臺灣高等法院臺南分院民事判決109年度家上易字第18號上 訴 人 郭明訴訟代理人 趙友貿律師被上訴人 李○○法定代理人 胡靜文被上訴人 吳碧霞前二人訴訟代理人 吳啟勳律師上列當事人間請求回復繼承權等事件，上訴人對於中華民國109年10月14日臺灣雲林地方法院第一審判決（109年度家繼訴字第9號），提起上訴，本院於110年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人李○○應於繼承被繼承人李少豐遺產範圍內給付上訴人新臺幣玖拾玖萬貳仟伍佰貳拾貳元，及自民國109年7月23日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
廢棄部分，第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。駁回上訴部分，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人李○○為未成年人，於原審起訴時未經合法代理，原審訴訟程序固有重大瑕疵，惟上訴人不服提起上訴，請求更正法定代理人為乙○○，兩造並到庭同意願由本院自為裁判（本院卷第149頁），是本件即應由本院自為判決，合先敘明。
二、本件上訴人主張：被繼承人李少豐於民國（下同）107年12月11日死亡，並遺有遺產即如附表一所示之不動產（下稱系爭房地）。伊為李少豐之配偶，雖為大陸地區人民，惟已合法聲明繼承，且經許可長期居留，自得與李○○共同繼承系爭房地為標的之遺產，應繼分各2分之1。又系爭房地並非李○○賴以居住之不動產，李○○竟於108年1月2日就系爭房地辦理單獨繼承登記，侵害伊之權利，甲○○自應將系爭房地返還予共同繼承人即伊及李○○公同共有。又因伊與李少豐於婚後並未約定夫妻財產制，應適用法定財產制，因伊並無剩餘財產，而李少豐之剩餘財產則為系爭房地，其價額為198萬5,044元，兩造剩餘財產之差額為198萬5,044元，伊自得依民法第1030條之1第1項之規定，請求就系爭房地先行扣除伊剩餘財產分配額99萬2,522元（計算式：198萬5,044元÷2＝99萬2,522元），再由兩造按應繼分為分配，並將其繼承權利折算價額49萬6,261元給付予伊，因兩造未能達成分割協議，有訴請裁判分割之必要等情。爰依民法第1030條之1、第1146條第1項、第767條第1項、第179條、第184條第1項前段規定及繼承、遺產分割之法律關係，求為判命：㈠先位：1.被上訴人李○○、甲○○（下稱被上訴人2人）應將系爭房地於108年1月2日以繼承為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。2.被上訴人2人應將系爭房地以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。3.被上訴人2人應將系爭房地按上訴人4分之3、被上訴人李○○4分之1之比例，辦理分別共有之所有權移轉登記。㈡備位：被上訴人2人應連帶給付伊148萬8,783元，及自109年7月23日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：如上述求為判決如上述先、備位聲明。
三、被上訴人2人則以：系爭房地原為李少豐之父李丁炎及其母甲○○出資購買，借名登記在李少豐名下，李少豐死亡，借名登記關係消滅，系爭房地本非李少豐之遺產，而應返還予伊等辦理繼承登記，並將其所有權應有部分2分之1移轉登記予甲○○，自無不可；縱不認係借名登記，系爭房地亦為李少豐婚後無償取得之財產，不得列入李少豐之婚後財產，上訴人並無夫妻剩餘財產差額可得請求；又於繼承開始時，上訴人僅為依親居留，尚未經許可長期居留，且系爭房地為臺灣地區繼承人李○○賴以居住之不動產，上訴人不得繼承，定上訴人應得部分時，其價額亦不計入遺產總額，伊等並未侵害上訴人之權益等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠被繼承人李少豐與上訴人104年9月15日結婚，李少豐於107年
12月11日死亡，其繼承人為其配偶即上訴人(大陸地區人民)、其子李○○。上訴人已依臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第66條第1項之規定，於繼承開始起三年內之108年1月4日以書面向李少豐住所地之臺灣雲林地方法院為繼承之表示，經該院以108年度聲繼字第1號裁定准許聲明繼承確定在案（見本院卷第85頁）。
