臺灣高等法院臺南分院民事判決109年度建上更一字第11號上 訴 人 雲林縣東勢鄉公所法定代理人 林維戊訴訟代理人 黃俊仁律師被上訴人 國振營造工程有限公司法定代理人 吳義勝訴訟代理人 林羣期律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國106年4月11日臺灣雲林地方法院105年度建字第3號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於111年2月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣7,302,997元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔4分之3，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，此觀民事訴訟法第463條準用同法第256條規定即明。查本件被上訴人原主張先位依其與上訴人於民國103年7月24日簽訂之「東勢鄉內環東及內環西路（第二期）交通寧靜區設置工程」（下稱系爭工程）工程採購契約書（下稱系爭契約）第3條、第5條、第4條第11項、第14條約定及民法第491條、第227條之2規定，請求上訴人給付新臺幣（下同）9,652,036元本息；第一備位依系爭契約第21條第4項、第14條第1項約定，請求上訴人給付9,318,976元本息；第二備位依系爭契約第5條、第14條第1項約定，請求上訴人給付6,100,915元本息（見本院卷㈠第143頁）。惟因被上訴人之先位及備位一、二聲明，均係本於系爭契約所生之法律關係而為請求，難認為訴之預備合併，且系爭契約為承攬契約，兩造基於系爭契約所生債之關係即被上訴人之上開請求，均係本於同一承攬報酬（工程款）給付請求權及履約保證金發還請求權，至於被上訴人依約可請求之承攬報酬或履約保證金之數額為若干，應屬法律上攻擊防禦方法之主張。是被上訴人依最高法院109年度台上字第1657號判決意旨，於本院補正事實上及法律上之陳述，本於系爭契約所生之承攬報酬給付請求權及履約保證金發還請求權，主張前揭數項攻擊防禦方法並定其請求審理之順序，而以單一之聲明，請求上訴人給付9,652,036元本息（見本院卷㈠第181至182頁），應屬民事訴訟法第256條規定之情形。
二、次按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，或如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款定有明文。查上訴人於本院審理中抗辯：被上訴人施作系爭工程，因減省工料而取得4,896,641元之不當利益，應自被上訴人請求之工程款扣抵等語，雖屬於第二審程序所提出之新攻擊或防禦方法，並經被上訴人表示不同意上訴人提出。惟審酌上訴人於原審及本院前審審理時，業已抗辯被上訴人施作之系爭工程有減省工料情節重大之情事，並詳列相關明細，而此攸關被上訴人本於系爭契約所得請求上訴人給付之工程款數額為若干，倘不許上訴人提出將顯失公平，且與紛爭解決一次性之目的相違，揆諸前開規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：兩造於103年7月24日簽訂系爭契約，由被上訴人以總價915萬元承攬上訴人之系爭工程，另由上訴人委託訴外人昌泰工程顧問有限公司（下稱監造單位）負責監造。被上訴人於103年12月12日完工，詎上訴人無正當理由拒絕驗收，類推適用民法第101條規定，應視為清償期已屆至，被上訴人自得請求上訴人給付工程款8,746,582元及發還履約保證金915,000元，共計9,661,582元，扣除上訴人得對被上訴人主張抵銷之逾期違約金3,546元、罰款6,000元，共計9,546元後，上訴人尚應給付9,652,036元。倘認上訴人已合法終止系爭契約，被上訴人就系爭契約終止前已施作完成之工作項目、數量，得請求上訴人給付工程款8,746,582元及按比例發還履約保證金581,940元，共計9,328,522元，扣除上訴人上開得主張抵銷之9,546元後，上訴人尚應給付9,318,976元。又縱認被上訴人不得請求給付工程款，惟系爭工程已經上訴人2次估驗計價，被上訴人亦得請求上訴人給付估驗款5,528,521元及按比例發還履約保證金581,940元，共計6,110,461元，扣除上訴人上開得主張抵銷之9,546元後，上訴人尚應給付6,100,915元等情。爰依系爭契約第3條、第4條第11項、第5條、第14條、民法第491條、第227條之2規定（第1順位），系爭契約第21條第4項、第14條第1項約定（第2順位），系爭契約第5條約定、第14條第1項約定（第3順位），求為命上訴人給付9,652,036元及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決（被上訴人起訴請求上訴人給付9,743,913元本息，原審判命上訴人給付9,734,367元本息，並駁回被上訴人其餘之請求；上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴；被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，並於本院前審減縮聲明請求給付9,652,036元本息，是逾前開減縮聲明請求金額部分不在本院審理範圍，不予論述）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人未依系爭契約之約定施工，造成工程品質不佳，且未依圖說設置燈柱ELCB、接地系統，亦無接地電阻測試紀錄，又就高壓彩晶混凝土磚之舖設，未依約採濕式施工方法施作，並以過大縫隙減少地磚舖築量，且抹縫過淺、凹痕過深，另擅自使用再生瀝青，減省工料情節重大，復欠缺品管作業文件，經上訴人查驗不合格，未於通知期限內依規定改正，未依債之本旨提出給付，顯屬未完工。上訴人已依系爭契約第21條第1項約定，以104年4月23日東鄉建字第1040004398號函通知被上訴人終止系爭契約，並依系爭契約第14條第3項第4款約定沒入履約保證金915,000元，被上訴人自不得請求給付工程款及發還履約保證金。又系爭工程如附表一項次14a、16a、17a、18a所示項目，上訴人並未辦理變更設計，被上訴人不得請求給付該變更部分工程款。再者，被上訴人施作系爭工程有減省工料而取得4,896,641元利益之情事，應自其得請求之工程款為扣抵。另系爭工程有逾期完工及經雲林縣政府工程施工查核小組（下稱查核小組）查核扣點之情事，被上訴人應給付逾期違約金1,528,988元及罰款6,000元，上訴人主張以之與被上訴人得請求之工程款為抵銷等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人承攬施作上訴人之系爭工程，兩造於103年7月24日
簽訂系爭契約，約定契約金額915萬元，履約期限為自開工日起120日曆天。
㈡系爭工程自103年8月15日開工，預定103年12月12日竣工。
㈢系爭契約於履約期間由上訴人委託監造單位執行監造作業，
顏文謙為監造單位派駐現場監工人員，許名峻為監造單位之品管人員，王承傑為上訴人負責系爭工程之承辦人員。
㈣系爭工程迄今仍未辦理竣工驗收，上訴人亦尚未支付任何工程款予被上訴人。
㈤被上訴人已依約繳納履約保證金915,000元，該履約保證金目前尚未經上訴人發還。
㈥被上訴人於103年12月12日以國字第1031212001號函通知上訴
人系爭工程已於12月12日完工，請上訴人擇期派員辦理竣工確認；上訴人於103年12月22日以東鄉建字第1030014211號函函覆被上訴人，表示有關被上訴人103年12月12日提報竣工案，上訴人不同意竣工核備，理由為經會同三方派員現場勘查，依契約、圖說或貨樣核對，除契約項目第15項及第14項開關箱體不予施作外，尚有第21項及第22項（減速標線)、第23項（結構物銜接施作）等部分未全部完成。被上訴人再於103年12月27日以國字第1031227001號函通知上訴人，系爭工程除寧靜區標誌及減速標誌未完成外，其餘部分已於103年12月12日完工，上述未完成之項目亦於103年12月27日施工完畢，請上訴人擇期派員辦理竣工確認；上訴人再於104年1月6日以東鄉建字第1030014582號函函覆被上訴人，表示不同意被上訴人103年12月27日之第2次提報竣工案，理由為經會同三方派員現場勘查，依契約、圖說或貨樣核對，除契約項目第15項及第14項開關箱體不予施作外，尚有第8、9、12、13、14項及第23項（結構物銜接施作）等項目未全部完成。
㈦上訴人於104年4月23日以東鄉建字第1040004398號函通知被
上訴人，系爭契約有第21條第1項情形，自104年4月20日起終止系爭契約之全部，該函已於104年4月27日送達被上訴人。被上訴人又再於104年12月29日以國字第1041229001號函檢附臺灣省土木技師公會104年11月6日（104）省土技字第北1979號工程鑑估鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告〔鑑定會勘日期104年8月7日〕），請上訴人依系爭契約辦理驗收等程序及給付工程款、返還履約保證金；上訴人則再於105年1月12日以東鄉建字第1040014664號函函覆被上訴人稱尚有法規、契約等階段程序未完妥。
㈧兩造就本院前審卷㈢第171至181頁、第195至201頁時序表所載不爭執。
四、兩造爭執事項：㈠上訴人終止系爭契約有無理由？⒈系爭工程是否已經完工？⒉被上訴人是否有系爭契約第21條第1項所稱「有採購法第50條
第2項前段規定之情形者」、「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」、「減省工料情節重大者」、「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」、「廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」、「違反法令或其他契約規定之情形，情節重大者」之終止契約事由（下稱系爭終止契約事由）？㈡被上訴人主張上訴人拒不同意被上訴人申報竣工及辦理驗收
，係以不正當行為阻止被上訴人請領系爭工程款及請求發還履約保證金之事實發生，類推適用民法第101條第1項及依民法第148條規定，應視為被上訴人請領工程款及請求發還履約保證金之清償期已屆至，是否有據？㈢被上訴人第一順位依系爭契約第3條、第5條、第4條第11項、
民法第491條、第227條之2規定，請求上訴人給付工程款8,746,582元，及依系爭契約第14條約定，請求上訴人發還履約保證金915,000元，有無理由？㈣若上訴人終止系爭契約為有理由，被上訴人第二順位依系爭
契約第21條第4項約定，請求上訴人給付工程款8,746,582元，及依系爭契約第14條第1項約定，請求上訴人按比例發還履約保證金581,940元，有無理由？㈤若上訴人終止系爭契約為有理由，且被上訴人不得請求工程
