臺灣高等法院臺南分院民事判決 109年度上字第66號上 訴 人 黃 換
許嘉元許嘉仁共 同訴訟代理人 汪玉蓮律師被上訴人 祭祀公業許綢法定代理人 許俊寬訴訟代理人 陳信宏律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國109年1月10日臺灣嘉義地方法院第一審判決（108年度訴字第257號）提起上訴，本院於109年8月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落嘉義縣○○市○○段○○○○號土地，面積4099.34平方公尺之土地（下稱系爭土地）為伊所有，管理人為許俊寬。訴外人許進丁在系爭土地上搭建門牌號碼：嘉義縣○○市○○里○○路○○巷○號之建物及未辦保存登記之雨遮、車庫（下合稱系爭建物），其中如附圖編號a、a1之建物由上訴人許嘉元、許嘉仁（二人為許進丁之子）以分割繼承為原因取得；其中如附圖編號b、b1之雨遮及鐵皮車庫，則為上訴人黃換（許進丁之配偶）、許嘉元、許嘉仁（下合稱上訴人3人）共有。伊曾於101年間本於所有權關係，請求許進丁拆除地上物，雖經本院101年度上易字第212號民事判決（下稱212號判決）認定伊與許進丁間有使用借貸關係，許進丁乃有權占有系爭土地，許進丁於107年死亡後，許嘉元、許嘉仁繼承系爭建物，並未經伊同意將系爭建物出租第三人使用，爰依民法第472條第2款、第4款規定，以本件起訴狀繕本送達上訴人3人之日作為終止使用借貸關係之意思表示，並依民法第767條第1項前段規定，請求上訴人3人拆除系爭建物，交還系爭土地等語。（原審判為上訴人敗訴之判決，上訴人3人聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人3人則以：系爭土地係被上訴人所有，原管理者為許汶，於12年間變更管理者為許反，故許汶及許反皆僅係被上訴人管理人，非設立人。許嘉元、許嘉仁實際係被上訴人後裔，此有許綢後裔子孫與稅捐稽徵處共同簽立之同意書可憑（下稱系爭同意書），系爭同意書上已明確載明「系爭土地為祭祀公業許綢後裔所有權人所得…三、將來土地法令修改能分割系爭土地所有權人所有，如有超佔他人權益，同意放棄無償賠償」等語，系爭同意書已記載將來能分割時將分割為系爭同意書上之人所有，許進丁亦經當時管理人承認並將姓名載明於系爭同意書上，許進丁就系爭土地上有所有權自明，本院101年度重上字第64號判決（並經最高法院102年度台上字第969號判決駁回上訴而確定，下稱前案判決）未審酌及此，認許進丁非祭祀公業許綢之派下員，實有違誤。既然被上訴人之派下員對系爭土地早有分管之協議，則上訴人3人就系爭土地即有合法占有權源，被上訴人不得請求上訴人3人拆除系爭建物云云置辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地為被上訴人所有，許俊寬為管理人。系爭建物中如
附圖（下稱附圖）編號a、a1所示部分，由許嘉元、許嘉仁以分割繼承為原因取得；如附圖編號b、b1部分之雨遮及鐵皮車庫，則為上訴人3人共有。
㈡被上訴人於101年間起訴請求訴外人許進丁拆除系爭建物並
返還系爭土地，經原審法院101年度訴字第110號、本院第212號民事判決，認係出借系爭土地供許進丁使用，而駁回被上訴人之訴(見原審卷第19-37頁)。
㈢許進丁另於101年間向被上訴人提起確認派下權存在之訴，
經前案判決駁回許進丁之訴確定（見原審卷第153-183頁）。