㈡被繼承人李少豐生前於106年8月16日，以買賣為原因取得系
爭房地之所有權，嗣由李○○於108年1月2日以繼承為原因，辦理繼承登記為其單獨所有。李○○再於108年1月29日以贈與為原因，將系爭房地所有權應有部分2分之1，移轉登記予甲○○（見原審卷第35至41、63至75、225至227頁）。
㈢李○○隨李少豐於106年8月21日將戶籍地自嘉義縣○○鄉○○村○○○
00號，遷入系爭房地至今，此戶籍學區為雲林縣立○○國民中學，李○○現仍就讀於○○國中三年級（見原審卷第209至215、231頁）。
㈣嘉義縣○○鄉○○村○○○00號房屋為未保存登記建物，其納稅義務人即事實上處分權人為李丁炎。
㈤上訴人於李少豐死亡時其居留事由為「依親居留」，嗣於109
年1月13日經內政部移民署核准在臺長期居留（見本院卷第91至98頁，原審卷第47、245頁）。
㈥李○○為00年00月0日生，為李少豐與前配偶乙○○所生，李少豐
死亡後，李○○權利義務之行使或負擔改由乙○○任之，乙○○自107年12月22日至114年12月6日就同住照顧、保護教養、辦理子女戶籍遷移、指定住居所、有限之財產管理、子女就學及學區相關事宜、辦理全民健康保險（眷保）轉（加、退）保、辦理護照、申請及領取社會補助事項委託甲○○（李少豐之母）監護（見原審卷第209至211、217頁，本院卷第87頁）。
㈦李少豐與上訴人於104年9月15日結婚，婚後並未約定夫妻財
產制，而為法定財產制，因李少豐於107 年12月11日死亡，法定財產制消滅（見本院卷第87頁）。
㈧李少豐前於98年間曾向臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）
聲請消費者債務清理，經該院98年度消債更更字第16號民事裁定，命自98年7月31日下午2時起開始更生程序，並於該院98年度(司)執消債更字第55號提出更生方案（見原審卷第123至126頁，本院卷第133至138頁）。
㈨李少豐前依勞工保險條例第67條第1項第4款規定辦理貸款10
萬元，經計算至108年2月21日止，尚未償還利息4,995元、本金8萬3,621元，合計8萬8,616元，已自李少豐死亡給付127萬0,500元中逕予扣減核付李○○、丁○各半數。
㈩上訴人婚後財產及債務為0，剩餘財產為0，李少豐婚後名下登記有系爭房地，其價額為198萬5,044元，婚後債務為0。
五、兩造爭執之事項：㈠甲○○是否基於借名登記之契約，於106 年8 月16日將系爭房
地所有權登記於李少豐名下？㈡系爭房地是否為李少豐之婚後財產或婚後無償取得財產？上
訴人與李少豐之夫妻剩餘財產差額為何？上訴人所得主張之數額為何？㈢本件李少豐遺產之範圍及其適當之分割方法為何？
六、得心證之理由：㈠甲○○是否基於借名登記關係，於106年8月16日將系爭房地所
有權登記於李少豐名下？⒈按當事人主張有利於已之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按不動產物權者，推定登記權利人適法有此權利，民法第759條之1第1項亦有規定。又所謂借名登記契約，係當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記為所有權或權利人，但仍由借名者自己管理、使用、收益及處分該財產，他方允就該財產為出名登記之債權契約；是借名登記契約自須當事人互相表示意思一致，始能成立。又不動產登記名義人通常即為該不動產之實際所有權人，乃一般社會之常情。故主張有借名登記關係存在事實之人，應就登記名義人與其主張之真正所有權人於何時地、以何方式為借名之要約、承諾，及意思表示合致等攸關借名登記契約成立之要件事實、利己事實，證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其舉證行為責任。查，本件被上訴人2人主張：系爭房地係甲○○所有，僅借用李少豐名義登記，兩造存有借名登記契約乙節，既為上訴人所否認，依前開說明，被上訴人2人自應就此事實負舉證責任。
⒉被上訴人2人雖抗辯：系爭房地係李少豐之父李丁炎及其母甲
