臺灣高等法院臺南分院民事判決109年度勞上易字第34號上 訴 人 黃雪霖訴訟代理人 莊信泰律師(法扶律師)被上訴人 中國人壽保險股份有限公司法定代理人 黃淑芬訴訟代理人 蔡瑞琪上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國109年9月30日臺灣臺南地方法院109年度勞訴字第89號第一審判決提起上訴，本院於110年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國91年10月18日起至訴外人保誠人壽保險股份有限公司（下稱保誠人壽）任職保險業務員，後被上訴人於98年間收購保誠人壽，併購保誠人壽臺灣之主要資產與營運業務，包含全部資產及負債，且保誠人壽之壽險業務員及相關的業務支援單位均一併移轉至被上訴人，伊亦因此留用於被上訴人，繼續擔任保險業務員。被上訴人對伊有監督、考核、管理及獎懲之權，且伊乃係從屬於他人而為他人所營之事業體勞動，並為被上訴人業務員通路組織體系之一員，兩造間所成立者，乃係勞動契約關係。然伊於109年4月10日突收受被上訴人所寄發之業務聯繫通知函，通知伊自109年4月24日起終止兩造之契約關係，自應給付資遣費，爰依勞動基準法（下稱勞基法）第17條第1項第1款、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條規定請求被上訴人給付資遣費新臺幣（下同）17萬6,297元；依勞基法第16條第1項第1款、第3項規定，給付預告期間工資2萬342元。又被上訴人未替伊投保勞工保險及就業保險，應依就業保險法第16條第1項本文及第38條第1項規定，賠償伊因此未能領取失業給付之損失7萬3,231元，並應依勞退條例第31條第1項規定，將未依法提撥或不足額提撥之退休金20萬1,117元提繳於伊之個人退休金專戶；再伊任職於被上訴人期間內，常有實際領取薪資未達該年度基本工資之情況，自104年7月起至109年5月止伊所實際領取之薪資與當年度之基本工資差額合計為71萬1,069元，被上訴人依勞基法第1條、第21條第1項規定應給付該差額。原判決為伊敗訴之判決，尚有未合，為此提起上訴，並聲明：（一）原審判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人98萬939元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（三）被上訴人應提撥勞工退休金20萬1,117元至上訴人於勞工保險局設立之勞工退休金專戶內。
二、被上訴人辯以：伊於98年6月19日雖受讓保誠人壽主要資產與營運業務，但保誠人壽係先終止與業務員間之僱傭及承攬契約後，伊再與渠等簽訂業務主管聘僱契約書或業務人員承攬契約書，並以保誠人壽與伊完成交割之次日為契約生效日，亦即上訴人於98年6月20日始為伊所屬業務員，且兩造間自98年6月20日起迄今皆為承攬契約關係，而無僱傭契約關係存在。故上訴人稱其年資應自91年10月18日任職於保誠人壽公司時起算，並以此基礎計算資遣費、預告期間工資、失業給付、未提撥之6%退休金及基本薪資差額云云，應屬無據。又上訴人從事保險招攬時無固定地點、時間，其招攬保險期間，工作場所、方法及過程均得自行安排。上訴人履行保險業務員之承攬義務時，並非受伊之指揮監督，上訴人可獨立從事保險招攬行為，無須與同僚分工合作，伊是否給付報酬，依上訴人之招攬結果為據，兩造間之契約應為承攬契約，自非僱傭關係等語，以資抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第223至225頁，為說明方便，字句略作修正）：
（一）上訴人於91年10月18日起至保誠人壽擔任保險業務員；嗣於98年間，被上訴人與保誠人壽簽訂營業承買合約（下稱系爭承買合約），於98年2月20日併購保誠人壽台灣主要資產與營運業務，併購項目為保誠人壽除銀行通路和電話行銷通路外之全部資產及負債，並於98年6月16日經行政院金融監督管理委員會以金管保理字第09802552211號函，許可被上訴人與保誠人壽依企業併購法第27條及公司法第185條為主要部分業務移轉，移轉基準日為98年6月19日。