款，被上訴人第三順位依系爭契約第5條約定，請求上訴人給付估驗款5,528,521元，及依系爭契約第14條第1項約定，請求上訴人按比例發還履約保證金581,940元，有無理由？㈥上訴人所為被上訴人違約施作、減省工程用料之不當利得數
額為4,896,641元（上訴人提出「已施作之工程用料與減省之工料所取得之利益表」，詳如本院前審卷㈠第423至497頁上證8所示，計算式見本院卷㈠第398頁所示)，應自被上訴人之工程款中予以扣抵之主張，有無理由？㈦上訴人抗辯被上訴人應依系爭契約第17條第1項第1款約定給
付逾期違約金1,528,988元（計算式見本院卷㈠第395頁所示)，依系爭契約第11條第10項第1款約定給付罰款6,000元，其並得依系爭契約第14條第3項第4款約定，沒入履約保證金915,000元，主張以上開金額與被上訴人本件得請求之金額為抵銷，有無理由？
五、本院之判斷：㈠關於兩造爭執事項㈠之⒈部分：
⒈依上訴人於105年11月1日以東鄉建字第1050011116號函檢送
經監造單位派駐現場人員顏文謙簽認之施工日誌，雖記載系爭工程至103年12月11日累計施工進度為100%（見原審卷㈡第557至814頁）；惟觀諸查核小組103年12月23日查核紀錄記載顯示：截至103年12月22日止，系爭工程之累計實際進度為99.79%（見原審卷㈢第255至257頁），核與前開施工日誌所載不同。參之上訴人於103年12月22日以東鄉建字第1030014211號函通知被上訴人：被上訴人提報於103年12月12日竣工乙案，經會同三方派員現場勘查，依契約、圖說或貨樣核對，除契約項目第15項及第14項開關箱體不予施作外，尚有第21項及第23項（結構物銜接施作）、第22項（減速標線）等部分未全部完成，不同意被上訴人竣工核備等語（見原審卷㈠第65至67頁）；而被上訴人嗣亦於103年12月27日以國字第1031227001號函通知上訴人，略以：系爭工程除寧靜區標誌及減速標誌未完成外，其餘部分已於103年12月12日完工，上述未完成之項目亦於103年12月27日施工完畢，請上訴人擇期派員辦理竣工確認等語（見原審卷㈠第69頁），足認查核小組103年12月23日查核紀錄之記載，應可採信。
⒉次依上訴人於104年1月6日以東鄉建字第1030014582號函通知
被上訴人，略以：上訴人不同意被上訴人103年12月27日之第2次提報竣工案，因經會同三方派員現場勘查，依契約、圖說或貨樣核對，除契約項目第15項及第14項開關箱體不予施作外，尚有第8、9、12、13、14項及第23項（結構物銜接施作）等項目未全部完成，並請被上訴人儘速提報系爭工程指定檢驗項目試驗報告及判讀結果等文件等語，及檢送103年12月31日工程確定竣工複驗紀錄記載：「會勘依據：依廠商竣工通知（含工程竣工圖表）起7日內…。會勘結論：一、經會同監造單位及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量：未竣工。二、依『依公共工程品質管理作業要點』、『雲林縣政府公共工程重點項目抽查檢驗作業要點』等規範，施作工項尚有可靠度試驗項目等文件未齊備。三、…另訂竣工確認日期。⒈照明設施：燈柱及地埋燈部分組件不齊。⒉開關箱內設備與圖說不符。⒊地磚填縫未確實辦理填縫施作。⒋與現有路面結構物銜接不平整」等語（見原審卷㈢第247至248頁）。而依上開函文及竣工複驗紀錄所載，已無指稱第21項「交通寧靜區標誌」、第22項「2mm厚熱拌塑膠反光標線」有未完成之情事，可認該部分已於103年12月27日完工。次參竣工複驗紀錄記載：「⒊地磚填縫未確實辦理填縫施作。⒋與現有路面結構物銜接不平整」之情，應屬施工品質之問題，亦非未完成施作，對照系爭工程新舊結構物銜接處照片（見本院前審卷㈣第167至183頁）及系爭工程照片（見系爭鑑定報告附件五所示現況查驗照片），足徵系爭工程第23項其他雜項配合工程工項（新舊結構物銜接）施作部分，亦已於103年12月27日完工。
⒊再者，觀諸查核小組於103年12月23日查核後，被上訴人嗣依
其缺失項目補正提出「工程施工查核改善對策及結果表」及改善相關資料，包括地磚舖面計畫、標線管理標準、標線施工要領、公共工程施工日誌、附錄D自主檢查表、級配挖方放樣紀錄、施工照片、鋼筋工程（植筋）自主檢查表、路燈照明工程自主檢查表、地磚施工自主檢查表、混凝土工程自主檢查表、瀝青路面刨（挖）除工程自主檢查表-施工部分、瀝青混凝土舖面工程自主檢查表、開挖工程自主檢查表、工程施工查核缺失改善前中後照片一覽表、廢棄物樣品檢驗報告、爐石粉品質檢驗報告、銲接鋼線網檢驗及出廠證明書、無放射性污染證明、燈柱歐姆值測試紀錄表等資料（見原審卷㈢第261至264、287至353頁），而其中有關工程項目第12項「燈柱」、第13項「LED地埋燈」之「無ELBC之設置，且底座有不平整與柱面有掉漆脫落之情形」、「接地系統未依圖說設置，且無接地電阻測試紀錄、各組路燈及開關箱未有接地點阻測試紀錄」等情形，已於104年1月2日改善完成，第14項「戶外防水型電力開關箱」之「既有電器開關箱中容納本標案之電源操作設備者，未有隔離板之設置」，亦已於103年12月28日完成改善，有前述施工照片、工程施工查核缺失改善前中後照片一覽表、燈柱歐姆值測試紀錄表可稽，且經監造單位品管人員許名峻逐項確認並簽章，足認系爭工程之第14項工項已於103年12月28日完工，第12項、第13項工項亦已於104年1月2日完工。
⒋至於系爭工程第8項高壓彩晶混凝土磚、第9項仿岩面高壓彩
晶混凝土緣石之舖設工法，依契約單價分析表（1：3水泥砂漿）及圖說均載明應採「濕式施工」方法為之（見本院前審卷㈡第156至157、185頁），且經證人即監造單位人員許名峻於本院審理時證述：濕式施工是以1比3水泥砂漿舖設之後再將磚放上去施工，施工下面先以一層鋼筋混凝土為底層後，然後3公分左右是以1比3水泥砂漿攪拌抹平之後，大約濕濕粘粘放上磁磚整平之後，舖完磚暫時不能澆水，要等到水泥砂漿完全乾，之後澆水要洗掉地磚上面的水泥雜質，一般要等到養護之後才能澆水，當時是採濕式施工，是公所要求的，是要給車子行走的路，所以要用濕式施工；乾式施工是要用襯墊砂再舖磚再澆水。濕式施工與乾式施工，車子行走都不寧靜，寧靜是表面的，與乾式施工、濕式施工都沒有關係，是以磚塊與輪胎摩擦造成的噪音，並不是因為濕式施工或是乾式施工造成的噪音，二者預算費用方面是差不多。系爭工程是採濕式施工等語明確（見本院前審卷㈢第401至402頁）。對照被上訴人104年2月26日國字第1040226001號函表明其承包系爭工程，高壓磚舖設改以乾式工法施工等語（見本院前審卷㈠第203頁），及其提出之系爭工程施工過程照片顯示：其就舖設高壓彩晶混凝土磚，施作方法係先舖設調配好之水泥砂，再舖設地磚，再將水泥砂填入縫隙，並在地磚上方淋水使水泥砂吃到水等情（見原審卷㈢第175至183頁），足認被上訴人就高壓混凝土磚之舖設方式，確實未依契約圖說之「濕式施工」方法，而係改以「乾式施工」方法為之。⒌被上訴人雖主張高壓混凝土磚之舖設改採乾式工法，係經上
訴人公所秘書吳展吉、承辦人員王承傑及監造單位顏文謙同意云云；然查：
⑴依據證人即監造單位現場監工顏文謙於原審證稱：大概是
在開始舖磚的時候，我跟被上訴人負責人、上訴人承辦人員三方有在現場討論高壓彩晶混凝土磚施作方式改變的問題，因為工期在趕的問題，不要用以發文方式影響完工日期，就照被上訴人提出的方式做下去，以後用變更圖說的方式解決，當時主辦單位承辦人員王承傑沒有表示什麼意見。被上訴人改變施作方式施作，我跟王承傑都在現場監看，王承傑沒有意見等語（見原審卷㈠第512至514頁），參以上訴人103年11月20日工程督導紀錄表記載：「…二、督導當日現況：…路面施作情形：1.地磚舖設約80cm。2.AC舖設完成。」等語（見本院前審卷㈠第143頁），兩相勾稽，雖非無據。
⑵惟斟酌證人顏文謙前揭所證，當時上訴人承辦人員王承傑
對於被上訴人建議變更高壓彩晶混凝土磚之施作方法時，並未表示任何意見，且依被上訴人製作之地磚施工自主檢查表記載：水泥砂漿1：3等語（見原審卷㈢第306至310頁），亦表明其係以濕式施工方法施作；對照證人王承傑於原審證述：就高壓混凝土磚之施作方式，被上訴人要改變契約的施作方式，並沒有先與上訴人機關秘書室、我及監造單位討論，被上訴人用乾式施工，我是在被上訴人申報工程竣工後才知道等語（見原審卷㈠第581至582頁），難謂上訴人辯稱其未同意為不可採信。
⑶又依證人即時任上訴人公所秘書吳展吉於本院審理時證稱
：印象中被上訴人並沒有請公所同意採用「乾式施工」方式舖設，沒有印象曾與王承傑、劉培發及被上訴人公司人員就系爭工程開會過，不可能與廠商達成變更施工方法的決議或討論等語（見本院前審卷㈢第395至398頁），而證人顏文謙亦證稱：係被上訴人告知其公所同意變更施工方法，公所並沒有人告知其要變更施工工法等語（見原審卷㈠第512頁），足認被上訴人主張高壓混凝土磚改採乾式施工方法，係經上訴人同意而為之云云，要難憑信。
⑷再者，徵諸兩造若曾討論變更高壓混凝土磚之施工方法，
衡情應有相關工程會議紀錄留存，然除被上訴人單方之104年2月26日國字第1040226001號函文外（見本院前審卷㈠第203頁），並無任何工程會議紀錄提及改採乾式施工方法之事，且證人王承傑、吳展吉均否認有同意被上訴人變更施工方法，是就高壓混凝土磚之舖設，被上訴人確有未依圖說「濕式施工」方法舖設之情形。
⒍至於上訴人另辯稱：被上訴人未依系爭契約之約定施工，造
成工程品質不佳，且有諸多情形與契約約定不符，未達竣工標準，又被上訴人專任工程人員之提報有偽造簽章之情形，相關工程資料內容登錄亦未依契約約定提送，系爭工程並未完工等語。然查：
⑴按民法第490條第1項規定，稱承攬者，謂當事人約定，一
方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；第492條規定，承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；可知完成工作與完工品質或瑕疵給付，係屬不同層次之概念，應分別論斷。
⑵參諸查核小組103年12月23日查核紀錄顯示：系爭工程截至
103年12月22日止，實際工程累計進度為99.79%，計有26項缺點（其中第7至26項為被上訴人之缺點），缺點總計扣點數9點（含監造單位），其中被上訴人部分扣點數6點。系爭工程之品質指標：環境：77分；安全：79分；強度：77分；美觀：77分；功能：77分；查核分數77分（乙等）等情（見原審卷㈢第255至259頁），可認系爭工程至103年12月22日止，已完成99.79%，且依照該查核紀錄所載之缺失，絕大部分係指正缺漏施工中之品管作業文件或工程瑕疵問題之情形，亦可獲得明證。
⑶次依被上訴人提出之瀝青混凝土品質保證書：保證其無使
用再生粒料（見原審卷㈢第353頁），惟其施作配比之地瀝青採用AC-10，應為再生瀝料混凝土（見本院前審卷㈠第15
