臺灣高等法院臺南分院民事判決109年度建上更一字第7號上 訴 人 達茂營造股份有限公司法定代理人 陳建榮訴訟代理人 王文成
歐陽珮律師被上訴人 致圓方正科技股份有限公司（原名欣瀛科技股份有
限公司）法定代理人 劉致緯訴訟代理人 洪嘉祥律師
孫銘豫律師林瑞成律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103年12月5日臺灣臺南地方法院102年度重訴字第163號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於110年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣參仟捌佰壹拾柒萬伍仟參佰玖拾參元，及自民國一百零二年七月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣壹仟貳佰柒拾萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣參仟捌佰壹拾柒萬伍仟參佰玖拾參元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，或不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項但書第3款、第6款定有明文。經查：本院更審程序中，兩造各自提出以下之攻擊防禦方法：1.上訴人提出「被上訴人於第6次協調會對上訴人之工程款請求權為承認之觀念通知，有中斷時效之效力」、2.「縱認系爭工程有逾期完工而應扣除違約金…，仍有違約金過高之嫌」（本院卷二第76、78頁）。3.被上訴人提出上訴人有「逾期改善200天以上情形，應予扣款」（本院卷二第40頁），經核上開攻擊防禦方法之提出，均屬原已提出攻擊防禦方法之補充，倘不准許提出，亦顯失公平，合於上開第3款、第6款規定，均應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造於民國97年4月15日簽訂工程名稱「污泥資源回收再利用廠（下稱系爭污泥廠）興建工程」契約（下稱系爭契約），由伊施作臺南市環保科技園區系爭污泥廠之建造、試運轉及完工驗收等工作（下稱系爭工程），總價新臺幣（下同）205,000,000萬元，再經調整為217,668,117元，為承攬與買賣之混合契約。伊已如期完工及竣工，被上訴人更於99年1月11日取得改制前臺南縣政府核發之公民營廢棄物處理機構之處理許可證，營業使用迄今，猶於99年6月2日片面終止系爭契約。而依設計監造單位即訴外人美商傑明工程顧問股份有限公司台灣分公司（下稱工程司）提出之工程結算書，竟未按上開調整後工程總價100%計價，且溢扣逾期違約金、工程司延長服務費（下稱服務費）。是以，兩造實際結算金額應就217,668,117元，扣抵被上訴人自行處理缺失改善工程費5,982,829元、借款利息439,798元，及扣除被上訴人已支付1億3,560萬5,474元，被上訴人尚應給付上訴人73,627,003元(詳如附表上訴人請求金額欄所示)及法定遲延利息。爰依系爭契約，請求被上訴人如數給付。原判決駁回上訴人請求，尚有未當，依法提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人73,627,003元及自102年7月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢第
一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。【上訴人於一審起訴請求被上訴人給付75,640,016元本息，一審判決全部駁回，上訴人不服，提起上訴，經本院前審判命被上訴人應給付上訴人73,627,003元本息，被上訴人就前審命其給付部分不服，提起上訴，經最高法院發回本院續行審理，另上訴人就前審駁回其請求2,013,013元部分，未據上訴，已告確定，不在本院審理範圍】。
二、被上訴人則以：上訴人施作系爭工程，出現多處嚴重缺失，又遲未完工及竣工，經工程司多次要求改善，未獲置理，被上訴人始於99年6月2日終止系爭契約。依系爭契約第8條約定，應以合約總價85%結算計價，被上訴人按總價86.9%辦理結算，並無違約。且上訴人逾期未完工及未竣工，亦逾期未改善，遲延各逾200日，應按契約總價20%之上限計算逾期違約金，另按每日6,000元計算工程司延長服務費，與上訴人得請求之工程款相抵後，上訴人已無款項可得請求。況系爭契約為承攬契約，上訴人自終止契約時起，即得請求工程款，卻遲至102年6月18日始提起本件訴訟，已罹於2年時效等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回，如受不利判決，願供擔保免假執行。
三、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，確認兩造不爭執及爭執事項如下：
不爭執事項：
㈠兩造於97年4月15日簽訂系爭契約，第7條約定開工日期為9
7年4月15日、完工日為97年10月31日、竣工日為97年12月31日，原訂總價為205,000,000元（補字卷第9-46頁）。