（二）系爭承買合約第15條約定「被上訴人應最遲於交割前，且不得晚於法定期限，發出信函予被上訴人意圖自交割日起聘僱之保誠人壽特定員工或委任之業務員。此信函應包含被上訴人對於員工或業務員所提出之聘任之條件。」。被上訴人遂於98年4月30日對上訴人提出留任通知函，該函第2條「隨函檢附業務人員承攬契約書乙份，其內容與您於保誠人壽之原合約內容大致相同，將自您開始工作日起生效；過渡期間屆滿後，原保誠人壽之制度即完全不再適用，悉依本公司之制度及規定辦理。」、第3條「……以上所述為本公司擬繼續與您之間承攬關係的完整條件，而您登錄於保誠人壽期間與保誠人壽之權利義務，由您與保誠人壽自行結清，本公司並無任何其他承諾或保證。」，嗣上訴人於98年5月8日確認與承諾被上訴人之要約，並於98年6月20日與被上訴人公司簽訂「業務人員承攬契約書」（下稱系爭契約）。
（三）被上訴人依系爭契約發給上訴人報酬（上訴人主張係薪資，下同）。系爭契約第1條「承攬事項：甲（即上訴人）乙（即上訴人）雙方同意就招攬保險之工作依本契約之約定成立承攬關係，不適用民法僱傭或其他勞動法令之規定。....」、第3條「承攬報酬：乙方必須將客戶所簽署之要保書（含相關文件）及交付之首期保險費繳交予甲方，經甲方同意承保且保險契約效力確定後，乙方始得按當時之『保險招攬報酬支給標準』請領報酬。乙方請求前項報酬時，應提示乙方帳戶作為甲方匯入之憑證；非經甲方書面同意，乙方不得指定轉讓予第三人。乙方所承攬之保險契約若有無效、經撤銷、解除或終止等事由致保險契約失其效力且甲方已退還要保人所繳保險費時，乙方不得請領基於該無效保險契約計算之承攬報酬，已受領者，應即返還甲方，乙方離職後亦同。乙方若有積欠甲方任何款項，乙方同意甲方得自應給付予乙方之報酬及其他款項中逕行扣抵；若乙方本人報酬有不足扣抵而經主管代償者，乙方無條件同意甲方得於其有報酬產生之月份，逕行代扣主管已代償之款項金額，並償還予被扣款之主管，扣款明細應於每月報酬給付明細表中列明。」、第4條「契約生效：本契約自甲方與保誠人壽依『營業承買合約』完成交割之次日起生效。但乙方於交割之次日時未於甲方公司辦妥人身保險業務員招攬登錄作業者，則本契約不生效力」、第5條第2項第2款「契約終止…乙方如有下列情事之一者，甲方得隨時終止承攬契約，乙方不得以任何理由向甲方請求補償或賠償：…二、未達甲方所訂業務人員業績標準者。」、第5條第3項「本契約有效期間內，任一方當事人均得以當面隨時終止承攬契約，但應於預定終止日之15日前以書面通知他方。」。
（四）被上訴人臺南分公司於105年給付上訴人9萬7,798元，上訴人105年度所得稅申報以「薪資50」之科目申報該給付，扣繳單位名稱為被上訴人臺南分公司。
（五）上訴人曾因招攬之保單繼續率未達系爭契約約定之標準，而於108年度第4季接受被上訴人考核，上訴人所屬通訊處之處經理謝○○於109年1月10日以LINE通訊軟體告知上訴人「○○，公司考核我先幫你提聯繫單再保留乙次，請將繼續率提高到公司標準」。
（六）被上訴人於109年4月10日寄發業務聯繫通知函予上訴人，通知上訴人未通過「業務承攬手冊」之承攬業務人員業績評量標準，依系爭契約之「契約終止」條款第2項規定，自109年4月24日起終止與上訴人之承攬契約關係，並要求上訴人於函到5日內辦理終止契約手續並繳回被上訴人公司所製發之「人身保險業務員登錄證」。被上訴人之人員於109年4月10日以LINE告知上訴人「未通過SR考核標準」、「將於4月24日號執行考核解聘」、「請您盡速繳回登錄證」。嗣被上訴人○○通訊處謝○○處經理於109年4月24日以業務人員業務聯繫單請被上訴人保留上訴人業務員資格，經被上訴人業務行政部於109年4月27日以業務人員業務回覆函同意保留上訴人承攬業務員資格。
（七）被上訴人之官方網站上有以「組織津貼」、「組織利益」、「組織直轄」等文字圖示說明公司之業務制度六大優勢，並於圖片頁面左下角標示【本內容僅供參考，實際薪酬與績效以《業務制度與辦法》為準】。