9、263至311頁），雖可認系爭工程有使用再生瀝料混凝土舖設道路。然稽之查核小組103年12月23日查核紀錄記載系爭工程之實際工程累計進度為99.79%，且其強度、功能均為77分，由此可見，系爭工程使用再生瀝料混凝土舖設道路，係屬未依約定施作之品質瑕疵，並非未完工之情形。又關於高壓混凝土磚之舖設，被上訴人雖未依圖說所載之「濕式施工」方法為舖設，亦不影響其已完成高壓混凝土磚舖設之事實。至於其中第18項缺失「高壓彩晶磚地坪縫淤隙過大且水泥砂漿抹縫過淺，凹痕過深」，被上訴人僅先使用水車之高壓水槍清洗縫隙，再攪拌1：3之水泥砂漿填補並擦拭地磚表面（見原審卷㈢第338頁），並未重新施作，而仍有縫隙過大或不平整等瑕疵。惟承攬工作完成與承攬工作有無瑕疵，兩者之概念並不相同，自難以工程品質有瑕疵，而推認被上訴人就系爭工程項目第8項「高壓彩晶混凝土磚及舖設」、第9項「仿岩面高壓彩晶混凝土緣石及舖設」、第10項「密級配瀝青混凝土舖築及滾壓」等工項，有上訴人主張未完工之情事。
⑷另其餘0.21%未完成工程部分，其中第21項「交通寧靜區標
誌」、第22項「2mm厚熱拌塑膠反光標線」，依上所述，已經被上訴人於103年12月27日完工，又其餘部分，已經被上訴人完成改善，並經監造單位人員許名峻查證及逐項確認無誤，第12項「燈柱」、第13項「LED地埋燈」，經被上訴人改善後已於104年1月2日完成，第14項「戶外防水型電力開關箱」，經被上訴人改善後於103年12月28日完成（見原審卷㈢第261至264、287至353頁），縱認其完成後尚有缺失，仍難認屬未完成之工作，而應屬工程瑕疵之範疇。又依被上訴人104年1月29日國字第1040129001號函載：系爭工程配合民眾及現地需求，致有部分工項（燈柱、地埋燈、地埋燈線路、指示牌及交通寧靜區基礎未挖設）與圖說有所差異，請准依說明項需求施作，並依實際竣工數量辦理結算事宜等語（見本院前審卷㈠第189頁），及監造單位104年2月3日昌泰雲字第104020302號函上訴人略以：被上訴人所提工項與圖說差異部分，業經監造單位現場人員或上訴人主辦及被上訴人於現地勘查討論施作，且皆係考量民眾需求，經討論評估尚符設計原意且又可兼顧美觀及民眾需求，甚至部分費用被上訴人願無償吸收，請上訴人准依現況變更竣工及實際施作數量結算等語（見原審卷㈢第405至407頁），亦可徵被上訴人確已完成工作，僅係施作之部分工項、數量與圖說有未盡相合之瑕疵。
⑸上訴人雖又抗辯：其於104年3月9日查驗時，發現被上訴人
僅設置一面工程告示牌，並未依圖說施作二面，且其內容亦不符圖說規定等語；惟查，斟酌系爭工程設置二面工程告示牌之目的，係為使民眾知悉系爭工程之相關資訊，而被上訴人於系爭工程所在地施作一面工程告示牌（見原審證物卷第313頁），已生公開揭示系爭工程相關資訊之告知作用。且依上訴人103年12月18日工程確定竣工紀錄、103年12月22日東鄉建字第1030014211號函及103年12月22日工程確定竣工複驗紀錄、103年12月31日工程確定竣工複驗紀錄、104年2月5日工程逾期改善對策、工程施工查核缺失改善對策及與契約、圖說不符改善對策討論會議紀錄內容，均未以此指摘被上訴人未完成工作，僅查核小組103年12月23日查核紀錄第19項曾表示工程告示牌有內容不符規定，無主辦機關英譯、經費來源、空污管制編號及環保通報電話，工期不全之缺點（見原審卷㈢第251至252頁、本院前審卷㈠第149、151、153至155、159頁、本院卷㈠第243頁)，足徵被上訴人設置之工程告示牌內容及數量雖有疏漏，但其情形應屬瑕疵，而非系爭工程尚未完工。
⑹復查，查核小組於103年12月23日稽查系爭工程後，被上訴
人就查核小組查核紀錄所載缺失，提出經監造單位簽認之「工程施工查核改善對策及結果表」及相關資料經監造單位轉送上訴人後，已經上訴人以104年1月28日東鄉建字第1040001111號函請雲林縣政府審查核備，並表示被上訴人尚未提報文件部分，將持續督促提報及追蹤改善情形（見原審卷㈢第393至395頁）。倘若被上訴人當時尚未完工，上訴人理應督促被上訴人儘速完工，而非僅表示被上訴人尚未提報文件部分，將持續督促提報及追蹤改善情形，始符常情。況依上訴人於該函記載：應檢討改善事項，含缺點、規劃設計問題及建議與其他建議等，已依契約及工程施工規範改善，其結果填寫於「工程查核缺失改善對策與結果表」等語明確，應可認上訴人於查證被上訴人就上開查核紀錄所載缺失改善情形後，始會將相關資料函送雲林縣政府審查核備。
⑺其後，雲林縣政府雖以104年2月3日府採稽二字第10400139
86號函載系爭工程部分缺失改善結果尚待釐清為由，請上訴人於文到10日內補正見復等語（見原審卷㈢第397頁），並經上訴人於104年2月5日召開系爭工程逾期改善對策、工程施工查核缺失改善對策及與契約、圖說不符改善對策討論會議，惟依其會議紀錄內容可知，兩造與監造單位之討論事項，仍係針對系爭工程瑕疵如何改善，及與契約圖說不同之處如何改善等問題，並無任何隻字片語提及系爭工程尚未完工，被上訴人應儘速趕工以符工程進度之問題（見原審卷㈢第251至252頁、本院前審卷㈠第195至197頁）。而依監造單位104年3月17日昌泰雲字第104031701號函載：被上訴人申報竣工乙案，經現地勘查後，契約工項皆已施作完成，擬同意准予竣工。另有關部分施作品質不佳部分，仍建議應召開三方現地會勘，實地釐清現況，以立即改善或討論其改善方式。如對於隱蔽部分或品質有疑慮部分，可辦理契約規定以外之查驗、測試或檢驗，拆驗或化驗結果與契約規定不符者，該費用由廠商負擔；與規定相符者，該費用由機關負擔等語（見原審卷㈠第305頁、第321頁），及證人許名峻於原審具結證稱：被上訴人一直要辦竣工，但上訴人都不同意竣工，之後於104年1月到3月都是爭執缺失要如何改善的問題，被上訴人就提出要辦理三方會勘，但承辦人員王承傑就拒不參加，第二次的會勘，王承傑還是拒不參加，監造單位建議先讓被上訴人報竣工，再辦理三方竣工會勘，再把被上訴人施工跟設計不符的部分，要如何改善或減價收受或重做都可以依照契約來處理，所以監造單位才在104年3月17日發如原證10的公文等語（見原審卷㈠第507至508頁），亦可證被上訴人施作之系爭工程確已完工，僅係有工程品質不佳或與圖說不符等瑕疵之情形。因之，兩造與監造單位因系爭工程是否可申報竣工，雖互有函文往返，惟依上所述，監造單位、被上訴人為配合上訴人之要求而為之作為（見本院前審卷㈠第181、185頁），應屬瑕疵之改善，而非系爭工程尚未完工之問題。
⑻監造單位嗣後雖另以104年3月30日昌泰雲字第104033002號
函表示：被上訴人申報竣工案，該公司於104年3月17日同意准予竣工，在此更正，經現場再勘查確認後，工項與契約圖說不符之處，皆未妥善完成改進，不同意准予竣工等語（見原審卷㈠第319頁），然依證人許名峻到庭具結證稱：監造單位建議讓被上訴人竣工，係表示被上訴人已經可以達到竣工的程度，竣工是現場施工項目已經無可施作，若有施工項目與設計圖不符部分，應依契約規定辦理，但上訴人承辦人都不願意同意竣工。因上訴人承辦人員要求我將104年3月17日公文退掉，否則就要走法院，當時我也怕，監造單位才重發104年3月30日之公文。施工當中就已經知道廠商施作與設計圖不符，當下先停止施工會影響工期，當時是說要到後面辦理變更設計一次處理，完工之前要辦理變更設計時，承辦人員不准，因為無法辦理變更設計，後續與設計圖不符部分完全無法處理。被上訴人就施工查核紀錄所載之26點缺失，有改善完畢，也有檢附照片，至於地磚縫太大，可用減價收受計價等語（見原審卷㈠第507至509頁、本院前審卷㈢第406至409、411、416至417頁），足認監造單位於104年3月17日確係認定系爭工程已達竣工程度，始發函同意被上訴人准予竣工乙事。
⑼再者，上訴人自104年1月6日函復被上訴人表示不同意被上
訴人之竣工核備後，經被上訴人先後於104年3月16日、104年4月1日兩度發文，請求三方（含監造單位）於104年3月19日、104年4月7日現地會勘，惟上訴人承辦人均未到場（見原審卷㈢第409至415頁）。而被上訴人因上訴人遲遲不同意被上訴人為竣工核備，且於104年4月23日發函終止系爭契約後，亦未依系爭契約第21條第3項約定，對於已施作完成之工作項目及數量會同監造單位/工程司辦理結算（見原審卷㈢第409至415頁、本院卷㈠第299頁），被上訴人為此不得不自行於104年6月17日向臺灣省土木技師公會申請鑑定，以確認系爭工程之實作內容、施作數量及費用。根據證人即臺灣省土木技師公會鑑定技師賴建宏於原審具結證稱：工程整個在認定的過程裡面是看契約的計價項目，基本上分成直接工程費及間接工程費用二部分，其中在直接工程費的部分，又可以分成可以量化及不能量化二個部分，不能量化的部分是以式計價，可以量化的部分都是以體積或長度為計價單位，在現場的作業過程主要是針對可以量化的部分來檢視，其中又可以再分為可目視及無法目視受隱蔽這二種，可以目視的部分，我們以逐處清點，不能看見受隱蔽的部分，是以圖說來進行數量計算的檢核，並且把這個當作已經完成的數量，另外在不可量化的部分，則是在內部作業依據契約的規定辦理，間接費的部分，則是依據契約的百分比，再從直接工程費乘計估列而完成工項與數量的認定。我們主要是針對契約所定的工項在現場確認是否有據實施作，至於品質與相關的程序涉及到每一次作業過程監造單位以及工程主辦機關是否有落實三級品管的制度，在這個原則之下，我們進行數量的確認。依據我們的經驗，整個工程（系爭工程）可算是已達可提報機關辦理驗收的程度等語（見原審卷㈡第363、36
5、369頁），暨參酌鑑定技師於104年間鑑定時所拍攝照片（見系爭鑑定報告附件五所示現況查驗照片），及被上訴人提出系爭工程路段錄影畫面顯示：系爭工程道路已供人車通行，照明設備亦已供電使用等情（見原審卷㈢第153至155頁），可見被上訴人主張其施作之系爭工程已完工，為可採信。
⑽上訴人雖又指稱被上訴人專任工程人員之提報有偽造簽章
之情形；然查，上訴人對吳義勝、吳旻儒、吳駿英、吳秋玉、劉榮裕、錢仁成等人提出之刑事告訴，已經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以105年度偵字第150、151號不起訴處分書為不起訴處分在案，且依證人即被上訴人專任工程人員錢仁成於偵查中證稱：其有授權被上訴人員工吳旻儒於工程竣工報告蓋章等語（見本院前審卷㈣第31至41頁），亦可認上訴人前揭所述，要難憑信。是綜合上開調查證據之結果，堪認系爭工程於103年12月22日之累計實際進度已達99.79%，迄至104年1月2日已經完工，其雖有工程品質不佳、數量缺漏、圖說不符等瑕疵，但不影響其已完工之認定。上訴人仍以前揭情詞爭執系爭工程尚未完工云云，難謂可採。
㈡關於兩造爭執事項㈠之⒉部分：⒈上訴人辯稱：被上訴人有政府採購法第50條第2項前段規定情
形，係以被上訴人於投標前有容許他人借用其名義或證件參加投標之情形為其論據，然此業經行政院公共工程委員會（下稱工程會）認上訴人之認定有誤而撤銷其所為之原處分，此有上訴人提出之工程會採購申訴審議判斷書（訴0000000號）在卷可查（見原審卷㈠第361至372頁），此外，上訴人亦未另舉其他證據證明被上訴人有容許他人借牌之情形，則上訴人以此為由，依系爭契約第21條第1項第1款約定終止系爭契約，自非有據。
⒉上訴人又抗辯：被上訴人有「因可歸責於廠商之事由，致延