㈣系爭土地上目前有○○市○○段○○○○號建物木石磚造平方
一棟，門牌號碼為○○市○○里○○路○○巷○號，登記所有權人為許嘉元、許嘉仁，另有一棟鐵皮倉庫及車庫，經許嘉仁陳稱，房屋部分目前出租給第三人陳順玉，僅留其中一個房間供上訴人使用，車庫及倉庫是由承租人及上訴人共同使用等情，業經原審法院履勘現場，製作有108年10月4日勘驗筆錄、附圖、房屋租賃契約書附卷可稽（見原審卷第225-229頁、329頁、第233-237頁）。
㈤系爭同意書載有：「一、坐落嘉義縣○○市○○里○○路○
○段○地地號000號土地一筆是祭祀公業許綢後裔所有權人所得、因管理繳納稅款問題由現形居住人使用人暫佔面積表乙份送嘉義稅捐處作以後本筆土地，居住人使用人名義由嘉義稅捐處開繳稅款書各自繳納負責。…三、將來土地法令修改能分割本筆土地000號土地所有權人所有，如有超佔他人權益，同意放棄無償賠償。」等語（見原審卷第121-129頁）。
四、兩造爭執事項：㈠許嘉元、許嘉仁所有如附圖編號a、a1所示建物，上訴人3人
所有如附圖編號b、b1所示建物占用系爭土地，是否有合法的正當權源？㈡被上訴人依民法第767條第1項前段規定，請求許嘉元、許嘉
仁將坐落系爭土地上如附圖編號a、a1所示建物拆除，及請求上訴人3人將坐落系爭土地上如附圖編號b、b1所示地上物拆除，並將系爭土地回復原狀，返還被上訴人，有無理由？
五、得心證理由:㈠許嘉元、許嘉仁所有如附圖編號a、a1所示建物，上訴人3人
所有如附圖編號b、b1所示建物占用系爭土地，是否有合法的正當權源？⒈上訴人3人主張:上訴人3人之繼承人許進丁為被上訴人之後裔，就系爭土地亦有所有權云云，無非舉系爭同意書為據。
⒉經查:
⑴被上訴人之前任管理人許輝彥於85年7月5日提出被上訴人公
業之沿革，申報公業之設立人為許反，派下全員為許輝彥、許茂雄、許桂田、許耀輝等四人，並開具財產清冊（○○段
000、000等二筆地號土地），經嘉義縣太保市公所公告並刊登報紙，於公告期間因無人提出異議，而由嘉義縣太保市公所於85年11月29日函覆證明被上訴人之派下全員為許輝彥、許茂雄、許桂田、許耀輝等4人。嗣許俊寬於100年6月1日向嘉義縣太保市公所申報派下員變動為許桂田、許俊敏、許俊賢、許俊寬等四人，嘉義縣太保市公所經公告三十日因無人異議而准予備查，並於100年7月18日發給祭祀公業派下員變動證明書者，此有嘉義縣太保市公所於101年5月14日，以嘉太市民字第1010004784號函檢送系爭公業沿革、派下全員名冊、公所函文、公告、報紙廣告證明、變動前派下全員系統表、名冊、變動後派下全員系統表、名冊、公所公告等件在卷（見前案一審卷第140頁、第144頁至第212頁）可佐，業據本院調閱前案卷核閱無訛，並經前案二審確定判決認定在案。上訴人3人固以：嘉義縣太保市公所於85年11月29日函覆核發之派員名冊沒有確定私權效力（派下全員為許輝彥、許茂雄、許桂田、許耀輝等4人，見前案一審卷第192頁）等語，然上訴人3人就許進丁對系爭土地有所有權乙節，仍應負舉證責任。
⑵系爭同意書固載：「一座落太保市○○里○○路○○段○地地號000號土地一筆，是祭祀公業許綢後裔所有權人所得。