被上訴人以99年6月2日欣瀛(99)字第82號函通知上訴人終止契約後，兩造就契約存續期間，上訴人施作原工程契約範圍外之工程數量部分，在99年11月24日議定報酬為8,200,000元（未稅），此議價稱為「台南縣環保科技園區污泥資源回收再利用廠興建工程第一次變更設計」，變更後系爭契約金額為217,668,117元（補字卷第47-51頁），被上訴人已給付工程款135,605,474元（補字卷第6頁）。
㈡系爭契約[A.契約主文]第8條付款辦法(2)約定系爭工程付
款分為設備款及估驗款，系爭契約第8條(3)約定設備款付款比例，約定為：「檢驗合格設備，貨到工地經工程司及甲方核可後支付該項設備款之百分之50，安裝定位並經單體測試合格後，支付該項設備款之百分之35，完成系統試運轉及整廠試運轉經工程驗收並辦妥點交接管後支付該項設備款之百分之10，保固期滿後支付該項設備款之百分之5」。對估驗款部分約定：「每期估驗，給付該期估驗款之百分之90」（補字卷第10頁）。另於系爭契約[C.履約條款]7.4約定前開工程報酬於每月10日定期辦理估驗1次（補字卷第37頁）。
㈢系爭契約[A.契約主文]第11條及[C.履約條款]第5.6條約定
，上訴人逾期完工或竣工，每逾一日應按契約總價千分之一繳納逾期違約金，累計最高不得超過契約總價百分之20，及每日6,000元之工程司延長服務費（補字卷第11、29頁）；C.履約條款第9.2條約定，瑕疵改正工作已逾改正期限及契約原定履約期限時，則視為逾期並依契約5.6「逾期違約金」規定辦理（補字卷第38頁）。
㈣系爭契約[C.履約條款]第7.11條約定，承包商之任何估驗
計價款，經辦理估驗後，工程司得因下述原因暫予部分或全部保留，其中第(2)項：「承包商未按契約規定及時程辦理本工程或工作，致有品質、規格不符及時程嚴重延誤之虞時。」第(3)項：「有瑕疵之工程或工作，或檢驗不合格之成品，拒不改善或更換時。」如保留原因消失，應即全數無息發還承包商（補字卷第42頁）。
㈤上訴人曾申請因雨展延工期，經工程司評估後建議核給工
期51日曆天（補字卷第65頁），被上訴人同意備查後（一審卷二第68頁），兩造均同意系爭工程完工日改為97年12月31日、竣工日改為98年2月20日。
㈥上訴人曾於98年3月2日發函予工程司及被上訴人表示系爭
工程「業於98年2月27日已全部完工，申報竣工。呈請派員蒞臨驗收」（一審卷二第31-32頁），經工程司以98年3月6日傑總字第09810003700號函回覆，表示被上訴人申報竣工情事與契約規定不符（前二審卷一第341頁）；上訴人復於98年3月11日第二次發函予工程司及被上訴人，表示系爭工程「業已於98年2月27日全部完工，並已進行系統試運轉，依約理合備文先行申報完工」（一審卷二第33頁）。
㈦被上訴人於97年12月5日依「公民營廢棄物清除處理機構許
可管理辦法」向改制前臺南縣政府（下稱縣政府）環保局（下稱環保局）提出試運轉申請（一審卷一第197-198頁），並於98年2月3日至4月4日進行試運轉（一審卷一第202頁），惟尚未取得「固定汙染源操作許可試運轉」（一審卷一第206-208頁）。被上訴人本欲於同年5月15日進行固定汙染源操作許可試運轉（一審卷一第209-210頁），惟因設備之故申請暫緩並經環保局同意（一審卷一第214-215頁），嗣於同年9月10日方申請進行固定汙染源之試運轉，並於98年10月7日經環保局同意（一審卷一第216、218頁）；最後於99年1月11日前經縣政府以府環衛字第0990001382號函同意申請「乙級廢棄物處理機構處理許可」（一審卷一第233-234頁）。
㈧被上訴人於99年6月2日終止系爭契約（補字卷第52-53頁）
，並接管工地。工程終止後，監造工程司依約提出結算書，惟上訴人對結算金額有意見，要求召開結算協調會，兩造自99年6月30日起至101年1月3日止共召開6次協調會會議（一審卷一第35-63頁），但對部分金額無共識而無法達成協議。
㈨工程司於103年3月4日傑總字第1031000342號函說明2記載
：「本公司當時執行情形為依本公司與欣瀛科技股份有限公司簽定之第2條第2項第(四)款第2目第(6)點及旨揭案件之契約書第8.8條第(2)點，由本公司就已完成工作部分（或比例）認定後並協助提供決算資料予欣瀛科技股份有限公司，以供該公司辦理後續事宜。」（一審卷二第49頁）。
㈩依工程結算書所列改善工程金額5,982,829元，借款利息4
39,798元(達茂公司165,161元、領航公司47,652元及恆興公司226,985元），均得自系爭工程款中扣抵（補字卷第7頁、一審卷二第49頁）。
系爭契約[C.履約條款]第1.1條(9)約定「完工日期」係指
由開工日起算，依照契約規定應完成本工程或工作並可開始試運轉之時限或日期。包括核准之延長工期。同條(10)約定「竣工日期」係指由開工日起算，依照契約規定應完成本工程或工作之驗收及點交接管時限或日期。包括核准之延長工期。
兩造與工程履約及申請處理許可有關之時程，如附件一大事紀、附件二時序表所示（本院卷二第457頁筆錄）。
爭執事項：
㈠系爭契約為承攬與買賣混合契約或單純之承攬契約？本件
之請求時效為15年或2年？㈡本件上訴人請求之款項是否已罹於時效？