誤履約期限，情節重大者」之情事；然查，依系爭契約第17條遲延履約第11項約定：「因可歸責於廠商之事由致延誤履約進度，情節重大者之認定，除招標文件另有規定外，並適用採購法施行細則第111條規定；其情節重大認定方式，依可歸責廠商之事實及理由決定。」，而依政府採購法施行細則第111條規定：「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」。觀諸系爭契約之履約期限為自開工日起120日曆天，被上訴人係自103年8月15日開工，預定103年12月12日竣工（見兩造不爭執事項㈡），依投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第8條規定，系爭工程金額未逾2億元，非屬巨額採購，則其履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上，始屬延誤履約期限情節重大。而依上訴人、監造單位對被上訴人相關函文，上訴人首先以103年9月5日東鄉建字第1030009927號函「請承包商及監造廠商戮力趲趕進度，促使工程於限期內完工」，並未明確指明期限限期改善。監造單位以103年10月8日昌泰雲字第103100801號函限期被上訴人於一週內（103年10月14日前）擬具趕工計畫書報核，被上訴人已於103年10月13日提出趕工計畫，經上訴人以103年10月24日東鄉建字第1030012024號函核定，該核定函僅表明：「請承包商及監造廠商戮力趲趕進度，促使工程於期限內完工」，並未明確限定期間限期改善；又上訴人103年10月27日工程督導紀錄表「對承商指示事項」亦僅表明：「工程預定累計進度較實際進度落後甚多，請確實依趕工計畫辦理」，亦未明確定期以限期改善（見兩造不爭執事項㈧）。則被上訴人施工進度雖有嚴重落後之情形，惟上訴人於被上訴人完成履約之前，就此並未明確限期改善。又被上訴人於104年1月2日全部完工而完成履約，雖已逾履約期限21日，然依逾期日數計算，並未落後達20%以上，則上訴人以被上訴人延誤履約期限，情節重大，依此主張終止系爭契約，亦非有據。
⒊上訴人再抗辯：被上訴人就系爭工程之施作履行，有減省工料，情節重大之情事等語：茲查：
⑴所謂「擅自減省工料情節重大」，係指廠商於履行契約時
，其有未依契約約定之減省工料之行為，而該減省工料之材料、數量或品質，就全部採購契約之內容觀之，已屬重大程度之情形而言。
⑵依照查核小組103年12月23日查核紀錄所示，被上訴人有「
未依圖說設置燈柱ELCB」、「接地系統未依圖說設置，且無接地電阻測試紀錄」等減省工料情形，影響燈柱避雷及路燈電力使用安全問題，核其情節雖非輕微。惟被上訴人於上訴人104年4月23日發文終止系爭契約之前，已補正上開缺失並提出相關改善資料，且經監造單位查證確認，復經上訴人以104年1月28日東鄉建字第1040001111號函送雲林縣政府審查核備。參照監造單位104年2月3日昌泰雲字第104020302號函上訴人略以：被上訴人所提工項與圖說差異部分，業經監造單位現場人員或上訴人主辦及被上訴人於現地勘查討論施作，且皆係考量民眾需求，經討論評估尚符設計原意且又可兼顧美觀及民眾需求，甚至部分費用被上訴人願無償吸收，請上訴人准依現況變更竣工及實際施作數量結算等語（見原審卷㈢第405至407頁），以及被上訴人提出之系爭工程路段錄影畫面顯示：系爭工程之照明設備已供電使用等情（見原審卷㈢第153至155頁），可見上述於查核時發現之照明設備減省工料情節重大之情形，於上訴人為終止系爭契約之前，已經被上訴人為改善，核其情節尚難謂仍屬重大。
⑶惟有關高壓混凝土磚部分，被上訴人雖已舖設完成（見原
審卷㈢第157至197頁、本院前審卷㈢第9至107頁），然依契約圖說應採用「濕式施工」方法，被上訴人卻採用「乾式施工」方法舖設，且系爭工程決標總價為915萬元，其中高壓彩晶混凝土磚及舖設工程部分之工程款為2,555,880元；又仿岩面高壓彩晶混凝土緣石及舖設工程部分之工程為1,095,768元（見本院前審卷㈡第151頁），占總工程款之39%【計算式：（0000000＋0000000）÷0000000＝0.39），所占份量非低，且依證人許名峻證稱：濕式施工比較堅固粘死的等語（見本院前審卷㈢第401頁），可見被上訴人未依系爭契約「濕式施工」方法舖設高壓混凝土磚之減省工料之質、量，就全部採購契約之內容觀之，情節難謂輕微。次依系爭契約第15條第1項約定，被上訴人履約所供應或完成之標的，應為新品（見本院前審卷㈡第31頁），且依被上訴人提出之瀝青混凝土品質保證書，亦保證其無使用再生粒料（見原審卷㈢第353頁），惟其施作配比之地瀝青係採用AC-10，為再生瀝料混凝土，已如前述，則被上訴人未依約舖設新料瀝青混凝土，所涉密級配瀝青混凝土舖築及滾壓部分之工程款為1,316,772元（見本院前審卷㈡第151頁），占總工程款之14%（計算式：0000000÷0000000＝0.14），所關亦難謂輕微。是故，上訴人以被上訴人就系爭工程施作履行有擅自減省工料情節重大之情事，而據以終止系爭契約，應屬合法而生終止契約之效力。至於上訴人其餘終止系爭契約之事由，即無再予審究之必要。
⒋綜上，上訴人以104年4月23日東鄉建字第1040004398號函主
張被上訴人擅自減省工料情節重大，依系爭契約第21條第1項第7款約定終止系爭契約，要屬有據，則系爭契約已經上訴人合法終止，應可認定。至於被上訴人雖主張系爭工程已完工，無從終止契約云云；惟查，系爭工程固已完工，然其後仍有審究被上訴人履約所供應或完成之標的，是否符合契約規定，是否無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，並有依系爭契約相關約定處理後續事宜之問題（系爭契約第14條、第15條、第17條、第21條參照）。是以上訴人於系爭契約關係存續中，依照前揭約定終止系爭契約，合乎契約約定，且有終止之實益，被上訴人前開主張，難謂可採。
㈢關於兩造爭執事項㈡部分：
⒈按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條
件之成就者，視為條件已成就，民法第101條第1項定有明文。次按上開條文係為維護誠實信用原則，貫徹附條件法律行為之效力，於因條件成就而受不利益當事人以不正當行為阻止條件成就時，特設該條件視為已成就之規定。惟對於條件成就施以影響之行為，究應如何定性其為不正當行為，舉凡故意妨害、違反法令或違背正義之行為均屬之外，當視法律行為時當事人之意思依誠實信用之原則客觀地評價，以決定該當事人所為是否可被允許，而其評價之作成，並應考慮該當事人對系爭條件之成就施以影響之動機、目的，再參酌具體個案情況予以認定之。倘系爭條件成就之促成，係以不作為之方式為之，於評價該不正當性時，應以作為義務之存在為前提。又按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，應認該事實發生時或其發生已不能時，為清償期屆至之時；倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，應類推適用民法第101條第1項規定，視為清償期已屆至。
⒉本件依系爭契約第21條第3項約定：「廠商因第1款情形接獲
機關終止或解除契約通知後，應即將該部分工程停工，負責遣散工人，將有關之機具設備及到場合格器材等就地點交機關使用；對於已施作完成之工作項目及數量，應會同監造單位/工程司辦理結算，並拍照存證，廠商不會同辦理時，機關得逕行辦理結算；必要時，得洽請公正、專業之鑑定機構協助辦理。…」（見本院前審卷㈡第38頁），可認上訴人於終止系爭契約後，負有辦理結算之作為義務。且依工程會105年2月23日工程稽字第10500052160號函附中央採購稽核小組稽核監督結果記載：「…爾後工程如有工程款給付爭議問題，機關應循爭議處理程序辦理，至與爭議無關或不受影響部分，仍應依契約約定辦理估驗。…另本案機關（上訴人）認為施工廠商（被上訴人）有契約第21條第1項所訂得終止契約之情形，爰於104年4月23日以東鄉建字第1040004398號函通知施工廠商終止契約，後續將由本案技術服務廠商偕同技師公會等第三公正單位辦理結算」等語（見原審卷㈠第456至457頁），亦可見上訴人知悉其依約應辦理系爭工程之結算，且必要時，得洽請技師公會等第三公正單位辦理之。
⒊惟上訴人迄至被上訴人於105年2月17日提起本件訴訟時（見
原審卷㈠第13頁），並未辦理結算，且於110年7月16日仍陳稱：其前以函載自104年4月20日終止系爭契約之全部，且不補償被上訴人因此所生之損失，故未有相關結算等語（見本院卷㈠第299頁），參照監造單位以104年3月17日昌泰雲字第104031701號函表示：被上訴人申報竣工乙案，經現地勘查後，契約工項皆已施作完成，擬同意准予竣工。另有關部分施作品質不佳部分，仍建議應召開三方現地會勘，實地釐清現況，以立即改善或討論其改善方式。如對於隱蔽部分或品質有疑慮部分，可辦理契約規定以外之查驗、測試或檢驗，拆驗或化驗結果與契約規定不符者，該費用由廠商負擔；與規定相符者，該費用由機關負擔等語（見原審卷㈠第305頁、第321頁），又以104年7月7日昌泰雲字第104070701號函表示：上訴人不願意辦理竣工會勘，認定系爭工程不符契約圖說，不同意依實際數量竣工結算，要求被上訴人拆除、重作、退貨或換貨，諸多異議未釐清前，監造單位如何辦理計價及結算等語（見原審證物卷第113頁），足認被上訴人於完工後，並非未請求會同監造單位及上訴人辦理結算。惟上訴人終止系爭契約至今，長達6年有餘時間，完全未依系爭契約第21條第3項約定履行結算之作為義務，致被上訴人依約得請求給付工程款之權利無法實現，應認已違反誠信原則。⒋縱認兩造對於系爭工程是否竣工各執一詞，上訴人主觀上認
為系爭工程尚未完工，未達竣工驗收程序階段，被上訴人無請求給付工程款之權利。惟稽之兩造既已發生履約爭議，上訴人嗣亦已主動依系爭契約第21條第1項規定終止系爭契約，不論系爭工程是否已達竣工驗收程度，上訴人依約本應履行結算（就被上訴人已施作完成之工作項目及數量為驗收結算）之義務，而非置被上訴人之法律上權益於不顧。況且，系爭契約為雙務契約，事涉兩造之權利義務關係，亦難僅憑單方之片面認定而影響他方之權益。是綜觀上訴人明知其有依約結算系爭工程款之義務，卻遲遲不予結算之行為，致被上訴人是否得請求給付工程款及可請求之數額為若干，始終陷於不安之狀態，客觀上評價上訴人依約應結算而不結算之行為，可認已該當以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第101條第1項規定，應視為清償期已屆至。上訴人抗辯：系爭工程未達竣工標準，未經驗收合格，被上訴人未會同監造單位辦理結算，不符請款程序，其無以不正當行為阻止被上訴人之債權清償期屆至之事實發生云云，委非可採。
㈣關於兩造爭執事項㈢至㈥部分：
⒈依系爭契約第21條第3項、第4項：「廠商因第1款情形接獲機
關終止或解除契約通知後，應即將該部分工程停工，負責遣散工人，將有關之機具設備及到場合格器材等就地點交機關使用；對於已施作完成之工作項目及數量，應會同監造單位/工程司辦理結算，並拍照存證，廠商不會同辦理時，機關得逕行辦理結算；必要時，得洽請公正、專業之鑑定機構協助辦理。…」、「契約經依第1款（指第1項）規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害尚有剩餘者，機關應將該差額給付廠商；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。」之約定，參諸上訴人終止系爭契約後，並未依約就被上訴人已施作完成之工作項目及數量會同監造單位/工程司辦理結算，則被上訴人於104年6月17日自行委託臺灣省土木技師公會鑑定，以確認系爭工程之實作內容、施作數量及費用，實非得已，且無違前揭約定得洽請公正、專業之鑑定機構協助辦理之意旨。上訴人徒以被上訴人單方自行申請臺灣省土木技師公會為鑑定，系爭鑑定報告無證據能力云云置辯，並非可採。