（八）保誠人壽於91年10月18日至96年7月31日、96年8月16日至97年1月28日有為上訴人投保勞保；97年1月29日至105年4月18日上訴人未投保勞保；自105年4月19日起上訴人以臺南市保險服務職業工會為投保單位投保勞保。
（九）被上訴人未替上訴人投保勞工保險及就業保險。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第226頁）：
（一）兩造間係勞動契約或承攬契約？
（二）上訴人於保誠人壽任職之年資，被上訴人是否應依勞基法第20條、企業併購法第16條第2項予以承認？
（三）上訴人請求被上訴人給付下列款項，有無理由？若有，金額應為若干？⑴資遣費17萬6,297元。⑵預告期間工資2萬342元。⑶未能領取失業給付之損失7萬3,231元。⑷自104年7月起至109年5月止，上訴人所實際領取之薪資與當年度之基本工資差額合計71萬1,069元。⑸補提撥勞工退休金20萬1,117元。
五、本院之判斷
（一）兩造間係勞動契約或承攬契約？⒈按關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而
訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為勞基法第2條第6款所稱勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人（保險業務員）與勞務債權人（保險公司）間從屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保費為基礎計算其報酬）以為斷。保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，雖僅能販售該保險公司之保險契約，惟如保險業務員就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬上開規定所稱勞動契約（大法官會議釋字第740號解釋意旨參照）。
⒉次按勞工，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；雇主，謂
僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人；勞動契約，謂約定勞雇關係而具有從屬性之契約，勞基法第2條第1款、第2款、第6款分別定有明文。參酌勞基法施行細則第7條第1款、第11款及第12款分別規定，勞動契約應約定工作場所及應從事之工作有關事項、應遵守之紀律有關事項、獎懲有關事項，可知勞工係在「從屬關係」下為雇主提供勞務，此一特徵亦為判斷勞務給付契約是否屬於勞動契約之決定性因素，至於從屬性之內容，可分為人格上之從屬性、經濟上之從屬性及組織上之從屬性。「人格上之從屬性」指勞工提供勞務之義務履行受雇主之指示，雇主決定勞工提供勞務之地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於自己之作息時間不能自行支配，雇主在支配勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身及人格，受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，在勞工有礙企業秩序及運作時得施以懲罰。「經濟上之從屬性」指勞工完全依賴對雇主提供勞務獲致工資以求生存，其經濟上雖與雇主有相當程度緊密聯絡，但企業風險由雇主負擔，勞工不負擔風險，其勞動力需依賴雇主之生產資料始能進行勞動。因其不負擔經營盈虧，只要勞工依據勞動契約確實提供勞務，雇主即有給付報酬之義務。「組織上之從屬性」所強調者乃勞工非僅受制於雇主的指揮命令，更屬於雇主經營、生產團隊之一員，必須遵守團隊、組織內部規則或程序性規定。而判斷契約性質是否屬勞動契約，應著眼義務給付實際情形，非僅依契約名稱。又因判斷是否為勞動契約應斟酌前開各因素，若各該勞動契約因素不能兼而有之，應以義務提供之整體及主給付義務為判斷。換言之，是否屬於勞動契約，應以當事人間勞務供給契約於提供勞務時有無時間、場所之拘束性，及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷。