⒈請求權得行使之始點？⒉兩造於101年1月3日進行第六次協商會議，是否有中斷時
效之事由？㈢系爭工程是否已完工、竣工，或由被上訴人終止？
⒈工程約定完工日期？約定竣工日期？⒉工程實際完工日？⒊工程實際竣工日？⒋被上訴人終止日？㈣系爭工程上訴人得請求之工程款，應按工程總價比例若干
計算？㈤系爭工程被上訴人主張下列扣款，有無理由：
⒈逾期完工200天⒉逾期竣工200天⒊逾期改善200天⒋工程司延長服務費㈥上開㈤1-3項，被上訴人如得扣款，有無違約金過高？能否
酌減？
四、得心證之理由：㈠系爭契約為承攬與買賣之混合契約，請求時效為15年：
上訴人主張系爭工程為承攬與買賣之混和契約，被上訴人抗辯係單純之承攬契約，經查：
1.按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；技師、承攬人之報酬及其墊款之請求權因2年間不行使而消滅，民法第490條、第127條第7款分別定有明文。而承攬關係重在勞務之給付，非如買賣關係之重在財產權之移轉。所謂製造物供給契約，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之契約。此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，仍應探求當事人之真意釋之。如當事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契約；如當事人之意思，重在財產權之移轉，即應解釋為買賣契約；兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買賣之混合契約，並非凡工作物供給契約即屬承攬與買賣之混合契約。是承攬關係重在勞務之給付及工作之完成，與著重在財產權之移轉之買賣關係不同，至承攬關係中，材料究應由何方當事人供給，通常係依契約之約定或參酌交易慣例定之，其材料可能由定作人提供，亦可能由承攬人自備；製作物供給契約，如當事人之意思重在工作物之完成時，不失為承攬契約之一種，承攬人之報酬及其墊款請求權，因2年間不行使而消滅（最高法院89年度台上字第831號、102年度台上字第1468號判決參照）。又按具有承攬與買賣混合契約性質之「不動產買賣承攬」(即不動產製造物供給契約)，就不動產財產權之移轉而言，不啻與民法第127條第7款所定「技師、承攬人之報酬及其墊款」為一般單純之承攬有間，更與同條第8款所稱「商人、製造人、手工業人所供給之商品」係專指「動產」者不相侔，故此類不動產買賣承攬之價金或報酬請求權，應無上開條款2年短期消滅時效期間規定之適用（最高法院88年度台上字第156號民事判決、99年度台上字第196號判決參照）。
2.系爭契約[A.契約主文]第1條：「工程名稱：污泥資源回收【再利用廠】興建工程」，第8條：「付款辦法：…(2)本工程付款方式區分為設備款與估驗款，...⑶設備款付款比例...」、「每期估驗，給付該期估驗款之〔90%〕，保留該期估驗款之〔10%〕作為保留款，保留款至全部工程驗收合格並辦妥點交接管後無息發還保留款之〔50%〕，其餘〔50%〕轉為保固保證…」、第14條：「契約自決標之日起生效，至完工驗收保固期滿甲方簽發保固合格通知書後解除契約效力」，有系爭工程採購契約書（見原審補字卷第9至46頁）可據；被上訴人亦陳明本件為新廠興建，並非單純的設備買賣，相關之乾燥窯體、燒結窯體、實驗室、儲料槽、進料槽等設施，不可能是動產等之買賣（見前二審卷一第205頁）；監造單位之工程司亦於103年3月4日傑總字第1031000342號函檢附其與被上訴人之契約，係臺南縣環保科技園區污泥資源再利用廠興建工程技術顧問服務契約，就系爭工程即「污泥資源再利用廠興建工程」擔任工程設計、監造及專案管理技術服務工作（見一審卷二第49至53頁），可知系爭工程為包含各項設備之整廠興建。
3.另依系爭契約[A.契約主文]第8條付款辦法：「…(2)本工程付款方式將區分為設備款及估驗款，設備款項目為：地磅、污泥進料貯存槽套裝設備、污泥乾燥窯套裝設備、造粒機套裝設備…山貓(小型搬運機)、怪手(挖土機)、堆高機及廠用搬運車輛等，未盡項目以甲方（即被上訴人）或工程司解釋為準。(3)設備款付款比例為：檢驗合格設備，貨到工地經工程司及甲方核可後支付該項設備款之[50%]，安裝定位並經單體測試合格後，支付該項設備款之[35%]，完成系統運轉及整廠試運轉經工程驗收並辦妥點交接管後支付該項設備款之[10%]，保固期滿後支付該項設備款之[5%]」（原審補字卷第10頁），可見系爭契約標的，同時包含提供廠房及廠用搬運車輛設備及材料，並明定設備款之付款方式等。系爭契約[C.履約條款]4.法令及保險中第8項產權約明：「除本契約另有規定外，契約簽訂後工地範圍內現有或承包商提供之任何設備，經支付第一期款項後，其財產權均屬甲方所有，經估驗付款後工程或材料亦同」（見一審補字卷第24頁），足認系爭契約除單純提供勞務外，亦同時提供設備及材料，雙方因此就設備、材料所有權移轉，於契約中另為明確約定，被上訴人支付第一期款項後，上訴人即將設備之所有權移轉予被上訴人。