⒉次按當事人提出之私文書，如屬真正，即有形式之證據力，
而其實質證據力之有無，應由法院調查審認之。本件依據證人即出具系爭鑑定報告之鑑定技師賴建宏於原審具結證稱：「（本件就鑑定報告第十點鑑定內容與分析中就系爭工程標的之計價工項及其實作數量是如何認定？）工程整個在認定的過程裡面是看契約的計價項目，基本上分成直接工程費及間接工程費用二部分，其中在直接工程費的部分，又可以分成可以量化及不能量化二個部分，不能量化的部分是以式計價，可以量化的部分都是以體積或長度為計價單位，在現場的作業過程主要是針對可以量化的部分來檢視，其中又可以再分為可目視及無法目視受隱蔽這二種，可以目視的部分，我們以逐處清點，不能看見受隱蔽的部分，是以圖說來進行數量計算的檢核，並且把這個當作已經完成的數量，另外在不可量化的部分，則是在內部作業依據契約的規定辦理，間接費的部分，則是依據契約的百分比，再從直接工程費乘計估列而完成工項與數量的認定。」、「（本件鑑定結論所認定構造物與設施尚無嚴重損壞及不堪使用之情形，鑑定時係如何認定？）在現場看得到的部分，主要有高壓混凝土磚、緣石、標誌、地埋燈這些設施均無嚴重的損壞，因此認定已經完成契約規定的項目。」、「（現場還有一個燈柱的部分是否有認定？）燈柱也是可以看到的部分，也是沒有損壞，也是堪用。」、「（本件就鑑定報告附件九之工程鑑估費用表係如何計算認定？）先談數量的部分，是依據前面證述的原則計算，而後再依據契約對於結算數量的規定來計算該工項之契約價金。」、「（剛才證人所提到的PVC管材，就證人所知此部分是變更什麼項目？何以數量會增加到百分之30以上？）這部分是從申請人在鑑定時向我們表示有地埋燈的管段、還有迴路變更所造成。這部分可詳報告中附件八。」、「（是不是附件八所附東勢鄉公所103年11月6日函文所示？）是的，沒錯。」、「（證人所述的這件公文由二迴路改為三迴路的方式埋設，此部分的施工方法變更，對於業主是否有利，還是對業主有不利的影響？）這部分我們認為在會議中有公所召開的會議，設計單位有與會，而現場根據申請人表示，也是依此原則辦理。」、「（本件鑑定就系爭工程標的是否確認與契約規定相符？）我們認為從現場可目視的範圍內，再比對契約的計價工項，是可以符合。」、「（這件工程在做報告的工項計算時，都是逐一計算清點，或是那些項目是用隨機抽樣方式清點？）逐一計算的部分，包含LED地埋燈、燈柱、開關箱、交通寧靜區標誌、路名指示標誌、戶外防水型電力開關箱等，這些都是逐一清點，其餘部分因為都是屬於隱蔽或無法回溯的工項，所以從圖面去計算。」、「（所以LED地埋燈、燈柱、開關箱的數量，當時清點時你就應該知道這些實做數量與原來契約約定的數量有所不同？）的確。該LED地埋燈部分是276盞，而契約為284盞有差異，其餘的數量無差異，但是戶外防水型開關箱涉及到變更設計。」、「（你所謂的戶外防水型開關箱涉及到變更設計，是說原契約設計有此設計，但是實作跟原契約是不符的？）基本上數量沒有差異，但是它的箱體是既有的，線路是新設，因此無法直接引用契約單價進行價金認定，所以報告上有擬提單價供參考。」、「（你有無比對過竣工圖說與契約圖說有無差異？）基本上兩者大致相同，只有在前述地埋燈管段與迴路部分有差異。」、「（就有關戶外防水電力開關箱及預鑄水泥電桿之埋設，這些施工項目在竣工圖與契約圖說兩者間有沒有差異？）電力開關箱的部分，在現場有檢視箱體是舊的原有的，裡面的設施配件是新的，所以有提變更設計的建議單價，在電桿部分主要因為已經受隱蔽，只能用處來清點。」、「（你們如何判斷這個已完成之工項是否符合原來的契約設計內容？）我們在現場有針對路寬、高壓混凝土磚、緣石、道路的斑馬線進行尺寸確認，是有與契約圖說相符。」、「（在現場會勘的時候，依照竣工圖說來核對的時候，有沒有發現本件工程可能有涉及變更設計之情形，要求申請單位要提供變更設計的相關公文資料？）是，有的。所以才會向監造單位蒐集函文。」、「（在本件會勘鑑定的過程中，申請人有沒有依照你們的要求，提出變更設計的相關公文資料？）申請人表示資料在監造那裡，所以才會進行蒐集。」、「（所以根據你們的報告附件三，跟附件八二份資料以觀，你以你的工程經驗，已經符合契約設計裡面規定的變更設計相關程序了嗎？）我們認為變更設計的程序未完成，因此在報告裡頭所提的單價是作為鑑定價金估算的推估，實際的還是要由機關本於權責處理。」、「（所以依照你上開說法，關於工程的品質部分並不是你們勘查範圍之內？你們只負責計算數量？）我們主要是針對契約所定的工項在現場確認是否有據實施作，至於品質與相關的程序涉及到每一次作業過程監造單位以及工程主辦機關是否有落實三級品管的制度，在這個原則之下，我們進行數量的確認。」、「（依照前述你們並沒有在現場鑽探，有關要鑽探才可以勘查出來的，有關路面刨除以及舖設的透層及粘層，這些事項你們在現場都沒有做？也沒有做任何的勘查計算？）透層、粘層都是AC路面舖設過程必要的工序及材料，在鑑定時已無法回溯，這一部分都是要由三級品管程序去管制，縱然在驗收時粘層、透層也是無法去確認，所以三級品管的機制就在於此。」等語（見原審卷㈡第362至371頁），稽以系爭鑑定報告附件五所附現況查驗位置平面示意圖及照片，本院110年8月16日勘驗筆錄及現場照片（見本院卷㈠第319至343頁），足認鑑定技師係親至系爭工程現場，就系爭契約所約定工項、被上訴人施作完成之工作項目及數量，逐一清點確認無訛，始作成系爭鑑定報告，而被上訴人之實作數量即如系爭鑑定報告附件九工程鑑估費用表所示。至於上訴人所執最高法院109年度台上字第2986號判決之案例事實，係當事人雖提出專家意見書，但該專家並未看過晶片，僅係依客訴回答書提出意見，最高法院爰認不得以之作為認定事實之證據，據此可見，上開判決事實與本件基礎事實並不相同，自難援引該判決意旨而為有利於上訴人之認定。
⒊又鑑定技師就系爭工程隱蔽無法目視部分，雖係以被上訴人
提出之竣工圖核算數量，惟此部分本應由施工廠商、監造單位及工程主辦機關於施工作業過程中，落實三級品管制度以確保此部分數量及品質。且綜觀系爭工程施工過程中之督導及竣工查驗情形：⑴上訴人103年10月27日工程督導紀錄表記載：督導當日現況：交通維持、「AC路面刨除」（內環西路至富農南路段）、假設工程、「放樣」；⑵103年11月20日工程督導紀錄表記載：督導當日現況：①地磚舖設約80cm。②「AC舖設完成」。結構設備：②結構設備：「混凝土打底已取樣」。③施工品質：「已取RC打底部分製作試體」；⑶監造單位106年1月20日昌泰雲字第1060120014號函送系爭工程重點項目抽查檢驗紀錄統計總表、抽查檢驗紀錄及照片、混凝土圓柱試體抗壓強度試驗、新拌混凝土氯離子含量檢測報告單、工地密度試驗、瀝青混凝土粒料篩分析試驗、瀝青含油量試驗、瀝青路面壓實度試驗、平整度試驗、∮8mm熔接鋼線網試驗、高壓混凝土磚抗彎強度試驗（緣石）、高壓混凝土磚抗壓強度試驗（舖面）及試驗報告等相關資枓（含103年11月25日被上訴人、監造單位會同上訴人承辦人查驗AC，設計5cm，實際均等於或大於5cm）；⑷103年12月31日工程確定竣工複驗紀錄記載：會勘依據：依廠商竣工通知（含「工程竣工圖表」）起7日內等語（見原審卷㈡第283至285頁、原審證物卷第447至669頁〔第589至593頁為AC查驗〕、本院前審卷㈠第139至145頁、本院卷㈠第248頁）；以及上訴人103年11月6日東鄉建字第1030012396號函及所附103年11月3日施工中工程協調會議紀錄記載：系爭工程依個案及實際需要，於不降低原有功能條件下，請依會議結論辦理。燈具線路埋設方式：依路面開挖現況實際需要等未知性之特殊情況，原線路採二迴路埋設方式，被上訴人建議採三迴路方式埋設，可大幅減少並避免既有人行道開挖，維持既有人行道路面完整，本方案較契約原標示者更優且對上訴人更有利，被上訴人同意施作，且不據以增加契約價金等語（見原審卷㈡第287至290頁），可知上訴人承辦人於系爭工程施作過程中曾至工地現場督導查核，若被上訴人未將AC路面刨除5cm深度，或未以機械挖方0.18ｍ深度，上訴人理應會記載於工程督導紀錄，始符常情。又參諸系爭工程完工後，業已通車使用迄今，且其照明設備亦已供電使用（見原審卷㈢第153至155頁、本院卷㈠第337頁照片），應可認鑑定技師根據其工程專業知識及經驗，就系爭工程隱蔽無法目視部分所核算之數量，為可採憑。
⒋是以，系爭工程經被上訴人委請臺灣省土木技師公會鑑定，
經該公會就系爭工程作成「本鑑定經鑑定技師於現地檢視範疇與內容及確認已完成之構造物與設施尚無嚴重損壞及不堪使用之情形，先依計價工項可否檢視原則進行數量檢核，再參酌契約之結算數量規定分列各工項之鑑定數量，另因本工程尚未完成變更設計程序，故涉及變更設計部分，鑑定時依工程慣例擬提單價憑辦，綜上，本工程鑑估費用總計為9,161,713元，惟需另扣除剩餘折價價值部分，包含AC刨除料、有價土石方計有332,800元。」之鑑定結論（見系爭鑑定報告第10頁）；嗣另經該公會以107年8月27日（107）省土技字第北1167號函略以：第9項實作數量與原契約數量差異﹤5%，採原契約數量計算，鑑定數量修正為1,539；第2項實作數量與原契約數量差異﹤5%，且少於原契約數量，按實作數量計算，鑑定數量無誤；第3項機械挖方實作數量與原契約數量差異﹤5%，採原契約數量計算，鑑定數量修正為628，第5項路床整理及機械滾壓夯實實作數量與原契約數量差異﹤5%，採原契約數量計算，鑑定數量修正為3,032，而重新核算修正直接工程費為8,054,786元，間接工程費依據原契約直接工程費百分比分別計算，而將全部工程費合計金額9,161,713元修正為9,126,378元等語（見本院前審卷㈣第257頁、本院卷㈠第345頁）。觀諸臺灣省土木技師公會上開鑑定數量誤載之更正，係依系爭契約第3條約定之計量計價原則，及被上訴人同意之實作數量與原契約數量差異﹤5%，且少於原契約數量，按實作數量計算原則而為之更正，並非現場清點之實作數量有誤，且臺灣省土木技師公會為司法院所選定之鑑定機關，亦無偏頗被上訴人之必要，自不因系爭鑑定報告有上述計量計價誤載之更正，而推論系爭鑑定報告內容為不實。又上訴人自終止系爭契約後，迄未依系爭契約第21條第3項約定，對於已施作完成之工作項目及數量會同監造單位/工程司辦理結算，僅於本件審理時，一再主張系爭工程未完工，未經驗收合格，其無付款義務云云，亦不願聲請再為鑑定以盡其反證之舉證責任（見本院卷㈠第223頁）。是綜合上開調查證據之結果，被上訴人主張其就系爭工程之實作數量即如系爭鑑定報告附件九工程鑑估費用表所示，要可採信。上訴人抗辯：系爭鑑定報告為被上訴人自行委託鑑定之私文書，不得為本案證據，且該報告僅係就系爭工程項目清點現場施作結果、內容及數量估算，惟該清點工項施工內容是否依約施作，並無任何查驗及證明，且系爭工程無任何准予變更設計文件，又就隱蔽無法目視部分，僅以被上訴人提出之竣工圖核算數量，亦無任何證明力，臺灣省土木技師公會之鑑定內容為不實云云，難謂可採。