○○出資購買，借用李少豐名義登記，供甲○○及李少豐一家使用乙節，並提出不動產買賣契約書、甲○○○○郵局存摺、土銀○○分行存摺、李丁炎○○存摺、匯款申請書為證（見原審卷第127至147頁）。惟查：⑴依不動產買賣契約書所示（見原審卷第127至134頁），其所記載之買受人為李少豐，並非李丁炎或甲○○；⑵且依甲○○之○○郵局存摺所示（見原審卷第136至137頁），固有於106年6月29日提轉多筆金額150萬元、106年7月7日提轉及現金額50萬元，依甲○○之土銀○○分局存摺所示，106年8月17日轉帳50萬元，依李丁炎之一銀存摺及匯款申請書所示（見原審卷第143至147頁），固可證明有於106年8月18日取款並匯款50萬元予訴外人洪肇明之事實，惟不能完全證明給付之原因及目的。⑶況為人父母者金錢購買房產後登記於子女名下，並仍繳付相關費用之原因多端，或有出於借貸、贈與，亦有單純出於擔子女經濟負擔過重，未經思索法律關係而願意無條件資助者，原因不一而足，並非必屬借名登記契約。另於現今社會，尤具有一定資力之父母，或為避免因死後遺留之財產遭課徵遺產稅之賦稅問題，或為預先分配資產以避免死後發生遺產繼承紛爭及辦理財產分割之煩，而於生前預為規劃財產之分配並依分配將財產預先登記予子女，然出資之父母於生前仍統籌該財產之管理、處分、收益，俾整體家產不至於父母生前即因子女管理或任意處分而減少，待子女成年、結婚、營業或父母死亡等一定事由發生後，始由該財產之所有人取回管理、使用、收益權，亦非罕見。故預為分配財產之情形，即令取得財產後，於父母正式分配前尚未能享處分、管理、使用、收益，亦僅就受贈財產之使管理、使用、收益受有限制而已，核其本質與贈與或附負擔贈與之情形較為相符，然與借名契約之登記名義人並非實質所有權人，無從終局取得所有權之情形，並不相同。
⒊況且，依兩造不爭執之事項㈡所示，被繼承人李少豐生前於10
6年8月16日以買賣為原因取得系爭房地之所有權全部，且被上訴人2人並未就系爭房地雖係以李少豐名義登記，然實際係由李丁炎、甲○○為占有、管理、使用、收益或處分之事實，舉證以實其說，核與借名登記契約之要件不合。
⒋被上訴人2人抗辯：李少豐為債務清理之更生人，並無資力可
於106年8月16日以買賣為原因購入系爭房地乙節，並據其提出嘉義地院98年度(司)執消債更第55號消費者債務清理事件更生方案、財產及收入狀況報告書、勞動部勞工保險局108年2月23日保職核字第108051000110號函、李少豐之聯邦銀行帳戶存摺為證（見本院卷第115至138頁）。惟查：⑴依兩造不爭執之事項㈧所示，李少豐前於98年間曾向臺灣嘉義地方法院聲請消費者債務清理，經該院98年度消債更更字第16號民事裁定，命自98年7月31日下午2時起開始更生程序，並於該院98年度(司)執消債更字第55號提出更生方案；且依更生方案、財產及收入狀況報告書、李少豐之聯邦銀行帳戶存摺所示（見本院卷第117至138頁），其更生方案以共清償8年為期，更生程序開始時起，至106年8月16日購入系爭房地時，亦已有8年，期間李少豐仍持續工作擁有收入，難認李少豐曾因債務清理更生程序，即已呈全無資力或信用能力。⑵至依勞動部勞工保險局108年2月23日保職核字第108051000110號函所示（見本院卷第115頁），李少豐自108年2月21日止，尚未清償本金8萬3,621元及利息4,995元，於死亡給付時逕予扣減，亦難以李少豐不提前清償勞保貸款，即謂李少豐為無資力之人。⑶是被上訴人2人前開抗辯，乃無可採。
㈡系爭房地是否為李少豐之婚後財產或婚後無償取得財產？上
訴人與李少豐之夫妻剩餘財產差額為何？上訴人所得主張之數額為何？⒈按「臺灣地區人民與大陸地區人民在大陸地區結婚，其夫妻
財產制，依該地區之規定。但在臺灣地區之財產，適用臺灣地區之法律。」，兩岸人民關係條例第54條定有明文。次按「夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以法定財產制，為其夫妻財產制。」，民法第1005條定有明文。又按「法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但下列財產不在此限：一、因繼承或其他無償取得之財產。二、慰撫金。」，民法第1030條之1第1項亦有明文。另按「夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係消滅時為準。」，民法第1030條之4第1項前段復有明文。