4.依工程結算明細總表及各項工程明細表之記載，系爭工程列有壹.一至十之工程，其中三為「機械設備工程」(見外放鑑定報告卷[下稱鑑定卷]之附錄七第407頁以下，一審補字卷第51頁)，第一次變更設計後之總金額217,668,117元中，扣除非實體施作之工項共計26,074,858元（即十一至十九項，含工地臨時設施費239,982元、施工安全衛生及管理費31,800元、環境保護工程費209,829元、品質管理費955,026元、勞工安全衛生及保全費477,513元、包商管理費及利潤13,370,368元、試運轉工程費262,187元、工程保險費191,005元、營業稅10,337,148元），共為191,593,259元，其中有土木及建築工程之不動產設施、機械設備及材料等金額，再扣除其中有關「三.機械設備工程」99,227,553元，即得92,365,706元，可知不動產建廠設施相關施工部分之金額約為9,236萬多元，與機械設備工程9,922萬多元，大概各占實體工項之施工費用約1/2左右之金額。依系爭契約條款可知，系爭建廠工程之土木、機械、電儀設備等均由上訴人負責興建、製造、採購、安裝及試運轉，且付款方式又區分為貨到後付款之設備款及估驗款。即系爭工程契約之各工作項目標價包含設計、工程、製造、材料、交貨、試驗、處理等成本，並包括管理及工程費用外，尚涉及廠房、設備產權之移轉，顯見系爭工程契約之性質，非單純之承攬，亦非單純之買賣，而係二者兼有之性質，且機器設備工項之金額，與其他土木建廠金額，各占實體工項約1/2金額，是認系爭契約要素中之承攬及買賣情形約略相等，無所偏重，系爭契約應為承攬與買賣關係二者兼具之混合契約。
5.系爭契約中雖多有關於勞務給付、工作完成等用語或文字，因系爭工程本兼具承攬性質，自屬當然；又自工程結算明細表（乙）所列「三.機器設備工程」之細項，可見均為各種機器及附屬設備（外放鑑定卷第431-437頁），雖工項中亦有安裝、吊運、廠區車輛搬運等費用，占比甚低，亦非自工項名稱為「機器設備工程」，即得逕歸列為全部屬於承攬性質，系爭契約整體評價，應屬混和性質，已如前述，被上訴人抗辯系爭工程非機械設備買賣，僅為單純之承攬契約，與契約各項約定要素不盡相符，自不可取。
6.系爭工程因兼具承攬、買賣之混和性質，有關工程結算後款項之給付請求權，自應適用民法第125條15年長期時效之規定，與應速履行性質之一般單純承攬有間，而無同法第127條第7款「承攬人之報酬」因2年不行使而消滅之適用。被上訴人抗辯縱屬買賣與承攬之混和契約，關於工作完成之估驗款，仍應適用承攬之2年時效云云，係將系爭契約整體兼具買賣、承攬之混和性質割裂適用，自屬不當，其抗辯並不足取。
㈡上訴人請求之款項尚未罹於時效：
1.按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。民法第125條定有明文。系爭契約為承攬與買賣混合契約，依上說明，自應適用15年之時效。
2.上訴人主張其時效之起算始點為100年8月間工程司做成結算書時（本院卷二第177頁筆錄、第200頁書狀），被上訴人抗辯起算始點為99年6月2日被上訴人發函終止契約時（本院卷二第178頁筆錄、第143頁書狀），然無論係採上訴人主張或被上訴人抗辯之時效起算始點，至上訴人本件102年6月19日起訴時（一審補卷第5頁），均未逾15年，上訴人之請求，自無罹於時效。有關兩造爭執於101年1月3日開第六次結算協調會議，是否有中斷時效事由，此一爭點對於上訴人本件請求不生影響，法院於此無再為認定或判斷之必要，附予敘明。
㈢系爭工程是否已完工、竣工，或由被上訴人終止？
上訴人主張被上訴人已於97年12月5日向縣政府聲請試運轉，系爭工程已符合系爭契約約定之完工及竣工，而監造之工程司於98年3月6日以傑總字第09810003750號函建議核可順延至97年12月21日完工，竣工日則順延至98年2月20日，故本件系爭工程之完工期限應依工程司所提出之完工日(即97年12月21日)、竣工日(即98年2月20日)為準，其並無逾期等語。被上訴人則抗辯：系爭工程並未完成，亦未竣工，在工程司99年5月28日函建議下，由被上訴人於99年6月2日終止系爭契約，自得推認上訴人並未完工，更未竣工等語。經查：
1.依系爭契約之[A.契約主文]第7條工程期限及開工日第(1)款本工程工期之約定，系爭工程應於97年10月31日完工，於97年12月31日竣工(星期日或周休日、國定假日或其他休息日均計入日曆天)；上訴人曾申請因雨展延工期，經工程司評估後建議核給工期51日曆天（補字卷第65頁），被上訴人同意備查後（一審卷二第68頁），兩造均同意系爭工程完工日改為97年12月31日、竣工日改為98年2月20日，為兩造所不爭執（不爭執事項㈠ 、㈤）。
2.按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院96年度台上字第286號民事判決）。
3.查系爭契約[A.契約主文]第10條約定：「完工及驗收：承包商於工程完工後應向甲方（即被上訴人）提竣工報告表，由甲方及有關單位辦理驗收。」（鑑定卷第33頁）；[C.履約條款]1.定義及解釋1.1定義⑼約定：「“完工日期”係指由開工日起算，依照契約規定應完成本工程或工作並可開始試運轉之時限或日期。包括核准之延長工期。⑽“竣工日期”係指由開工日起算，依照契約規定應完成本工程或工作之驗收及點交接管時限或日期。包括核准之延長工期。」（鑑定卷第43頁）。