⒊再按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥
於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院101年度台上字第79號民事判決參照）。查兩造於98年6月20日簽訂之系爭契約第1條約定「承攬事項：甲（即被上訴人）乙（即上訴人）雙方同意就招攬保險之工作依本契約之約定成立承攬關係，不適用民法僱傭或其他勞動法令之規定。」，第3條約定「承攬報酬：乙方必須將客戶所簽署之要保書（含相關文件）及交付之首期保險費繳交予甲方，經甲方同意承保且保險契約效力確定後，乙方始得按當時之『保險招攬報酬支給標準』請領報酬。乙方請求前項報酬時，應提示乙方帳戶作為甲方匯入之憑證；非經甲方書面同意，乙方不得指定轉讓予第三人。乙方所承攬之保險契約若有無效、經撤銷、解除或終止等事由致保險契約失其效力且甲方已退還要保人所繳保險費時，乙方不得請領基於該無效保險契約計算之承攬報酬，已受領者，應即返還甲方，乙方離職後亦同。乙方若有積欠甲方任何款項，乙方同意甲方得自應給付予乙方之報酬及其他款項中逕行扣抵；若乙方本人報酬有不足扣抵而經主管代償者，乙方無條件同意甲方得於其有報酬產生之月份，逕行代扣主管已代償之款項金額，並償還予被扣款之主管，扣款明細應於每月報酬給付明細表中列明。」，為兩造所不爭（見不爭執事項㈠），上開條文已明確揭示兩造簽訂之系爭契約為承攬契約，兩造間非僱傭關係，不適用民法僱傭或其他勞動法令之規定，上訴人招攬保險業務所獲得之勞務對價係「承攬報酬」。
⒋系爭契約並未約定上訴人招攬保險業務之時間、地點、招
攬保險之方式與對象，此觀系爭契約甚明，且上訴人自承被上訴人沒有規定上訴人的上下班時間，也沒有規定要打卡，上訴人如不能工作也不需要請假，上訴人沒有招攬到保險契約，就沒有薪資或報酬等語（見原審勞訴卷第46頁）。是上訴人於執行招攬業務時得以指揮性、計畫性及創作性之方式自主決定如何執行，不受被上訴人之指揮及監督，並依保戶需求，於不固定之時間、地點、場所與保戶洽談保險事宜，亦即上訴人得完全自由決定勞務給付之方式（包含工作時間、地點、招攬保險之方式等），並自行負擔業務風險（即完全按所招攬之保險收受之保費為基礎計算其報酬），自難認兩造間就上訴人招攬保險業務上，具人格上、組織上、經濟上之從屬性。
⒌上訴人雖以其所負責的保險業務事項，並不僅止於招攬保
險，還包括理賠與保單契約的變更，具有相當長的延續性，可見上訴人實質上是持續性的受到被上訴人的指揮監督；上訴人於招攬的過程，如未向消費者說明清楚保單契約內容，導致爭議者，被上訴人也會做降級處罰，主張受被上訴人的指揮監督，具有從屬性云云；惟查，保險法第177條規定：「保險業務員之資格取得、登錄、撤銷或廢止登錄、教育訓練、懲處及其他應遵行事項之管理規則，由主管機關定之」。主管機關基此授權並訂有「保險業務員管理規則」（下稱管理規則），該規則對於保險業務人員資格之取得及登錄、教育訓練、招攬行為及獎懲均有詳細規範。依上開規則第15條第3項規定：保險招攬之行為，係指業務員從事下列之行為：一、解釋保險商品內容及保單條款。二、說明填寫要保書注意事項。三、轉送要保文件及保險單。四、其他經所屬公司授權從事保險招攬之行為，則系爭契約第1條約定「被上訴人授權上訴人得為：解釋保險商品內容及保單條款。說明填寫要保書注意事項。轉送要保文件及保險單。收取相當於第一期保險費。其他經被上訴人授權從事保險招攬之行為」，均與保險招攬行為相關，仍屬管理規則所規範保險招攬行為之範疇。上訴人既係保險業務員，本應受管理規則之規範，不能以此主張被上訴人係基於指揮及監督地位指示上訴人從事保險招攬行為。又管理規則第18條第1項規定：業務員所屬公司對業務員之招攬行為應訂定獎懲辦法，並報各所屬商業同業公會備查。第19條規定：業務員有下列情事之一者，除有犯罪嫌疑，應依法移送偵辦外，其行為時之所屬公司並應按其情節輕重，予以3個月以上1年以下停止招攬行為或撤銷其業務員登錄之處分．．．，則上訴人就其招攬行為之妥適、合法與否，本即受到管理規則之規範，被上訴人除應對所屬業務員之招攬行為訂定獎懲辦法，如保險業務員有管理規則第19條第1項各款之行為，被上訴人並應按其情節輕重，予以3個月以上1年以下停止招攬行為或撤銷其業務員登錄之處分。依管理規則保險公司既對所屬業務員之招攬行為「應」訂定獎懲辦法，則被上訴人依管理規則對所屬業務員之招攬行為訂定獎懲辦法，並不當然表示雙方間成立僱傭關係。上訴人主張受被上訴人的指揮監督，具有從屬性云云，自無足採。
