臺灣高等法院臺南分院民事判決109年度建上字第16號上 訴 人 林懋相訴訟代理人 賴柏宏律師
王森榮律師上 訴 人 鄭衣淳訴訟代理人 蔡承龍
侯昱安律師吳永茂律師羅玲郁律師上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國109年6月9日臺灣臺南地方法院107年度建字第4號第一審判決各自提起上訴，上訴人林懋相並為訴之擴張，本院於111年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於（一）命鄭衣淳給付林懋相逾新臺幣（下同）94萬6,722元，及自民國108年11月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用部分；（二）命林懋相給付鄭衣淳72萬5,589元，及自108年11月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，及該部分假執行之宣告暨該訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄（一）部分，林懋相在第一審之本訴及其假執行之聲請均駁回。
上開廢棄（二）部分，鄭衣淳在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
鄭衣淳應給付林懋相9,900元，及自111年10月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
林懋相其餘上訴及擴張之訴暨鄭衣淳之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，就林懋相上訴部分，關於本訴部分，由林懋相負擔百分之70，餘由鄭衣淳負擔；關於擴張之訴部分，由林懋相負擔百分之86，餘由鄭衣淳負擔；關於反訴部分，由鄭衣淳負擔。就鄭衣淳上訴部分，由鄭衣淳負擔。
事實及理由
壹、程序部分按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。
但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查，上訴人林懋相（以下兩造均逕稱其名）於本院擴張請求鄭衣淳給付追加工程部分之工程款38萬3,810元（見本院卷一第164頁），嗣於民國111年6月29日本院言詞辯論時減為請求給付32萬5,082元（見本院卷二第220頁），再於本院111年10月18日言詞辯論時，擴張為請求給付63萬7,345元，參照上開規定，核無不合，應予准許。
貳、實體部分
一、本訴部分
（一）林懋相主張：兩造於105年7月15日簽訂「鄭衣淳、蔡佳紋住宅新建工程」工程合約書（下稱系爭契約），約定由伊承攬鄭衣淳位在臺南市○市區○○段0000地號土地上之「鄭衣淳、蔡佳紋住宅新建工程」（下稱系爭興建工程），工程總價760萬元。兩造復於106年7月15日合意由伊承攬「蔡承龍住宅二次工程」（下稱系爭二次工程，與系爭興建工程合稱系爭工程），工程總價160萬元，伊已完成系爭二次工程，鄭衣淳卻未依約給付工程款160萬元，迭經催討均未獲置理。爰依承攬之規定，請求鄭衣淳給付160萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並聲請命供擔保准予宣告假執行（原審命鄭衣淳給付林懋相153萬789元，及自107年1月27日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，駁回林懋相其餘請求，兩造就其敗訴部分均提起上訴，林懋相並於本院擴張請求1F變更格子窗價差15萬8,000元、ToTo暖風機3台3萬6,000元、浴廁層板燈及梯燈1萬4,090元、系爭工程之紗門紗窗8萬5,910元，及如附表二所示工程款34萬3,345元，合計63萬7,345元），並於本院上訴聲明：（一）原判決關於駁回林懋相後開第二項本訴之請求，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。（二）上開廢棄部分，鄭衣淳應再給付林懋相6萬9,211元，及自107年1月27日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（三）鄭衣淳應給付63萬7,345元，及其中32萬5,082元自109年10月8日起，其餘31萬2,263元自111年10月19日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。對於鄭衣淳之上訴答辯聲明：對造之上訴駁回。
（二）鄭衣淳則以：系爭二次工程雖已完成，但尚有如附表一所示之工程未施作及施作有瑕疵，經伊定相當期限請求林懋相修補未果，伊自得依民法第227條、第494條、第495條第1項規定，擇一就編號1、2未施作部分請求減少報酬3萬735元；就編號3至5有瑕疵之部分請求修補費用3萬8,476元，總計6萬9,211元，並與林懋相請求之系爭二次工程款抵銷，又林懋相擴張請求工程款部分，未經伊同意，縱伊應負擔，其請求權已罹於時效等語置辯，並於本院上訴聲明：（一）原判決命鄭衣淳給付林懋相153萬789元本息，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。（二）上開廢棄部分，林懋相在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。對於林懋相之上訴及擴張之訴答辯聲明：對造之上訴及擴張之訴均駁回。
二、反訴部分