4.又系爭工程合約[A.契約主文]第16條：「本契約之爭議處理，按本契約C履約條款第10節爭議處理辦理。」、[C.履約條款]第10節爭議處理10.1「請求工程司解釋及澄清」：「承包商對於契約之執行、補償及工期延長等有疑義而需要澄清時，應以書面函請工程司說明。」、10.2「以工程司之決定、指示及解釋為準」：「不論承包商請求澄清或解釋之問題為何，承包商均應遵守工程司之決定、指示及解釋。承包商對於工程司之決定、指示及解釋如有爭執，應於收到決定、指示及解釋後〔5〕日內以書面通知工程司，並詳細敘明其理由。」（鑑定卷第34、71頁）。
5.有關完工日期部分：⑴被上訴人對外，已於①97年12月5日以欣瀛(97)字058號發
函向環保局申請試運轉，提報試運轉期間自98年2月3日起至同月12日，試運轉期程作業說明：1.98年2月3日至2月10日（97年為誤載）：設備單車試運轉測試。2.98年2月11日至2月21日期間：批次試運轉測試...。3.98年2月22日至2月28日期間：連續試運轉測試...（鑑定卷第251-252頁）；②98年1月7日經縣政府同意核備試運轉（鑑定卷第253頁）；③被上訴人於98年2月23日發函環保局調整試運轉期間及期程，試運轉期間為98年2月3日至98年4月4日（鑑定卷第256頁）；④環保局於98年3月11日發函訂於98年4月3日召開試運轉現勘會議（鑑定卷第257頁），於該日現勘後，製有會議紀錄（鑑定卷第261-263頁），並可參照附件一（下半部）、附件二與申請處理許可有關部分之時程及相關函文。
⑵系爭工程履約部分，上訴人則於98年1月12日提報試運轉
計劃書、工程司於同月20日同意備查（本院卷二第297-299頁），上訴人於98年3月2日發函申報竣工，說明其業於98年2月27日完工，並於同月11日再發函申報完工，說明欄記載：「工程..業於98年2月27日全部完工，並已進行系統試運轉，依約理合備文先行申報完工」（一審卷一第31-33頁），而工程司於98年6月18日並發函給被上訴人、副本給上訴人，該函之說明欄記載：「二、依合約規定本公司轉呈承包商完工日期乃依據C.履約條款1.1條第(9)“完工日期”係指由開工日起算，依照契約規定應完成本工程或工作並可開始試運轉之時限或日期。三、本公司曾於98年2月2日提出意見，針對承包商未完成單體試車及系統試車前不得開始試運轉。惟貴公司（即被上訴人）為爭取時效，要求承包商逕行辦理試運轉作業，並要求本公司配合辦理。貴公司於98年1月7日即已取得台南縣政府之府環衛字第0980002587號函，同意貴公司申請試運轉，污泥於98年1月15日開始陸續進場，貴公司既已讓污泥進廠處理，進行實質試運轉作業，則本公司僅能就契約之規定建議貴公司認定承包商達茂營造股份有限公司申報完工日期為98年2月27日。
惟前述建議僅供貴公司參考，實際完工日期仍以貴公司核定為準。」（鑑定卷第399頁）⑶是依上開⑴、⑵之文件資料，可知被上訴人對外向環保局
、縣政府申請試運轉，上訴人並已提出試運轉計劃，同時工程司亦說明係被上訴人為爭取時效要求上訴人試運轉；參照上訴人98年3月2日申報竣工函、同月3月11日申報完工函，均以98年2月27日為完工日期；另依據工程司100年8月提出之工程結算書之工程結算明細總表（鑑定卷第407頁），按原合約金額、第一次變更金額、結算核價金額等項核算，可知上訴人於第一次變更設計前已完成契約各工項之完成比例從82％到177％不等，已達將近工作完成之狀態（鑑定卷第19頁第一次變更設計前已完成契約比例表），而被上訴人依前開⑴①至④向環保局申報試運轉，並於環保局98年4月3日現勘時，已進行全量試運轉（詳如後述6.竣工日期⑴之理由），是綜合上開資料及工程司之認定，依契約[C.履約條款]1.1條第(9)定義之「完工日期」係指由開工日起算，依照契約規定應完成本工程或工作並【可開始試運轉】之時限，解釋上應認上訴人自行申報完工之98年2月27日，整廠已進行試運轉，達契約「可開始試運轉之時限」，故以98年2月27日為系爭工程之完工日期，較符合契約約定及兩造當事人之真意。相關工程爭議經送請臺灣省環境工程技師公會鑑定，雖認系爭工程之完工日期以被上訴人開始進行試運轉之首日即98年2月3日為合理（鑑定卷第17頁），惟鑑定報告未考量上訴人自行申報及工程司建議認定之完工日期，逕以試運轉首日為完工日，早於上訴人自行申報之完工日期，此部分與契約約定、當事人真意未必相合，尚未可採。惟此有關完工日期之認定，不影響被上訴人抗辯違約扣款之認定（詳如後㈤所述），附此敘明。
⑷被上訴人固抗辯依附件二時序表之一與履約相關編號5、
7、9-13及15函文，工程司均認上訴人申報完工與契約不符，上訴人並未完工等情，然查工程司於上開⑵之98年6月18日函（附件二之一編號6）已說明其建議認定完工日期為98年2月27日，上訴人所提之編號7、9-13及15函，均在上開工程司依被上訴人要求同意試運轉之後，針對上訴人工項改善、工期延宕所提出，被上訴人既已先要求上訴人辦理試運轉作業，並要求工程司配合，解釋上認已符合系爭契約所約定完工日期之定義，自難嗣後再以工程司所為其他改善工項、工期延宕等事項，抗辯上訴人尚未完工。至於被上訴人抗辯上訴人於98年8月3日所提補充文件（本院卷二第65頁），已自承系爭工程連是否可進行運轉測試猶未可知，何來完工？然上開補充文件係耐火泥改善計劃之補充文件，系爭工程非僅有耐火泥工程，有工程結算明細表總表可參（鑑定卷第407頁），且該文件已註明係「改善計劃」，被上訴人抗辯尚未進行試運轉，與上述⑴、⑵ 相關資料不符，自不足取。
