貸款銀行卻仍實行拍賣系爭房屋，再者房屋貸款既係分期付款則每月不過數萬元本息，又何須短期內連續借款達數百萬元，甚且有多筆係匯入○○公司，再者因系爭房地之借名登記訴訟在本案之前已開始並結案，此觀不爭執事項㈠即明，於該案中上訴人及柯涵清均抗辯系爭房地並非真買賣，乃借名予上訴人曾宥心以便向銀行貸款取得資金云云，上訴人曾宥心既係出名之買受人，就系爭房屋並無實質利害關係，其豈可能借款繳納系爭房屋之貸款，綜上所述，二位證人之上開證述，諸多與事理不合，顯係迴護上訴人之詞，不足採信。
③綜上，上訴人主張就系爭沈世鵬與郭玉美就沈世鵬與
柯涵清之借款債權已合意債權讓與，而曾宥心與柯涵清則就柯涵清對沈世鵬之債務亦有債務承擔云云，尚無足取。
⑷綜上所述，上訴人主張，其等二人間確有系爭抵押權所
擔保之200萬元借貸債權存在，為不可採。㈡被上訴人依民法第767條第1項中段之規定，請求上訴人郭玉
美塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。
⒉上訴人既不能證明如原判決附表所示最高限額抵押權於108
年2月26日擔保債權確定期日屆至時，有擔保範圍內之債權存在，業如前述。依前揭條文規定及說明，本於抵押權之從屬性，如附表所示抵押權之設定即失所附麗，如令其形式上繼續存在於如原判決附表所示不動產，顯妨礙被上訴人對如原判決附表所示不動產所有權之圓滿行使，則被上訴人依民法第767條第1項中段規定之妨害除去請求權，請求上訴人郭玉美塗銷如原判決附表所示最高限額抵押權之設定登記，即屬於法有據。
九、從而，被上訴人請求判決確認上訴人曾慧卿與上訴人郭玉美間就系爭不動產所設定系爭抵押權及所擔保債權不存在；並依民法第767條第1項規定，請求命上訴人郭玉美塗銷如原判決附表所示最高限額抵押權登記，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項、第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 3 日
民事第六庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑
法 官 張季芬上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 110 年 2 月 4 日
書記官 蔡双財【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。