⒌上訴人雖又抗辯：系爭工程係總價結算，並非實作實算，不
得以施工廠商實作實算數量為工程款之計價方式等語；然查，依據系爭契約第3條契約價金之給付：「㈠契約價金之給付，為依契約價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。㈡採契約價金總額結算給付之部分：⒈工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達5%以上時，其逾5%之部分，依原契約單價以契約變更增減契約價金。未達5%者，契約價金不予增減。⒉工程之個別項目實作數量較契約所定數量增加達30%以上時，其逾30%之部分，應以契約變更合理調整契約單價及計算契約價金。⒊工程之個別項目實作數量較契約所定數量減少達30%以上時，依原契約單價計算契約價金顯不合理者，應就顯不合理之部分以契約變更合理調整實作數量部分之契約單價及計算契約價金。」之約定（見本院前審卷㈡第12頁），可知系爭契約價金總額（承攬報酬）係以工程個別項目為計算基礎，於工項實作數量有增減時，應就實作數量按前開契約所定之增減調整原則予以計算工程款，系爭工程款之計價與被上訴人之實作數量具有相當關聯性，上訴人前揭所辯，並非全然可採。
⒍又依系爭契約第4條第11項約定：「本契約因實際需要，機關
得以書面通知廠商辦理變更設計，廠商同意配合辦理；變更設計後契約價金依下列方式調整之：⒈原有工程項目之增減數量原則以本契約各該項目之單價計算，惟議價程序不得免除，如不議單價，得議定其他內容，如工期、數量…等。如該契約價金之給付係依實際施作之項目及數量給付，且僅係原有契約工程項目數量之增減，並在契約金額容許範圍內者，得以換文方式辦理，免召開議價會議。⒉新增工程項目者，增加數量以雙方議定之單價計算。」（見本院前審卷㈡第13至14頁），及參諸系爭工程項目涉及變更部分即系爭鑑定報告附件九工程鑑估費用表項目14a、16a、17a、18a部分，依照：⑴上訴人103年11月6日東鄉建字第1030012396號函及所附103年11月3日施工中工程協調會議紀錄記載：系爭工程依個案及實際需要，於不降低原有功能條件下，請依會議結論辦理。燈具線路埋設方式：依路面開挖現況實際需要等未知性之特殊情況，原線路採二迴路埋設方式，被上訴人建議採三迴路方式埋設，可大幅減少並避免既有人行道開挖，維持既有人行道路面完整，本方案較契約原標示者更優且對上訴人更有利，被上訴人同意施作，且不據以增加契約價金等語（見原審卷㈡第287至290頁）；⑵上訴人103年11月18日東鄉建字第1030012903號函及所附103年11月17日施工中工程協調會議紀錄記載：開關箱及底座設置，可研議併入既有開關箱內設置，減少街道傢俱設置等語（見原審卷㈡第291至294頁）；⑶監造單位104年2月3日昌泰雲字第104020302號函上訴人略以：被上訴人所提工項與圖說差異部分，業經監造單位現場人員或上訴人主辦及被上訴人於現地勘查討論施作，且皆係考量民眾需求，經討論評估尚符設計原意且又可兼顧美觀及民眾需求，甚至部分費用被上訴人願無償吸收，請上訴人准依現況變更竣工及實際施作數量結算等語（見原審卷㈢第405至407頁）；足認被上訴人係配合現地實際施作情形而變更，上訴人亦同意此情，並同意日後被上訴人得辦理變更設計，則此部分被上訴人係依兩造同意變更後之方式施作，依民法第491條規定，應視為上訴人允與報酬，僅其報酬金額不得超過原工項契約價金之範圍。故被上訴人主張本件變更工項部分，上訴人原即同意被上訴人配合現地實際施作情形而變更，依誠信原則，被上訴人應得請求該變更部分之工程款，要屬有據。上訴人抗辯：系爭工程無變更設計，被上訴人未依契約圖說施工，不得請求該變更部分工程款云云，為不足採。
⒎再者，關於系爭工程上開14a、16a、17a、18a變更工項部分
，參酌證人賴建宏具結證稱：「（剛才證人所提到的PVC管材，就證人所知此部分是變更什麼項目，何以數量會增加到百分之三十以上？）這部分是從申請人在鑑定時向我們表示有地埋燈的管段、還有迴路變更所造成。這部分可詳報告中附件八。」、「（是不是附件八所附東勢鄉公所103年11月6日函文所示？）是的，沒錯。」、「（你有無比對過竣工圖說與契約圖說有無差異？）基本上兩者大致相同，只有在前述地埋燈管段與迴路部分有差異。」、「（就有關戶外防水電力開關箱及預鑄水泥電桿之埋設，這些施工項目在竣工圖與契約圖說兩者間有沒有差異？）電力開關箱的部分，在現場有檢視箱體是舊的原有的，裡面的設施配件是新的，所以有提變更設計的建議單價，在電桿部分主要因為已經受隱蔽，只能用處來清點。」等語（見原審卷㈡第364至365、367頁），可知上開14a、16a、17a、18a變更工項部分之承攬報酬，兩造已約定不得超過原工項契約價金之金額。是依前揭計量計價約定計算後，被上訴人原得請求之直接工程費用金額應為7,927,015元（尚未扣除系爭工程減省工料費用、AC刨除料及有價土石方之剩餘折價價值部分，詳如附表三所示），間接工程費則應以直接工程費按原契約價目表之比例計算之。
⒏惟上訴人辯稱：被上訴人違約施作、減省工程用料之不當利
得數額為4,896,641元（如本院前審卷㈠第423至497頁上證8所示，計算式見本院卷㈠第398頁所示)，應自被上訴人之工程款中予以扣抵等語；經查：
⑴依系爭契約第4條約定：「驗收結果與規定不符，而不妨礙
安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。採減價收受者，按不符項目標的之契約價金25%減價，並處以減價金額100%之違約金。但其尺寸不符規定者，減價金額得就尺寸差異部分按契約價金比例計算之；屬工料不符規定者，減價金額得按工料差額計算之。減價及違約金之總額，以該項目之契約價金為限。」（見本院前審卷㈡第12頁），可知上訴人就系爭工程之瑕疵給付，應依瑕疵情節，以合乎比例原則之方式行使其權利。又上訴人自承系爭工程至今並未重新發包另行施作（見本院卷㈠第186頁），而兩造就系爭工程之瑕疵等問題亦均表明不願送請鑑定（見本院卷㈠第223、226頁），且系爭工程自完工後至今已6年有餘，不無被上訴人所認現今為施工品質鑑定，有爭議甚大之疑慮，因而請本院依照現有證據資料為判斷（見本院卷㈠第225至226頁）。是以，參酌民事訴訟法第222條第2項之規範意旨，則由本院審酌一切情況而為其數額之判斷。
⑵依照兩造於查核小組查核後之往來文件可知，上訴人對於
被上訴人是否依契約、圖說施工及施工品質之爭執甚烈，並拒絕被上訴人請領工程款（見兩造不爭執事項㈧），核其真意已表示被上訴人不得領取因減省工料致破壞勞務與報酬對價關係之工程款，可認其有扣減系爭工程款之意思。次依上訴人抗辯系爭工程未依約施作，自行減省工料，工程有諸多瑕疵，且欠缺品管作業文件等諸多缺失之情形（見本院卷㈠第380至386頁），核與查核小組103年12月23日查核紀錄記載被上訴人施作之系爭工程有該紀錄第7至26項所載之缺點（見原審卷㈢第255至259頁）大致相當。而舖設高壓混凝土磚縫隙過大之瑕疵，參酌查核小組103年12月23日查核紀錄所載監造單位第2項「高壓彩晶磚舖面之單位面積舖築塊數宜明訂於設計圖說以規範施工廠商企圖以較大縫隙減少地磚舖築量」缺失項目，經監造單位就該缺失提出「對於高壓磚舖面之單位面積舖築塊數需明訂於圖說中，並以規範施工單位。縫隙過大影響地磚舖築量，將以減價收受計價。」之改善對策及結果（見原審卷㈢第266頁），足認高壓混凝土磚之舖設縫隙過大，固會造成其使用量減少之影響。惟系爭鑑定報告已就高壓混凝土磚舖設尺寸差異以實作數量計算，業已考量因縫隙過大致減少使用量之影響，另LED地埋燈（設置276盞）、工程告示牌（設置2面）或其他目視可見工項數量，均係以現場實作數量計算，有系爭鑑定報告及本院110年8月16日勘驗筆錄暨現場照片可稽；又有關隱蔽或品管作業文件部分，亦已據被上訴人於查核後補正提出相關資料，並經上訴人委任之監造單位逐項確認查證無誤（見原審卷㈢第261至264、287至353、393至395頁），復有監造單位106年1月20日昌泰雲字第1060120014號函送之交通維持措施施工查驗表、安全衛生施工查驗表、環境保證施工查驗表、系爭工程重點項目抽查檢驗紀錄統計總表、抽查檢驗紀錄及照片、混凝土圓柱試體抗壓強度試驗、新拌混凝土氯離子含量檢測報告單、工地密度試驗、瀝青混凝土粒料篩分析試驗、瀝青含油量試驗、瀝青路面壓實度試驗、平整度試驗、∮8mm熔接鋼線網試驗、高壓混凝土磚抗彎強度試驗（緣石）、高壓混凝土磚抗壓強度試驗（舖面）及試驗報告等相關資枓可證（見原審證物卷第447至669頁），而上訴人就被上訴人有施作系爭工程第11項「舖設透層（MC-70）或粘層（RS-1）」部分亦不爭執（見本院卷㈠第322頁），要難認被上訴人就系爭工程有未完成系爭鑑定報告鑑定之工項數量，而得予核刪全部工程款之情事。
⑶惟依上所述，系爭工程第8項「高壓彩晶混凝土磚及舖設」
、第9項「仿岩面高壓彩晶混凝土緣石及舖設」部分，被上訴人於舖設高壓混凝土磚時，確實未依「濕式施工」方法舖設，而係改以「乾式施工」方法舖設。根據證人許名峻前揭所證濕式工法（以1比3水泥砂漿攪拌抹平，放上磁磚整平，等到水泥砂漿全乾，澆水洗掉地磚上面水泥雜質）與乾式工法（舖設水泥砂後，再舖設地磚，並在地磚上方澆水，使水泥砂含水）之差異，可知上開兩種施工方法雖不影響寧靜車道設置功能，但其施工繁簡、工序、工時及工作物強度尚非完全相同。因之，依照上訴人於104年3月9日實地勘察照片顯示：高壓混凝土磚填抹縫不確實、平整度不佳、磚面水泥漿污損、磚面色澤減損、高低落差，路緣石舖面水泥漿污損、縫隙過大、磚面色澤減損、高低不平整、落差大，平整度不佳（見原審證物卷第273至2
79、287、293至295、303至307頁），及查核小組103年12月23日查核紀錄對於系爭工程之評分等級為環境：77分；安全：79分；強度：77分；美觀：77分；功能：77分，查核分數77分（乙等）（見原審卷㈢第255至259頁）等情為綜合判斷，可認上訴人所辯第8項「高壓彩晶混凝土磚及舖設」、第9項「仿岩面高壓彩晶混凝土緣石及舖設」部分，被上訴人因減省工料致破壞勞務與報酬對價關係之利益，依序於566,276元（計算式：0000000×0.23＝566276，小數點以下四捨五入，下同）、252,027元（計算式：0000000×0.23＝252027）範圍內為可採；至逾此部分之抗辯，尚難採信。
⑷又系爭工程第10項「密級配瀝青混凝土舖築及滾壓」部分
，被上訴人應使用新品，且依其提出之瀝青混凝土品質保證書，亦保證其無使用再生粒料，然其施作配比之地瀝青係採用AC-10，為再生瀝料混凝土，已如前述，則被上訴人應有未依約舖設新料瀝青混凝土而減省工料之情形。斟酌系爭工程完工後，其車道已通車使用迄今（見原審卷㈢第153至155頁、本院卷㈠第337頁照片），且依查核小組103年12月23日查核紀錄對於系爭工程之評分等級為環境：77分；安全：79分；強度：77分；美觀：77分；功能：77分，查核分數77分（乙等）（見原審卷㈢第255至259頁），可見含再生瀝料之瀝青混凝土所舖築滾壓之道路安全、強度、美觀及功能均屬尚可。是認上訴人所辯被上訴人減省工料致破壞勞務與報酬對價關係之利益於301,154元（計算式：0000000×0.23＝301154）範圍內為可採，至逾此部分之主張，尚難採憑。