6.有關竣工日期部分：⑴依上開5.⑴之①至④項函文及會議紀錄，被上訴人對外向縣
政府、環保局申請試運轉，並於98年4月3日實際現場勘驗，製有會議紀錄，其結論：「一、 請貴公司（即被上訴人）依本次審查會審查委員及相關單位所提之意見補充說明並修（補）正後，再召開審查會審查。二、貴公司之試運轉計劃已依所提期程做一全量試運轉，此部份予以同意備查，請貴公司將各檢測報告於未來一併提出。...」（鑑定卷第261-263頁）；原訂於98年5月15日進行第二次會勘，⑤被上訴人因現場自行查驗主要機械設備，發現須進行局部修繕調整，發函環保局申請暫緩執行（參鑑定卷第270頁）；⑥被上訴人再於98年9月10日發函，說明公司主要機械設備之局部修繕調整作業已達完繕，可進行「固定污染源」試運轉（鑑定卷第272頁）；⑦環保局訂於98年10月16日行第二次現勘，並有現勘會議紀錄（鑑定卷第273-278頁）。是依④之會議紀錄，於98年4月3日第一次現勘時，被上訴人已進行全量試運轉。
⑵系爭工程履約部分，上訴人於98年3月2日申報竣工，並
提出竣工報告書（一審卷二第31-32頁），工程司於同月6日回函固認上訴人之申報竣工與契約規定不符，請上訴人依契約規定先行申報完工，開始試運轉並符合驗收標準及完成點交作業後始得申報竣工（一審卷一第104頁），然由前開5.⑵所示工程司98年6月18日函文內容，可見工程司本即不認同系爭工程已可試運轉，係因被上訴人為爭取時效，要求上訴人逕行辦理試運轉，始勉強建議認定上訴人申報完工日期為98年2月27日，亦即原先工程司是站在不認同上訴人已完工之立場，始會於98年3月6日之函文以上訴人未申報完工，即先申報竣工與契約規定不符，不同意上訴人得申報竣工，然嗣既因被上訴人已實際進行試運轉，工程司並建議認定完工日期為98年2月27日，而本院亦認系爭工程解釋上於98年2月27日完工，已如前述，則不能逕以工程司稍前於98年3月6日不同意申報竣工之函文，作為系爭工程未竣工之認定。
⑶兩造就系爭契約之驗收、點交部分，因工程司或被上訴
人拒不認定上訴人完工，亦不接受上訴人申報之竣工，拒不驗收、點交，然對外卻又依上開5.⑴③函文，被上訴人向環保局申請調整試運轉期間為98年2月3日至98年4月4日（鑑定卷第256頁），且98年4月3日環保局現場會勘，已確認被上訴人進行全量試運轉；再參照上開3.系爭[A.契約主文]第10條完工驗收之約定，與[C.履約條款]1.1⑽“竣工日期”之定義，係指由開工日起算，依照契約規定應完成本工程或工作之驗收及點交接管時限或日期。則依契約相關約定條款，系爭工程上訴人實際上已完工，並申報竣工，被上訴人已進行全量試運轉。而依被上訴人公司申請處理機構同意設置文件之試運轉計畫書所載（鑑定卷第361頁以下），處理許可申請之處理量為日處理量550公噸的一般事業廢棄物，...「[8.1.2.系統試運轉]一、批次試運轉測試...二、連續試運轉測試：...依據未來正常營運之條件，以滿載狀態下，進行全天候之連續試運轉，以期發現長時間運轉可能產生之問題；...[8.2.試運轉之廢棄物種類、資料及清運計畫][8.2.2預估使用量]....試運轉估計收料及收料對象洽談、簽訂合約約需10天，批次試運轉測試約需11天，連續試運轉約需7天，全程須30天，所需要18天實際測試的廢棄物，共計約為9,900噸...」（鑑定卷第362-369頁），則全程30天試運轉共9,900噸之廢棄物，依常情亦需配置相當運作系統之操作、技術人員，始能進行，故審酌上開各項情形，至遲應認以環保局第一次現勘日期之98年4月3日，被上訴人已進行全量試運轉，顯見上訴人已依約為工作之完成，並依債務本旨將工作物交付被上訴人，已符合契約竣工定義之【點交接管時限或日期】。
⑷上訴人固主張以鑑定報告書所載，於上訴人98年3月2日
申報竣工時即為竣工日期，惟鑑定報告係記載：「本會認本契約完工日期為98年2月3日，而達茂公司（即上訴人）亦於98年3月2日申報竣工，此時工程司即負有竣工查驗義務，並於完成初驗程序後向甲方提報驗收。」並非認上訴人98年3月2日申報竣工時，即以該日為竣工日期，其意見係以「欣瀛公司（即被上訴人）於98年2月3日開始進行實質試運轉作業，顯然已開始啟用污泥資源回收再利用廠之設備。復據前述試運轉期間經環保局於98年4月3日現勘會議結論，欣瀛公司依所提期程作一全量試運轉，此部分亦經環保局予以同意備查，顯然該處理機構整廠運作已達一般使用之機能，已符合竣工之態樣，應視為欣瀛公司已有接管污泥資源回收再利用廠之事實。」（鑑定卷第22頁第㈤點），而同上開本院認定之竣工日期。
⑸至於被上訴人以契約規範、工程司相關函文，抗辯系爭