⒍又按工資係勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及
按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法第2條第3款定有明文。上訴人自承其並無底薪，須簽訂保險契約才可領取報酬，系爭契約第3條亦約定上訴人必須將客戶所簽署之要保書（含相關文件）及交付之首期保險費繳交予被上訴人，經被上訴人同意承保且保險契約效力確定後，上訴人始得按當時之「保險招攬報酬支給標準」請領報酬。上訴人所承攬之保險契約若有無效、經撤銷、解除或終止等事由致保險契約失其效力且被上訴人已退還要保人所繳保險費時，上訴人不得請領基於該無效保險契約計算之承攬報酬，已受領者，應即返還被上訴人，可見上訴人雖有從事保險招攬行為，但保戶如未簽訂保險契約，縱上訴人付出再多勞力，亦不得請求被上訴人給付報酬，且所承攬之保險契約若有無效、經撤銷、解除或終止等事由致保險契約失其效力且被上訴人已退還要保人所繳保險費時，上訴人不得請領基於該無效保險契約計算之承攬報酬，已受領者，應即返還被上訴人。兩造約定之報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，而係上訴人自行負擔業務之風險，此與勞工不負擔企業經營風險，只要依據勞動契約確實提供勞務，雇主即有給付報酬之義務不同，準此，兩造間實無經濟上之從屬性存在，堪予認定。
⒎上訴人又主張保誠人壽有為其投保勞工保險且被上訴人臺
南分公司以「薪資」項目為其申報扣繳綜合所得稅，顯見兩造間為僱傭關係等語，並提出勞工保險被保險人投保資料表（明細）、105年度綜合所得稅各類所得資料清單為證（見原審勞補卷第49、71至72頁）；惟查，勞工保險條例與全民健康保險法均有社會保險之性質，是否加入勞保，與兩造間契約之性質是否屬勞動契約，並無必然關聯，此由勞工保險條例第6條所規定強制加保對象原則上固以在職勞工為被保險人，然亦允許具同條例第6條以外之各業人員、實際從事勞動之雇主另以其他身分自願加保（參同條例第8條各款規定）之情形可知，參酌我國社會現況不乏實際上無任職事實，卻為享有勞健保相關福利，虛以投保之狀況存在，尚不得僅以加保勞工保險之資料事項（如年資、投保薪資），據以認定被保險人與投保單位間勞務契約内容之唯一證明方法，縱保誠人壽有為上訴人投保勞工保險之事實，衡諸勞工保險具有社會保險之福利性質，若受領勞務者願為勞務提供者支付保險費，亦僅係依其間契約所約定之福利事項，不因此影響該契約主給付義務之對價判斷，自難憑此認定上訴人與保誠人壽間有何從屬性或僱傭契約關係存在。又所得稅法係規範人民與國家間之法律關係，所得稅之徵收係政府行政管理事項，非規範私法契約當事人間之權利義務關係，何者應列為薪資所得申報個人綜合所得稅申報，要屬稅法上之行政事項，縱個人所得須課徵綜合所得稅，亦不必然均屬工資。衡諸民法債編各論並無使用「薪資」之規定，無論委任、僱傭或承攬等勞務性契約，均使用「報酬」用語以為工作對價。至所得稅法第14條第1項第3類所稱之「薪資所得」係指凡公、教、軍、警、公私事業職工薪資及提供勞務者之所得，包含公、教、軍、警及其他公部門或公營事業人員之所得；私人事業勞動契約勞工之所得；私人事業其他種類勞務契約工作者之所得（例如：委任、承攬、居間、代辦商、行紀等）。另所得稅法第14條第1項第2類所稱之「執行業務所得」，應以同法第11條第1項所定「律師、會計師、建築師、技師、醫師、藥師、助產士、著作人、經紀人、代書人、工匠、表演人及其他以技藝自力營生者」之所得為限。從而，納稅義務人如非具有所得稅法第11條第1項所定之特定身分者，縱其所受領者為委任、承攬、居間等契約之報酬，該報酬依所得稅法之規定，亦將被視為「薪資所得」，並無法被歸類為「執行業務所得」。是所得稅法所謂之「薪資所得」與勞基法所謂之「工資」，兩者範圍本不相同，所得稅法第14條之薪資所得，範圍顯大於勞基法第2條所定義之工資，縱納稅義務人依據所得稅法第14條規定申報薪資所得，即由被上訴人為上訴人扣繳薪資所得，或上訴人有於申報年度综合所得稅時據以列舉薪資所得，亦難遽謂其係以勞動契約之勞工身分受領勞基法之工資。上訴人之主張，亦無足採。