⑸此外，臺灣省土木技師公會係依被上訴人實際施作工項及
數量為鑑定，故第15項「7米預鑄水泥電桿及埋設」並無計價。又系爭工程項目涉及變更部分即系爭鑑定報告附件九工程鑑估費用表項目14a、16a、17a、18a部分，係依照：①上訴人103年11月6日東鄉建字第1030012396號函及所附103年11月3日施工中工程協調會議紀錄記載：系爭工程依個案及實際需要，於不降低原有功能條件下，請依會議結論辦理。燈具線路埋設方式：依路面開挖現況實際需要等未知性之特殊情況，原線路採二迴路埋設方式，被上訴人建議採三迴路方式埋設，可大幅減少並避免既有人行道開挖，維持既有人行道路面完整，本方案較契約原標示者更優且對上訴人更有利，被上訴人同意施作，且不據以增加契約價金等語；②上訴人103年11月18日東鄉建字第1030012903號函及所附103年11月17日施工中工程協調會議紀錄記載：開關箱及底座設置，可研議併入既有開關箱內設置，減少街道傢俱設置等語而為之，已如前述，被上訴人既係配合現地實際施作情形而變更，要難認有上訴人所稱減省工料之情形。至其餘工項及數量，參酌查核小組103年12月23日查核時，系爭工程至103年12月22日止之實際工程累計進度已達99.79%，且系爭工程缺失嗣亦經上訴人委任之監造單位查核確認改善完成（見原審卷㈢第255至25
9、393至395頁、原審證物卷第447至669頁），亦難遽認被上訴人有因減省工料致破壞勞務與報酬對價關係而取得利益之情形。
⑹綜上所述，上訴人所辯被上訴人因減省工料而得扣減之工
程款金額於1,119,457元（計算式：566276＋252027＋301154＝0000000）為有據；至逾此部分之抗辯，上訴人所舉證據並不足以證實其說，尚難採憑。
⒐從而，被上訴人本於承攬報酬請求權，請求上訴人給付如附
表三所示之工程款7,380,421元【計算式：⑴直接工程費：0000000－0000000＝0000000；⑵間接工程費：19782＋40975＋477610＋367296＝905663；⑴＋⑵－205600（AC刨除料剩餘折價價值）－127200（有價土石方剩餘折價價值）＝0000000】，核屬有據；至逾此部分之請求，難謂可採。
⒑另按系爭契約第14條第1項雖約定：「保證金之發還，由廠商
檢據繳納保證金存根等資料，採書面申請，由機關辦理審核，其相關情形如下：⒈履約保證金於履約驗收合格，且無待解決事項後30日內發還。有分段或部分驗收情形者，得按比例發還。…」，惟同條第3項第4款另約定：「廠商所繳納之保證金及其孳息，得部分或全部不予發還之情形：…4.因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」（見本院前審卷㈡第28至29頁）。準此，系爭工程雖經上訴人2次估驗計價程序，同意估驗合格，並經上訴人於103年12月12日以東鄉建字第1030013790號函檢送第1、2期估驗請款資料向雲林縣政府請領工程估驗款共計5,528,521元（見原審卷㈠第59至63、623、625頁、卷㈡第417至439頁），惟因系爭工程有減省工料情節重大之情事，業經上訴人合法終止系爭契約，已如前述，則上訴人抗辯其得依據系爭契約第14條第3項第4款約定，不予發還履約保證金915,000元，要屬有據。從而，被上訴人依系爭契約第14條約定，請求上訴人發還履約保證金915,000元或按比例發還581,940元，為無理由。
㈤關於兩造爭執事項㈦部分：⒈按系爭契約第17條約定：「㈠逾期違約金，以日為單位，廠商
如未依照契約規定期限竣工，應按逾期日數，每日依契約價金總額0.1%計算逾期違約金。⒈廠商如未依照契約所定履約期限竣工，自該期限之次日起算逾期日數。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，按未完成履約部分之契約價金，每日依其0.3%計算逾期違約金。…」（見本院前審卷㈡第26頁），而系爭工程表定竣工日期為103年12月12日，但其中第21項、第22項、第23項工程項目，係於103年12月27日完成，第12項「燈柱」、第13項「LED地埋燈」工程項目，經被上訴人改善後於104年1月2日完成，第14項工程項目「戶外防水型電力開關箱」，經被上訴人改善後於103年12月28日完成，已如前述，又前開未完成之部分，不影響其他已完成部分之使用，是應就各項按逾期日數依0.3%計算逾期違約金。茲分述如下：
⑴第21項「交通寧靜區標誌」22,294元、第22項「2mm厚熱拌
塑膠反光標線」52,328元，第23項「其他雜項配合工程費」43,580元，於103年12月27日始完成，逾期15日，上訴人得請求逾期違約金5,319元【計算式：（22294＋52328＋43580）×15×0.3%＝5319】。
⑵第12項「燈柱」705,390元、第13項「LED地埋燈」337,548
元，逾期21日，上訴人得請求逾期違約金65,705元【計算式：（705390＋337548）×21×0.3%＝65705】。
⑶第14項a「戶外防水型電力開關箱」8,326元（原第14項取
消），逾期16日，上訴人得請求逾期違約金400元（計算式：8326×16×0.3%＝400）。
⑷至上訴人主張之第8項「高壓彩晶混凝土磚及舖設」、第9
項「仿岩面高壓彩晶混凝土緣石及舖設」部分，上訴人所指縫隙過大、不平整等，均屬工程瑕疵之範疇，要難以此認定前開工項並未完工，是其就前開工項主張被上訴人應依序給付逾期違約金2,555,880元、1,095,768元，難謂有據。
⑸綜上，上訴人得請求之逾期違約金為71,424元（計算式：5
319＋65705＋400＝71424），則其以該得請求之逾期違約金71,424元主張抵銷，於法有據。至逾此數額之抵銷主張，要難准許。
⒉次依系爭契約第11條第10項第1款約定：「懲罰性違約金金額
，應依查核小組查核之品質缺失扣點數計算之。…⑴未達1,000萬元之工程採購案：施工廠商扣1點處以1,000元罰款…」（見本院前審卷㈡第24頁）。查系爭工程為未達1,000萬元之工程採購案，依103年12月23日查核小組查核紀錄所示（見原審卷㈢第255至259頁），其針對被上訴人之品質缺失扣點為6點，是依上開約定，上訴人得對被上訴人處以6,000元之罰款，則上訴人以此6,000元罰款主張抵銷，要屬有據。⒊又依上所述，系爭契約已經上訴人合法終止，上訴人雖得拒
絕返還履約保證金915,000元，然不得以前開金額重複主張抵銷，故上訴人以履約保證金915,000元主張抵銷，不應准許。則上訴人依前揭事由主張有據之抵銷金額合計為77,424元（計算式：71424＋6000＝77424），要可認定。
㈥準此，系爭契約雖經上訴人依系爭契約第21條約定合法終止
，然依前開約定，上訴人就已施作完成之工作項目及數量，應會同監造單位/工程司及被上訴人辦理結算，而系爭工程經完成後，業已通車使用迄今，且上訴人自承其迄今並無自行或另行洽請其他廠商施作系爭工程，應認其無自行或洽請其他廠商完成之必要，是上訴人應依前開約定結算被上訴人已施作完成工作項目及數量，並給付其應得之工程款，則被上訴人依承攬報酬給付請求權，請求上訴人給付系爭工程之結算工程款7,380,421元，應屬有據；惟經上訴人以逾期違約金及罰款債權合計77,424元為抵銷後，被上訴人尚得請求給付之工程款金額為7,302,997元。
六、綜上所述，被上訴人依系爭承攬契約法律關係，請求上訴人應給付被上訴人7,302,997元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年3月10日（見原審卷㈠第99頁送達證書）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人於原審雖為先位聲明、第一備位聲明、第二備位聲明之請求，惟其嗣已依最高法院109年度台上字第1657號判決意旨補正為單一聲明，且其所定請求審理之順序，應屬法律上之攻擊防禦方法，其債之關係仍係本於系爭承攬契約法律關係，應無廢棄原審就被上訴人先位請求所為判決之問題，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 16 日
工程法庭 審判長法 官 陳春長
法 官 顏淑惠
法 官 張季芬上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 111 年 3 月 16 日
書記官 郭馥萱【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：被上訴人請求之工程款明細表（尚未扣除AC刨除料及
有價土石方之剩餘折價價值）（單價、複價為新臺幣/
元）項次 項目及說明 單位 數 量 單價 複價 備註 原契約 鑑定之實作數量 計價 壹 直接工程費 1 施工測量放樣費 式 1 1 1 8,046 8,046 2 原有AC路面刨除5cm厚 M2 8,911 8,752 8,752 26 227,552 3 機械挖方 M3 628 636 628 29 18,212 4 工程告示牌 面 2 2 2 2,096 4,192 5 路床整理及機械滾壓夯實 M2 3,032 3,082 3,032 21 63,672 6 ∮8mm炫接鋼線網（20cm*20cm) kg 11,427 12,143 11,572 19 219,868 與原契約數量差異>5％，未達30％，採原契約變更增減契約價金 7 210kg/c㎡預拌混凝土及澆置、搗實 M3 363 370 363 1,560 566,280 與原契約數量差異<5％，採原契約數量計算 8 高壓彩晶混凝土磚及舖設 M2 2,888 2,782 2,782 885 2,462,070 與原契約數量差異<5％，且少於原契約數量，故按實作數量計算 9 仿岩面高壓彩晶混凝土緣石及舖設 M 1,539 1,581 1,539 712 1,095,768 與原契約數量差異<5％，採原契約數量計算 10 密級配瀝青混凝土舖築及滾壓 T 711 707 707 1,852 1,309,364 與原契約數量差異<5％，且少於原契約數量，故按實作數量計算 11 舖設透層（MC-70）或粘層（RS-1) M2 6,052 6,016 6,016 18 108,288 與原契約數量差異<5％，且少於原契約數量，故按實作數量計算 12 燈柱 盞 35 35 35 20,154 705,390 13 LED地埋燈 盞 284 276 276 1,223 337,548 與原契約數量差異<5％，且少於原契約數量，故按實作數量計算 14 戶外防水型電力開關箱 座 2 0 0 11,147 0 原工項取消，改以項次14a之新增單價計算 14a 戶外防水型電力開關箱（變更） 處 0 2 2 4,163 8,326 新增單價 15 7米預鑄水泥電桿及埋設 支 2 0 0 5,866 0 取消施作，無計價 16 ∮2PVC 〞硬質埋管工程 M 1,656 2,479 2,396 42 100,632 與原契約數量差異>5％，未達30％，採原契約變更增減契約價金 16a ∮2PVC〞硬質埋管工程（數量增加逾30％） M 0 0 0 83 0 與原契約數量差異>30％，採變更契約單價及計算契約價金 17 14mm2*2C電纜線配線工程 M 1,656 0 0 29 0 取消施作，無計價 18 2.0mm*2電纜線配線工程 M 389 0 0 15 0 取消施作，無計價 17a 5.5mm2*3C電纜線配線工程（變更） M 0 829 829 46 38,134 新增單價 18a 2.0mm2*3C電纜線配線工程（變更） M 0 1,650 1,650 37 61,050 新增單價 19 瀝青藝術造型鋪面 M2 253 253 253 1,591 402,523 20 路名指示標誌 座 8 8 8 5,195 41,560 21 交通寧靜區標誌 座 2 2 2 11,147 22,294 22 2mm厚熱拌塑膠反光標線 M2 248 248 248 211 52,328 23 其他雜項配合工程費 式 1 1 1 43,580 43,580 24 工地環境維護及空氣污染防制設施費 式 1 1 1 36,037 36,037 25 施工中交通安全設備及維持費 式 1 1 1 37,734 37,734 26 工程材料試驗費 式 1 1 1 42,862 42,862 小計 8,013,310 貳 間接工程費 1 勞工安全及衛生設備管理費（約0.3％） 式 1 1 1 23,497 23,285 2 工程品質管理費（約0.6％） 式 1 1 1 48,670 48,232 3 利潤及營造綜合保險費（約7％) 式 1 1 1 562,204 562,204 4 營業稅(5％) 式 1 1 1 436,351 432,351 合計（壹＋貳） 9,079,382附表二：臺灣省土木技師公會鑑定被上訴人實作系爭工程之