工程未完工，亦未竣工（本院卷二第147頁書狀、第232-233頁筆錄、第341頁筆錄），惟系爭工程於被上訴人試營運並為第一次變更設計前，上訴人實際完成各工項之比例約從82％到177％不等，並已向工程司、被上訴人申報完工、竣工，依契約[C履約條款]9.1竣工及查驗之規定，工程司應會同承包商（即上訴人）核對工程或工作項目及數量，辦理初驗，並有不合格情形，即由承包商為瑕疵改正（鑑定卷第67頁），再參照鑑定報告所述工程慣例，申報竣工時，被上訴人負有驗收義務（鑑定卷第25頁），然被上訴人拒不承認上訴人之完工、竣工，亦拒不驗收，但對外又向環保局申請試運轉，並實際接管廠房進行全量試運轉，其所為已違契約驗收義務，自難以上開工程司之各項函文作為對其有利之認定。至於系爭工程因試運轉所發生之瑕疵，均屬瑕疵修補問題，上訴人亦同意被上訴人扣除自行修補瑕疵之費用（不爭執事項㈩），尚難以工程司所列事項，作為上訴人未完工、未竣工之認定。被上訴人雖於99年6月2日發函向上訴人為終止契約之表示（一審補卷第52頁），惟系爭工程業於98年2月27日完工，並於同年4月3日竣工，工作已完成，業經本院認定如上，並無系爭契約[C.履約條款]8.6被上訴人得終止契約之事由，亦非因工作未完成，定作人得隨時單方終止（民法第511條前段參照），凡此均不影響前開關於完工、竣工日期之認定，是被上訴人抗辯，均不足取。
㈣系爭工程上訴人得請求之工程款總額：
經查：
1.被上訴人於99年6月2日表示要終止契約，請工程司核算相關工程費用（一審補卷第52頁），兩造並進行六次協商會議（前二審卷第137-145頁、鑑定卷第643-686頁），100年3月29日第五次協商會議後，工程司依該次會議協商結論整理為100年8月之工程結算書（鑑定卷第403頁以下），而第五次會議結論如附件三所示，其中有關項次編號2.「【壹.三.8.1「鏟裝車」】、【壹.三.8.「堆高機」】、【壹.三.8.3「挖土機」】部分，應如何核計，尚未確認；項次4.逾期違約金、項次5.工程司延長服務費，亦未達成協議（附件三5.⑸、⑹，見前二審卷第137-143頁）。
第六次協商會議結論如附件四所示，項次2「【壹.三.8.1「鏟裝車」】、【壹.三.8.「堆高機」】結算金額採50％計，【壹.三.8.3「挖土機」】採85%計，項次3之監視器故障改善瑕疵，於工程結算書內增加扣款14,200元，故依兩造一至五次協議彙整之工程司100年8月之工程結算明細總表（鑑定卷第407頁，下稱總表），壹.項下各工程結算結果合計188,550,810元，應加計第六次協議之【壹.三.8.3「挖土機」】85%與50%之差額472,940元（挖土機金額1,351,257元，原以50%計價，應計85%，差額35%，1,351,257元X(0.85-0.5)=472,939.95，元以下四捨五入），扣除監視器瑕疵扣款14,200元，故工程結算金額為189,009,550元，再加貳、土壤檢測費588,000元，總額為189,597,550元（壹結算結果188,550,810元＋挖土機差額472,940元-監視器瑕疵14,200元+貳土壤檢測費588,000元=189,597,550元）（即附表編號1法院判斷金額）。
2.上訴人主張以總表之第一次變更後金額217,668,117元為結算金額，然此為變更後契約金額，亦與兩造一至六次協議之結算金額不符，已如前述，是上訴人此部分主張，自不足取。被上訴人抗辯以總表之結算結果加計土壤檢測費計算，然總表為第五次協商會議之結論，未計入第六次協商會議兩造達成協議之加、扣款，總表之結算金額，亦應配合調整。
㈤系爭工程被上訴人主張下列項目，應予扣款：
被上訴人抗辯上訴人有逾期完工、竣工、逾期改善，依約應予扣款，上訴人則主張其無扣款情形，縱須扣款，契約約定之違約金過高，應予酌減等情。經查：
⒈系爭契約[A.契約主文]第11條：「逾期違約金：本工程
未按契約規定期限完工，每逾一日，承包商應向甲方繳納契約總價之[1%₀]額度之逾期違約金，累計最高不得超過契約總價之[20%]。」[C.履約條款]5.6約定：「逾期違約金：若承包商（即上訴人）未能按5.2『竣工日期』規定，於契約所訂之日期或未能在按5.3『展延工期』及
5.5『提前完成』所決定之延長或縮短期限內，達成本工程之竣工，承包商應按本契約所訂之標準，按日計算，給付甲方（即被上訴人）逾期違約金及每日新臺幣6,000元之工程司延長服務費。」9.2⑶(B)約定：「初驗如有瑕疵應予改正時，改正期限應載明於初驗記錄內，並由工程司以書面通知承包商限期改正，承包商應於改正瑕疵後通知工程司辦理複驗，此項複驗以一次為限。如上述瑕疵改正工作已逾改正期限及契約原定履約期限時，則視為逾期並依契約5.6[逾期違約金]規定辦理。」是綜合上開契約A.C.條款之文義，參以兩造第三次會議協商時，被上訴人請工程司提出結算明細，並將承包商將逾期違約金分別以0%、5%、10%、15%、20%分別計算金額（鑑定卷第653頁會議結論5.⑸），第五次協商會議後，工程司提出之結算標準說明，二十三.A.逾期違約金一欄亦係以上開0％至20％列計不同金額（鑑定卷第405頁），可認[A.契約主文]第11條約定之「完工」係指完成系爭工程之定義，對照[C.履約條款]5.6之規定，即是「竣工」之意，換言之，系爭契約關於逾期違約金之計算，應係以竣工日期計算違約，並非分別以完工日期計數一項，再以竣工日期計數一項，始符兩造約定之真意。
⒉契約約定之竣工日期為98年2月20日（不爭執事項㈢)，工