因管理繳納稅款問題，由現行居住人、使用人暫占面積表乙份，送嘉義稅捐處作以後本筆土地居住人、使用人名義，由嘉義稅捐處開繳稅款書，各自繳納負責。」（第一條）、「三將來土地法令修改能分割，本筆土地935號土地所有人所有，如有超占他人權益，同意放棄無償賠償。」等語（見原審卷第121頁），惟系爭同意書上具名之人中，不僅被上訴人之派下員許茂雄、許輝彥二人並未列名其上，即便於系爭同意書上列名之人，亦無法證明全為被上訴人之派下員者。足認系爭同意書之出具，僅係供管理人許輝彥申請稅捐機關同意，由土地使用人依占用面積比例代繳地價稅款之用而已，並無其他涵意。再佐以系爭同意書並非由被上訴人之全體派下員共同出具乙情觀之，則系爭同意書第3條雖載有：「將來土地法令修改能分割，本筆土地935號土地所有人所有，如有超占他人權益，同意放棄無償賠償」乙詞，亦難據此反面推論：「於同意書簽名之人，即為系爭935地號土地之共有人，或被上訴人之派下員」。準此，系爭同意書既不足以反面推論許進丁為系爭935地號土地之共有人，亦不足以證明上訴人3人亦為系爭公業之派下員，上訴人3人自難僅憑系爭同意書，而為有利於己之認定。
⑶證人許世榮於本院證稱:「我從小住在那裡，我是後代，其
餘的人（系爭同意書簽名的人）是不是（祭祀公業）後代我不清楚。」、「〈他（許進丁）是許綢的後代嗎？〉是。」、「(是否知道許俊寬如何找出這些人來簽名？)有住在那裡的人有叫他來簽名。(所以這些簽名的人都是許俊寬去找出來的？)是。(這些人是不是許綢祭祀公業的後代，也是許俊寬去找出來，是許俊寬認定的？)是。」、「(你剛剛說你是許綢的後代子孫，請問依據是什麼？)他會找我們就等於我們是後代，我從小住在那裡，依據是什麼我不清楚。(你剛剛說許進丁，你說他也是許綢的後代，依據是什麼？)他跟我們同姓，他跟我們同宗族，他住在同一塊地，我們有認同他是許綢的後代。(所以你單純因為你們都住在那裡，都姓許？)是。我們是一代一代傳下來。」等語（見本院卷第172、173、174頁），則許世榮既證稱:「不知系爭同意書上其他簽名者（包括許進丁）是否為許綢後代」，又證稱:「許進丁為許綢之後代」，其證述顯然矛盾。另許世榮證稱:許進丁係被上訴人後代，係因許俊寬找許進丁在系爭同意書上簽名之故，惟許世榮對於許俊寬找出簽名者之依據，亦證稱「他（許俊寬）會找我們就等於我們是（祭祀公業）後代」、「依據是什麼我不清楚」等語，許世榮既對於許俊寬認定被上訴人祭祀公業子孫之依據不清楚，且其所證「他（許俊寬）會找我們就等於我們是（祭祀公業）後代」，究其語氣，純屬臆測、推論之情，並不能遽以認許進丁即為許綢之後代。另許世榮於本院卻又證稱:「(你的意思是在同意書上有簽名的都是許綢的後代？)是。」，惟進一步詢其「(有無其他依據認定許進丁確實為許綢的後裔？)」，許世榮則答稱「這要問許俊寬，我不清楚....」（見本院卷第174頁），足見許世榮對於「於系爭同意書上簽名者即為被上訴人後代」之依據，並不清楚，參以系爭同意書之出具，僅係供管理人許輝彥申請稅捐機關同意，由土地使用人依占用面積比例代繳地價稅款之用而已，已如上述，並無隻字提及簽名者即為祭祀公業許綢之後代，或為系爭土地之所有權人，自難以許世榮上開證言，認定許進丁為被上訴人後代，而認其對系爭土地有所有權人。
⑷證人許震盛於本院證稱:「(你剛剛說你與許進丁都是同一個
祭祀公業？)就是許綢祭祀公業。(所以你認為你是許綢後代？)是，我爸爸叫做許國旺。(為何你認為你是許綢的後代？)當時我爸爸還在，人家要找他們分割，他們不要。(這與你認為你是許綢的後代有何關係？)不是後代怎麼會住在那裡。(因為住在那裡，所以認為你是許綢的後代？)是。」等語（見本院卷第176頁），足見許震盛證稱:伊及許進丁為許綢之後代，係以伊及許進丁均住在系爭土地為論據，惟許進丁是否為許綢之後代，應以許進丁與許綢是否有血緣關係為據，上開許震盛「因為（許進丁）住在那裡（系爭土地），所以是許綢後代」之證言，並無憑據，實無可取。