又按民法第1030條之1規定之夫妻剩餘財產差額分配請求權，乃立法者就夫或妻對共同生活所為貢獻所作之法律上評價；與繼承制度之概括繼承權利、義務不同。夫妻剩餘財產差額分配請求權在配偶一方先他方死亡時，屬生存配偶得對其以外之繼承人主張之債權，與該生存配偶對於先死亡配偶之繼承權，為各別存在的請求權，兩者迥不相同，生存配偶並不須與其他繼承人分擔該債務，故無使債權、債務混同之問題，生存配偶應以其餘繼承人全體為義務人，以進行清算，於清算中扣除應歸生存配偶之剩餘財產後，方為死亡者之應繼遺產。又繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任，民法第1153條第1項亦有明文。是以，上訴人自得依民法第1030條之1第1項前段規定及繼承之法律關係，向李少豐之其餘繼承人即被上訴人李○○請求夫妻剩餘財產差額之分配。對非李少豐繼承人之甲○○，則不得請求。
⒉查，依兩造不爭執之事項㈦所示，李少豐與上訴人於104年9月
15日結婚，婚後並未約定夫妻財產制，依民法第1005條規定，自應以法定財產制為兩造之夫妻財產制，因李少豐於107年12月11日死亡，法定財產制消滅，則依民法第1030條之4規定，應以107年12月11日為計算上訴人與李少豐婚後財產價值之基準日。
⒊又兩造之婚後財產及債務，依兩造不爭執之事項㈩所示，上訴
人婚後財產及債務為0，剩餘財產為0，李少豐婚後名下登記有系爭房地，其價額為198萬5,044元，婚後債務為0。系爭房地為李少豐於婚後之106年8月16日取得，自屬婚後財產，且非李丁炎、甲○○借名登記於李少豐名下，亦無證據證明為其無償取得之財產，業如前述，則被上訴人2人抗辯：系爭房地為李少豐婚後無償取得，應排除為李少豐之婚後財產乙節，應無可採。
⒋依上，上訴人於107年12月11日基準日之剩餘財產為0，李少
豐於基準日之剩餘財產為198萬5,044元，上訴人與李少豐二人剩餘財產之差額為198萬5,044元，上訴人得請求其半數即99萬2,522元（計算式：198萬5,044元÷2＝99萬2,522元），而李○○為被繼承人李少豐之繼承人，並單獨取得系爭房地，李○○自應負此部分債務，故而。上訴人請求李○○於繼承被繼承人李少豐遺產範圍內給付99萬2,522元本息，自屬有據，逾此部分範圍之請求（包括另請求按應繼分再請求李○○給付99萬2,522元之應繼分之2分之1，及請求非繼承人之甲○○連帶給付部分），則屬無據。㈢本件李少豐遺產之範圍及其適當之分割方法為何？⒈按「大陸地區人民為臺灣地區人民配偶，其繼承在臺灣地區
之遺產或受遺贈者，依下列規定辦理：一、不適用第一項及第三項總額不得逾新臺幣二百萬元之限制規定。二、其經許可長期居留者，得繼承以不動產為標的之遺產，不適用前項有關繼承權利應折算為價額之規定。但不動產為臺灣地區繼承人賴以居住者，不得繼承之，於定大陸地區繼承人應得部分時，其價額不計入遺產總額。」，兩岸人民關係條例第67條第5項第1、2款定有明文。亦即大陸地區人民為臺灣地區人民配偶，其繼承在臺灣地區之遺產或受遺贈者，不適用兩岸人民關係條例第67條第1項及第3項總額不得逾新臺幣200萬元之限制規定，其經許可長期居留者，得繼承以不動產為標的之遺產，不適用同條第4項有關繼承權利應折算為價額之規定。但不動產為臺灣地區繼承人賴以居住者，不得繼承之，於定大陸地區繼承人應得部分時，其價額不計入遺產總額。而上開條文規定既稱「經許可長期居留」，自係指符合同條例第17條第3項之規定而獲主管機關許可長期居留而言，故雖有長期居留之事實，而尚未獲許可長期居留者，仍與前開規定所定要件不符，自不得繼承以不動產為標的之遺產。所謂臺灣地區繼承人「賴以居住之不動產」，係指繼承之不動產於繼承發生時，臺灣地區繼承人因事實上之需要，確實居住於繼承之不動產而賴以生活，即不得列為遺產，此不以臺灣地區之繼承人別無其它可供居住之不動產為限，以保障臺灣地區繼承人之居住生活，尊重其原有之生活方式，避免強令臺灣地區繼承人於繼承發生後，必須遷出所居住之不動產。而被繼承人遺留之不動產，大陸地區人民為臺灣地區人民配偶是否經許可長期居留而得繼承以不動產為標的之遺產，又該不動產是否為臺灣地區繼承人賴以居住，端以被繼承人死亡之時點為判斷標準，應繼財產價額亦於此時點確定。
⒉查：⑴依兩造不爭執之事項㈤所示，上訴人係於被繼承人李少