程實際竣工日為98年4月3日（上開四.㈢6.），已如前述，則其逾期共42天（2月份8日、3月份31日、4月份3日，即約定竣工日倘已竣工即不算違約，始日不計入），依上開契約主文第11條約定，以每日契約總價之[1%₀]額度計算，再按總表之第一次變更後金額為契約總價，其逾期每日違約金為217,668元（217,668,117元x1%₀，元以下四捨五入)，共計逾期42日，違約金為9,142,056元。
⒊又系爭契約之工程有瑕疵待改善，兩造同意被上訴人自
行處理缺失改善之工程費5,982,829元、借款利息439,798元，得於系爭工程款中扣除（鑑定卷第405頁及不爭執事項㈩），可知兩造已同意工程缺失改善部分，係由被上訴人自行處理，且被上訴人亦未具體主張何時等同於驗收、何時改善完成，僅逕主張逾期改善200日，惟因被上訴人拒絕進行驗收，且依契約[C.履約條款]9.2之約定，無從認定自何時起算上訴人改正之期限，及改善是否有逾期，此部分兩造既已協議由被上訴人自行修補，並以扣款方式處理，自不得再列計逾期改善之違約金。
⒋依契約[C.履約條款]5.6約定，上訴人未能按期竣工，應
給付被上訴人每日6,000元之工程司延長服務費（鑑定卷第54頁），依上開2.之說明，上訴人逾期日數為42日，應給付被上訴人之工程司延長服務費為252,000元（6,000x42＝252,000），被上訴人抗辯應計至契約終止共467天云云，尚屬無據。
⒌被上訴人另抗辯上訴人逾期完工、竣工，逾期改善超過2
00天等情，惟上訴人逾期竣工之日數，已如前述，並無逾期超過200天之情形，依約逾期違約金僅以竣工日計算，不能將完工、竣工日數重複計列，改善部分由被上訴人自行處理，亦無從計算逾期改善之日數，是被上訴人抗辯違約金應以契約總額上限20％計算，並不足取。
㈥被上訴人扣款之違約金，並無過高，不予酌減：
1.按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得以職權減至相當之數額，惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形，及就債務人若能如期履行債務時，債權人所得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院85年度台上字第1047號民事判決）。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909號民事判決）
2.上訴人主張違約金過高，然僅以契約書、被上訴人經核准試運轉公文、上訴人申報竣工之公文及鑑定報告為證，而主張其已如期完工不應給付違約金等情，並未就本件約定之違約金何以有過高情形，提出相關事證為主張及舉證（本院卷二第204-205頁書狀），法院無從依其主張為違約金核減之審酌。又系爭工程為整廠新建用以營運，上訴人未按時竣工逾期42日，已如前述，被上訴人自有遲延營運之損失，上訴人依約所應給付之違約金以每日217,668元計，共9,142,056元，相較於系爭契約總結算金額189,597,550元，及被上訴人提出其他類似廠商營運可得之獲利（依政府標案污泥每噸處理費約3,234元至4,250元不等，本院卷二第433-447頁），以被上訴人許可證所載核可處理量每月16,500噸（一審卷一第233頁），以每噸處理費3,000元計算，每月獲利估算約4,950萬元，每日營利約165萬元，本件違約金係以每日217,668元計，二者相衡，可認上開違約金之約定並無過高情事，上訴人請求酌減，自無可採。
㈦綜合上述，系爭契約結算金額為189,597,550元，扣除兩造
同意之缺失改善工程費5,982,829元、借款利息439,798元，及上開工程司延長服務費252,000元、逾期違約金9,142,056元，與被上訴人先前已給付之135,605,474元（不爭執事項㈠），上訴人得請求被上訴人給付之金額為38,175,393元（各項如附表法院判斷欄所示，計算式：結算金額189,597,550元－缺失改善工程費5,982,829元－借款利息439,798元─工程司延長服務費252,000元－逾期違約金9,142,056元－已付工程款135,605,474元＝38,175,393元），逾上開範圍部分之請求，即非有據。
五、綜上所述，上訴人依系爭契約請求被上訴人給付38,175,393元，及自102年7月20日起（起訴狀繕本送達翌日，一審審卷一第6頁）至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許，其假執行之聲請，失所依附，應併與駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額併准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 110 年 11 月 17 日
工程法庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 黃瑪玲
法 官 蔡孟珊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。中 華 民 國 110 年 11 月 17 日
書記官 鄭信邦【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。