⒏綜上，兩造間之勞務契約欠缺人格、經濟及組織上之從屬
性，並非勞動契約關係，而屬以一定工作之完成為目的之承攬契約，自不適用勞基法及相關勞動法令之規定。
（二）上訴人於保誠人壽任職之年資，被上訴人是否應依勞基法第20條、企業併購法第16條第2項予以承認？⒈按勞工工作年資以服務同一事業者為限，但受同一雇主調
動之工作年資，及依勞基法第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計；事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費，其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認，勞基法第57條、第20條定有明文。又企業併購法第16條第2項規定：留用勞工於併購前在消滅公司、讓與公司或被分割公司之工作年資，併購後存續公司、新設公司或受讓公司應予以承認，此乃企業併購法之總則規定，適用於企業合併、收購、分割之情形。故依勞基法第20條之規定，事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費。其所稱之勞工留用，係指原勞動契約上之雇方因改組或轉讓而有法人人格變更或商號所有人變更之情事，致有更新勞動契約上之勞雇主體之必要，為延續勞工之勞基法上工作年資權益，乃使新設之僱用企業承擔對於留用勞工之年資承認義務。依上開規定可知，須係舊雇主所僱用之勞工，經新雇主留用，始得適用上開規定併計該勞工於新舊公司之工作年資，倘非勞工或雖係勞工但非留用勞工，均無上開規定之適用。
⒉保誠人壽於91年10月18日至96年7月31日、96年8月16日至9
7年1月28日為上訴人投保勞保。97年1月29日至105年4月18日上訴人未投保勞保，為兩造所不爭執（見不爭執事 項㈧），可見97年1月29日以後，保誠人壽即未幫上訴人投保勞保，上訴人又未舉證97年1月29日以後，其與保誠人壽間有勞動契約，自難認自97年1月29日至98年6月19日止，其與保誠人壽間有勞動契約，是上訴人於被上訴人與保誠人壽交割時（98年6月19日），自非保誠人壽所僱用之勞工。又系爭承買合約第15條約定「被上訴人應最遲於交割前，且不得晚於法定期限，發出信函予被上訴人意圖自交割日起聘僱之保誠人壽特定員工或委任之業務員。此信函應包含被上訴人對於員工或業務員所提出之聘任之條件。」。被上訴人於98年4月30日對上訴人提出留任通知函，該函第2條「隨函檢附業務人員承攬契約書乙份，其內容與您於保誠人壽之原合約內容大致相同，將自您開始工作日起生效；過渡期間屆滿後，原保誠人壽之制度即完全不再適用，悉依本公司之制度及規定辦理。」、第3條「……以上所述為本公司擬繼續與您之間承攬關係的完整條件，而您登錄於保誠人壽期間與保誠人壽之權利義務，由您與保誠人壽自行結清，本公司並無任何其他承諾或保證。」，嗣上訴人於98年5月8日確認與承諾被上訴人之要約，並於98年6月20日與被上訴人簽訂系爭契約，已如前述，可見如原係保誠人壽之業務員，其與保誠人壽間係委任（或承攬）契約，只有原係保誠人壽聘僱之員工，其與保誠人壽間始係聘僱契約，而被上訴人與保誠人壽交割時，上訴人與保誠人壽間並非聘僱契約，兩造簽訂之系爭契約亦非勞動契約而係承攬契約。被上訴人與保誠人壽交割時，上訴人既非保誠人壽所僱用之勞工，交割後亦非被上訴人所僱用之勞工，依上開規定及說明，上訴人於保誠人壽任職之年資，自無上開併計工作年資規定之適用。