豐107年12月11日死亡後，始於109年1月13日經內政部移民署核准在臺長期居留，則依前揭規定，既然上訴人於李少豐死亡時，尚未經許可長期居留，縱嗣後取得長期居留，依前揭規定及說明，上訴人仍不得繼承系爭房地。⑵又依兩造不爭執之事項㈢所示，李○○隨李少豐於106年8月21日將戶籍地自嘉義縣○○鄉○○村○○○00號，遷入系爭房地至今，且此戶籍學區為雲林縣立○○國民中學，李○○現仍就讀於○○國中三年級，此部分之事實，堪可認定。⑶另李○○自106年8月21日將戶籍地遷入並居住於系爭房地至今乙節，有被上訴人2人提出之雲林縣○○鎮大同里里長出具之居住證明書可稽（見原審卷第219頁），亦堪認實。⑷由上可認，系爭房地確為臺灣地區繼承人即被上訴人李○○賴以居住之不動產，故有兩岸人民關係條例第67條第5項第2款但書所規定，系爭房地價額不計入大陸地區繼承人應繼承遺產總額規定之適用。因此，上訴人不得繼承李少豐所遺之系爭房地，而應由臺灣地區繼承人即李○○人單獨繼承取得，且系爭房地之價額，於定上訴人之應得部分時，亦不計入上訴人所應繼承之李少豐遺產總額內。⒊至上訴人雖辯稱：李○○並未實際居住於系爭房地，且李○○尚
有嘉義縣○○鄉○○村○○○00號之房屋可供居住，系爭房地對李○○而言，並無經濟上殷切需求之依賴，不得限制伊繼承系爭房地或或認其價額不計入遺產總額乙節。惟查，系爭房地確實為臺灣地區繼承人賴以居住之不動產，業如前述；且系爭房地於繼承發生時，臺灣地區繼承人李○○因事實上之需要，確實居住於繼承之不動產而賴以生活，即不得列為遺產，此不以臺灣地區之繼承人別無其它可供居住之不動產為限，亦如前述，況，依兩造不爭執之事項㈣所示，嘉義縣○○鄉○○村○○○00號房屋為未保存登記建物，其納稅義務人即事實上處分權人為李丁炎，並非李○○所有，難認系爭房地對李○○而言，並無經濟上殷切需求之依賴。是上訴人前開主張，自屬無據。
⒋依上，李少豐除系爭房地外，別無其餘遺產，既就上訴人而
言，不得繼承系爭房地，且系爭房地之價額，於定上訴人之應得部分時，亦不計入上訴人所應繼承之李少豐遺產總額內，就上訴人而言，其無可繼承之李少豐遺產權利可言。則上訴人請求分割李少豐之遺產，自屬無據。
七、綜上所述，上訴人依民法第1146條第1項、第767條第1項、第179條、第184條第1項前段規定及遺產分割之法律關係，先位請求：「⒈被上訴人2人應將系爭房地於108年1月2日以繼承為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。⒉.被上訴人2人應將系爭房地於108年1月29日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。⒊被上訴人2人應將系爭房地，按上訴人4分之3、被上訴人李○○4分之1之比例，辦理分別共有之所有權移轉登記。」，應屬無據，不應准許；上訴人依民法第1030條之1之規定及繼承之法律關係，備位請求被上訴人李○○應於繼承被繼承人李少豐遺產範圍內給付99萬2,522元，及自109年7月23日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，係屬有據，應予准許，逾此部分範圍之請求，則屬無據，亦不應准許。原判決就上開備位之訴應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第2項所示。至原判決就先位之訴不應准許，及就備位之訴不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行聲請，核無不合，上訴意旨亦指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，亦無理由，亦應駁回其此部分上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 4 月 29 日
家事法庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 孫玉文
法 官 郭貞秀上為正本係照原本作成。
不得上訴。中 華 民 國 110 年 4 月 29 日
書記官 蘇玟心附表一編號 不動產標示 面積 持分 1 雲林縣○○鎮○○段00地號土地 160.34 平方公尺 全部 2 同段000建號門牌號碼雲林縣○○鎮○○路000號房屋 全部附表二編號 姓名 應繼分比例 備註 1 丁○ 1/2 被繼承人李少豐之配偶。 2 李○○ 1/2 被繼承人李少豐之長子。