⑸證人許震全於本院證稱:「伊對於系爭同意書的事情，都不
知道」，「系爭同意書上面的印章不是伊的印章，伊不知道是誰蓋的」（見本院卷第177、178頁）、證人許翠芬於本院證稱:「(許進丁是否為許綢的後代，你知道嗎？)他跟我們都姓許，我怎麼知道。(實際上許進丁是否為許綢的後代你不知情？)我不知道。」（見本院卷第181頁），許震全既證稱:「伊對於系爭同意書的事情並不知情」、衡情其對許進丁為何列名於系爭同意書亦無所悉。許翠芬則證稱「伊不知道許進丁是否為許綢的後代」等語，是均無法為許進丁係被上訴人後裔，及許進丁就系爭土地有所有權之推論。
⑹證人許振昇於本院證稱:「(許進丁是許綢的後代嗎？）我知
道許進丁，他住在我隔壁，他也是許綢的後代。」(你為何知道？)因為他住在我隔壁，他爸爸許守我們稱他守兄，我們是同一個宗族的。」（見本院卷第182頁），惟許振昇於本院亦證稱:「(你是依據什麼認為是許綢的後代？)因為他們從小就住在那裡。(你是不是因為他們從小就住在那裡，而且姓許，所以認定他們是許綢的後代？)是。(所以你剛剛說許進丁是許綢的後代也是因為他從小住在那裡？)是。.....」等語（見本院卷第183頁），惟許進丁是否為許綢之後代，應以許進丁與許綢是否有血緣關係為據，上開許振昇「因為（許進丁）從小住在那裡（系爭土地），而且姓許，所以是許綢後代」之證言，並無可取。許振昇當庭又提出族譜一紙為證（下稱系爭族譜，見本院卷第209頁），證稱:許進丁為被上訴人之後代云云。惟查:
①系爭族譜僅註記「福建省泉州府同安縣十三鄰翔豐馬厝家譜
3/3」，既無族譜姓氏、亦乏製作者之姓名，更無製作之時間，其內容中有關第三至七世成員姓名，諸多以「？」代之，顯示各該成員姓名不詳，許振昇於本院固證稱:「(為何有那麼多問號？）因為有些人不祭祀祖先，就把他剔除。」、「系爭族譜係許國成製作」、「許國成已死了」、「系爭族譜的正本伊有看過，許俊寬向許能招借走了，就沒有還」（見本院卷第183頁），惟究竟係何人未祭祀祖先，而遭剔除，遭剔除之程序為何，是否經全體宗族成員認可，許振昇並未說明。且依許振昇證述，原製作者許國成業已死亡，許振昇復無法提出系爭族譜之正本以供核對系爭族譜內容，則影印之系爭族譜是否確為被上訴人之族譜，即有可疑。
②又系爭族譜第九世有「進丁」之記載，而其第二世成員「榮
俊」旁以並曾手寫方式加註「許綢」，許振昇於本院卻證稱:「(你拿出的這個表上許綢是誰寫的？)是我自己寫的，許國成猜想許榮俊就是許綢。...(許榮俊是不是就是許綢，許國成是用猜測的？)是。〈你剛剛說你有看到族譜正本好像有蓋一個印章，（提示本院卷第117頁），是不是就如本院卷第117頁榮俊旁邊有蓋一個許綢？〉有，我看族譜時有看到許綢的印章。」，惟當進一步追問「你說你有看到族譜上面有蓋許綢的印章，那你今日庭提的是從哪裡來的？」，許振昇則避重就輕答稱「我不知道從哪裡影印的，我不清楚從哪裡來的，我忘記了。」、「(你庭提的沒有蓋許綢的印章？)我不知道為何會這樣。」、「(你說許綢的印章是誰蓋的？)我不知道。」（見本院卷第185頁），則系爭族譜係影本，其上許綢之姓名既係許振昇所自行書寫上去，則許振昇並非系爭族譜之製作者（製作者為許國成），為何得以在其上加註文字，許振昇之加註是否即為許國成之原意，均啟人疑竇。許振昇又證稱不知系爭族譜從何而來，且對「有看到族譜（原本）上面有蓋許綢的印章，至系爭族譜為何沒有蓋許綢的印章」乙節，證稱「我不知道」，自難以許振昇提出影印之系爭族譜及許振昇證言，遽認許進丁為被上訴人之後代。