（三）上訴人請求被上訴人給付下列款項，有無理由？若有，金額應為若干？⑴資遣費17萬6,297元。⑵預告期間工資2萬342元。⑶未能領取失業給付之損失7萬3,231元。⑷自104年7月起至109年5月止，上訴人所實際領取之薪資與當年度之基本工資差額合計71萬1,069元。⑸補提撥勞工退休金20萬1,117元。
⒈按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預
告期間依左列各款之規定：三、繼續工作3年以上者，於30日前預告之。雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，並應依第17條第1項各款規定發給勞工資遣費。工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，前項基本工資，由中央主管機關擬訂後報請行政院核定之。勞退條例施行前已適用勞基法之勞工，於勞退條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用勞退條例之退休金制度者，其適用勞退條例前之工作年資，應予保留；前項保留之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書規定終止時，雇主應依勞基法第17條規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費。適用勞退條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給二分之一個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給，最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定。雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。年滿15歲以上，65歲以下之下列受僱勞工，應以其雇主或所屬機構為投保單位，參加本保險為被保險人。投保單位違反本法規定，未為其所屬勞工辦理投保手續，勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之，勞基法第16條第1項第3款、第3項、第17條第1項、第21條第1、2項、勞退條例第11條第1、2項、第12條第1項、第31條第1項、就業保險法第5條第1項、第38條第1項分別定有明文。
⒉依上開規定可知，須係受雇主所僱用之勞工，始可依上開
規定請求雇主給付資遣費、預告工資、無法請領失業給付之損失、基本薪資差額、補提撥退休金差額，而兩造間之系爭契約性質為承攬關係，並非勞動契約關係，上訴人並非被上訴人僱用之勞工；被上訴人與保誠人壽交割時，上訴人亦非保誠人壽僱用之勞工，均業如前述，則上訴人依上開規定請求被上訴人給付資遣費17萬6,297元、預告工資2萬342元、無法請領失業給付之損失7萬3,231元、基本薪資差額71萬1,069元、補提撥20萬1,117元至上訴人於勞工保險局之退休金專戶，均屬無據。
六、綜上所述，上訴人依勞基法第16條第1項第1款、第3項、第17條第1項第1款、第21條第1項、勞退條例第12條第1項、第31條第1項、就業保險法第16條第1項、第38條第1項之規定，請求被上訴人給付資遣費17萬6,297元、預告工資2萬342元、無法請領失業給付之損失7萬3,231元、基本薪資差額71萬1,069元，合計98萬939元及法定遲延利息；請求被上訴人補提撥20萬1,117元至上訴人於勞工保險局之退休金專戶，均為無理由，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失其依據，應併予駁回。從而，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 21 日
勞動法庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 黃瑪玲
法 官 陳春長上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 4 月 21 日
書記官 邱斈如