「直接工程費」工程鑑估費用表項次 項目及說明 單位 數 量 單價 複價 備註 原契約 鑑定之實作數量 計價 壹 直接工程費 1 施工測量放樣費 式 1 1 1 8,046 8,046 2 原有AC路面刨除5cm厚 M2 8,911 8,752 8,752 26 227,552 與原契約數量差異<5％，且少於原契約數量，故按實作數量計算 3 機械挖方 M3 628 636 628 29 18,212 與原契約數量差異<5％，採原契約數量計算 4 工程告示牌 面 2 2 2 2,096 4,192 5 路床整理及機械滾壓夯實 M2 3,032 3,082 3,032 21 63,672 與原契約數量差異<5％，採原契約數量計算 6 ∮8mm炫接鋼線網（20cm*20cm) kg 11,427 12,143 11,572 19 219,868 與原契約數量差異>5％，未達30％，採原契約變更增減契約價金 7 210kg/c㎡預拌混凝土及澆置、搗實 M3 363 370 363 1,560 566,280 與原契約數量差異<5％，採原契約數量計算 8 高壓彩晶混凝土磚及舖設 M2 2,888 2,782 2,782 885 2,462,070 與原契約數量差異<5％，且少於原契約數量，故按實作數量計算 9 仿岩面高壓彩晶混凝土緣石及舖設 M 1,539 1,581 1,539 712 1,095,768 與原契約數量差異<5％，採原契約數量計算 10 密級配瀝青混凝土舖築及滾壓 T 711 707 707 1,852 1,309,364 與原契約數量差異<5％，且少於原契約數量，故按實作數量計算 11 舖設透層（MC-70）或粘層（RS-1) M2 6,052 6,016 6,016 18 108,288 與原契約數量差異<5％，且少於原契約數量，故按實作數量計算 12 燈柱 盞 35 35 35 20,154 705,390 13 LED地埋燈 盞 284 276 276 1,223 337,548 與原契約數量差異<5％，且少於原契約數量，故按實作數量計算 14 戶外防水型電力開關箱 座 2 0 0 11,147 0 原工項取消，改以項次14a之新增單價計算 14a 戶外防水型電力開關箱（變更） 處 0 2 2 4,163 8,326 新增單價 15 7米預鑄水泥電桿及埋設 支 2 0 0 5,866 0 取消施作，無計價 16 ∮2PVC 〞硬質埋管工程 M 1,656 2,479 2,396 42 100,632 與原契約數量差異>5％，未達30％，採原契約變更增減契約價金 16a ∮2PVC〞硬質埋管工程（數量增加逾30％） M 0 0 0 83 0 與原契約數量差異>30％，採變更契約單價及計算契約價金 17 14mm2*2C電纜線配線工程 M 1,656 0 0 29 0 取消施作，無計價 18 2.0mm*2電纜線配線工程 M 389 0 0 15 0 取消施作，無計價 17a 5.5mm2*3C電纜線配線工程（變更） M 0 829 829 46 38,134 新增單價 18a 2.0mm2*3C電纜線配線工程（變更） M 0 1,650 1,650 37 61,050 新增單價 19 瀝青藝術造型鋪面 M2 253 253 253 1,591 402,523 20 路名指示標誌 座 8 8 8 5,195 41,560 21 交通寧靜區標誌 座 2 2 2 11,147 22,294 22 2mm厚熱拌塑膠反光標線 M2 248 248 248 211 52,328 23 其他雜項配合工程費 式 1 1 1 43,580 43,580 24 工地環境維護及空氣污染防制設施費 式 1 1 1 36,037 36,037 25 施工中交通安全設備及維持費 式 1 1 1 37,734 37,734 26 工程材料試驗費 式 1 1 1 42,862 42,862 合計 8,013,310附表三：被上訴人依承攬契約法律關係得請求之工程款明細
（應扣除AC刨除料及有價土石方之剩餘折價價值）（單價、複價：新臺幣/元）項次 項目及說明 單位 數量 單價 複價 備註 原契約 鑑定之實作數量 計價 壹 直接工程費 1 施工測量放樣費 式 1 1 1 8,046 8,046 2 原有AC路面刨除5cm厚 M2 8,911 8,752 8,752 26 227,552 與原契約數量差異<5％，且少於原契約數量，故按實作數量計算 3 機械挖方 M3 628 636 628 29 18,212 與原契約數量差異<5％，採原契約數量計算 4 工程告示牌 面 2 2 2 2,096 4,192 5 路床整理及機械滾壓夯實 M2 3,032 3,082 3,032 21 63,672 與原契約數量差異<5％，採原契約數量計算 6 ∮8mm炫接鋼線網（20cm*20cm) kg 11,427 12,143 11,572 19 219,868 與原契約數量差異>5％，未達30％，採原契約變更增減契約價金 7 210kg/c㎡預拌混凝土及澆置、搗實 M3 363 370 363 1,560 566,280 與原契約數量差異<5％，採原契約數量計算 8 高壓彩晶混凝土磚及舖設 M2 2,888 2,782 2,782 885 2,462,070 與原契約數量差異<5％，且少於原契約數量，按實作數量計算；此部分減省工料金額為566,276元 9 仿岩面高壓彩晶混凝土緣石及舖設 M 1,539 1,581 1,539 712 1,095,768 與原契約數量差異<5％，採原契約數量計算；此部分減省工料金額為252,027元 10 密級配瀝青混凝土舖築及滾壓 T 711 707 707 1,852 1,309,364 與原契約數量差異<5％，且少於原契約數量，故按實作數量計算；此部分減省工料金額為301,154元 11 舖設透層（MC-70）或粘層（RS-1) M2 6,052 6,016 6,016 18 108,288 與原契約數量差異<5％，且少於原契約數量，故按實作數量計算 12 燈柱 盞 35 35 35 20,154 705,390 13 LED地埋燈 盞 284 276 276 1,223 337,548 與原契約數量差異<5％，且少於原契約數量，故按實作數量計算 14 戶外防水型電力開關箱 座 2 0 0 11,147 0 原工項取消，改以項次14a之新增單價計算，原契約價金22,294元 14a 戶外防水型電力開關箱（變更） 處 0 2 2 4,163 8,326 新增單價（見鑑定報告變更設計工項單價分析，並未超過原契約價金） 15 7米預鑄水泥電桿及埋設 支 2 0 0 5,866 0 取消施作，無計價 16 ∮2PVC 〞硬質埋管工程 M 1,656 2,479 2,479 42 69,552 與原契約數量差異>30％，兩造協議不增加原契約價金，按原契約價金計價 17 14mm2*2C電纜線配線工程 M 1,656 0 0 29 0 取消施作，無計價，原契約價金48,024元 18 2.0mm*2電纜線配線工程 M 389 0 0 15 0 取消施作，無計價，原契約價金5,835元 17a 5.5mm2*3C電纜線配線工程（變更） M 0 829 829 46 38,134 新增單價（見鑑定報告變更設計工項單價分析），兩造協議不增加原契約價金，未超過原契約價金，按實作數量計價 18a 2.0mm2*3C電纜線配線工程（變更） M 0 1,650 1,650 37 5,835 新增單價（見鑑定報告變更設計工項單價分析），兩造協議不增加原契約價金，按原契約價金計價 19 瀝青藝術造型鋪面 M2 253 253 253 1,591 402,523 20 路名指示標誌 座 8 8 8 5,195 41,560 21 交通寧靜區標誌 座 2 2 2 11,147 22,294 22 2mm厚熱拌塑膠反光標線 M2 248 248 248 211 52,328 23 其他雜項配合工程費 式 1 1 1 43,580 43,580 24 工地環境維護及空氣污染防制設施費 式 1 1 1 36,037 36,037 25 施工中交通安全設備及維持費 式 1 1 1 37,734 37,734 26 工程材料試驗費 式 1 1 1 42,862 42,862 小計 7,927,015 小計部分直接工程費應再扣減系爭工程節省工料費用1,119,457元。 貳 間接工程費 原契約單價、複價 計 價 （按原契約 計價比例） 依上開直接工程費小計金額7,927,015元扣減系爭工程節省工料費用1,119,457元後之金額6,807,558元計價 1 勞工安全及衛生設備管理費（約0.3％） 式 1 1 1 23,467 19,782 計算式：6,807,558× 23,467/8,075,634 2 工程品質管理費（約0.6％） 式 1 1 1 48,608 40,975 計算式：6,807,558× 48,608/8,075,634 3 利潤及營造綜合保險費（約7％) 式 1 1 1 566,577 477,610 計算式：6,807,558× 566,577/8,075,634 4 營業稅(5％) 式 1 1 1 435,714 367,296 計算式：6,807,558× 435,714/8,075,634 小計 905,663 參 剩餘折價價值部分 1.本工程有AC刨除料1028T、其剩餘折價價值以200元/T，計新臺幣205,600元整。 2.有價土石方636M3、其剩餘折價價值以200元/M3，計新臺幣127,200元整。