⑺據上，證人許世榮、許震盛、許震全、許翠芬、許振昇之證
詞，均不足以證明許進丁為被上訴人之後裔，上訴人3人主張許進丁為被上訴人之後裔，對系爭土地有所有權云云，並無可採。
⒊「祭祀公業，係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，祭祀
公業之派下權，除由設立人全員原始取得者外，僅得由其繼承人承繼取得。」(最高法院108年度台上字第1867號判決意旨參照)。「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」（祭祀公業條例第5條），是以祭祀公業派下權係由設立人或其繼承人取得，並非祭祀公業之後裔，即為當然之派下員，而得對祭祀公業之財產主張所有權。上訴人3人既無法證明許進丁為被上訴人之後代，亦無法證明許進丁或許進丁之繼承人為「共同承擔祭祀者」而列為被上訴人派下員，揆諸上開說明，上訴人3人主張許進丁對被上訴人所有之系爭土地有所有權云云，即無可採。
⒋再按借用人未經貸與人同意允許第三人使用或借用人死亡，貸與人得終止契約，民法第472條第2、4款分別定有明文。
經查，系爭建物為許進丁所興建，許進丁已於107年1月7日死亡，上訴人3人為許進丁之繼承人，均如上述。其中附圖編號a、a1所示部分之建物，由許嘉元、許嘉仁以分割繼承為原因取得，許嘉仁未經被上訴人同意出租予陳順玉；附圖編號b、b1部分之雨遮及鐵皮車庫，則為黃換、許嘉元、許嘉仁繼承取得並保持共有等情，均為兩造所不爭（兩造不爭執事項㈣），則被上訴人主張終止使用借貸契約，請求上訴人3人應將系爭建物拆除，交還土地，於法自屬有據。
㈡被上訴人依民法第767條第1項前段規定，請求許嘉元、許嘉
仁將坐落系爭土地上如附圖編號a、a1所示建物拆除，及請求上訴人3人將坐落系爭土地上如附圖編號b、b1所示地上物拆除，並將系爭土地回復原狀，返還被上訴人，有無理由？上訴人3人既無法證明許進丁為被上訴人派下員，而對系爭土地有所有權，上訴人3人繼承許進丁對系爭土地有合法使用權源云云，均無可採。從而被上訴人本於所有權之法律關係，請求許嘉元、許嘉仁應將系爭土地上如附圖編號a、a1所示面積合計121.88平方公尺之建物拆除，並將土地回復原狀，返還被上訴人；上訴人3人應將坐落系爭土地上如附圖編號b、b1所示面積合計37.4平方公尺之地上物拆除，並將土地回復原狀返還予被上訴人，均有理由，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段之規定，請求許嘉元、許嘉仁應將系爭土地上如附圖編號a、a1所示面積合計121.88平方公尺之建物拆除，並將土地回復原狀，返還被上訴人；上訴人3人應將坐落系爭土地上如附圖編號b、b1所示面積合計37.4平方公尺之地上物拆除，並將土地回復原狀返還予被上訴人，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人3人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
民事第五庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 郭貞秀法 官 孫玉文上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
書記官 黃雁勤【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。