（一）鄭衣淳主張：系爭興建工程雖已完成，伊已給付工程款742萬8,090元，惟（一）系爭興建工程約定施工坪數106.13坪，林懋相實際施作86.87坪，短少19.26坪，伊得請求扣減工程款137萬9,400元。（二）附表一編號1、2圍牆壁磚部分，原約定施作519平方公尺，價金97萬2,000元。林懋相實際施作347.59平方公尺，以每平方公尺1,900元計算，溢付工程款31萬1,579元。（三）系爭工程施作有瑕疵（範圍詳如原審卷三第19至20頁項次1至32），伊得扣抵工程款84萬5,028元。（四）林懋相既已將系爭興建工程之38萬元保留款，當庭撤回請求，並有其與訴訟代理人簽名為證，則原審將其未主張之系爭興建工程保留款38萬元逕與鄭衣淳請求有理由之「溢付工程款」及「減少報酬」等費用，相互抵扣，顯然是就林懋相未聲明之事項為判決，屬訴外裁判。爰依民法第179條規定，請求林懋相給付溢付工程款31萬1,579元；另依民法第227條第1項、第226條、第494條、第495條規定，擇一請求林懋相給付瑕疵修補費用84萬5,028元。另依民法第227條第1項、第226條、第495條第1項規定，擇一請求系爭興建工程短少施工面積
19.26坪，應扣減之工程款137萬9,400元，就林懋相應給付鄭衣淳之253萬6,007元與林懋相請求給付系爭二次工程款抵銷後，林懋相應無權再向鄭衣淳請求給付工程款等語（鄭衣淳於原審請求林懋相給付260萬5,218元本息，原判決命林懋相給付鄭衣淳72萬5,589元及自108年11月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，兩造就其敗訴部分均提起上訴），並上訴聲明：（一）原判決關於駁回鄭衣淳後開第二項反訴請求之部分，及該部分假執行之聲請暨該訴訟費用部分均廢棄。（二）上開廢棄部分，林懋相應再給付鄭衣淳181萬418元，及自108年11月7日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行。對於林懋相就反訴部分上訴之答辯聲明：上訴駁回。
（二）林懋相則以：（一）系爭興建工程係以估價單所載內容施作，並據此計算工程總價，非以施工坪數計算。（二）關於溢付工程款部分，鑑定報告對於項次33、34之計算有誤，部分外牆壁磚未有實測數據紀錄，且未考量記入材料耗損，故無溢付。（三）系爭興建工程經兩造驗收合格，並無鑑定報告所載施作有瑕疵之情事，至實際施作與系爭契約約定不符及未施作部分，係為配合系爭二次工程或鄭衣淳拒絕受領抑或主動要求所致。（四）鄭衣淳未依民法第493條規定，定相當期限催告伊修補，自不得主張瑕疵修補請求權，更不得以兩造合意送請臺南市土木技師工會出具之鑑定報告書（下稱A鑑定報告）所載修補金額與系爭二次工程之工程款互為扣抵等語置辯，並於本院上訴聲明：（一）原判決命林懋相給付72萬5,589元本息，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。（二）上開廢棄部分，鄭衣淳在第一審之反訴及其假執行之聲請均駁回。對於鄭衣淳之上訴答辯聲明：對造之上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：（見原審卷三第306至309頁、本院卷二第223至224、229至230頁、本院卷三第10至16頁，為說明方便，字句、次序略作修正）：
（一）兩造於105年7月15日簽訂系爭興建工程之系爭契約，約定由林懋相承攬坐落在臺南市○市區○○段0000地號土地上之系爭興建工程，工程總價為760萬元（見原審卷一第8至11頁）。
（二）系爭契約第2條工程範圍有記載：「依照當地主管機關核准設計圖樣施工。」之內容，且該條所稱之設計圖樣係指原審卷二第36至50頁之工程圖、設計圖。
（三）系爭契約第6條工程期限有記載：「乙方（即林懋相，下同）應於簽訂合約之日起__日內止正式開工，全部工程期限於開工之日起365工作天完成，凡遇天災、人禍不能工作日甲方（即鄭衣淳，下同）需同意順延之，若因甲方延誤工期，其延誤責任應由甲方負責。」之內容（見原審卷一第9至10頁）。
（四）系爭興建工程所興建之建物即門牌號碼臺南市○市區○○里00000號房屋（下稱系爭房屋），且系爭房屋已於106年6月12日取得使用執照（見原審卷一第131至132頁）。
（五）兩造於106年7月15日合意由林懋相承攬系爭二次工程，工程總價為160萬元，工程施作範圍如原審卷一第30至31頁估價單所示之內容，惟兩造未就系爭二次工程約定完工日。
（六）鄭衣淳就系爭工程已支付742萬8,090元（含106年9月25、26日各給付80萬6,000元、90萬2,090元）之工程款予林懋相（含不爭執事項⒎所載之金額），其中就系爭二次工程之部分尚未支付任何工程款予林懋相（見原審卷一第236至238頁、原審卷三第307、310頁）。
（七）林懋相於系爭工程外，另承攬施作如原審卷二第168頁所示⑴地坪石材+地磚90萬元、⑵雜項60萬元、⑶1F變更格子窗差價15萬8,000元、⑷ToTo暖風機3台3萬6,000元、⑸浴廁層板燈及梯燈1萬4,090元，合計170萬8,090元(兩造均主張⑴、⑵為系爭興建工程的一環，⑶、⑷、⑸為系爭工程外之工程）。
（八）鄭衣淳有於107年3月1日寄發新興郵局400號存證信函予林懋相，林懋相於107年3月5日收受，催告林懋相於函達後1個月內完成附件所示未施工部分，並請求林懋相修補系爭工程之瑕疵及補足短少建坪（內容詳參被證5），惟林懋相於該期限屆滿後仍未進行修繕（見原審卷一第133至141頁）。
（九）系爭房屋之建造執照記載「建築面積101.08㎡、總樓地板面積287.17㎡」；黃建鈞建築師事務所繪製之設計圖記載「面積計算表：樓地板面積：壹層：101.08、貳層：93.6
8、參層：92.41，陽台面積=14.93-3.86=11.07」之內容（原審卷一第19頁、原審卷二第36頁）。
（十）系爭二次工程中，兩造有爭執之承攬範圍如原審判決附表所示（見原審卷三第309至310頁）。
（十一）鄭衣淳同意給付林懋相申請電表之費用9,900元。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化本訴爭點如下（見本院卷三第12頁，為說明方便，字句、次序略作修正）：
（一）本訴部分⒈林懋相請求鄭衣淳給付系爭二次工程之工程款160萬元，有
無理由？鄭衣淳主張應減少及抵銷如附表一所示之項目及金額共6萬9,211元，是否有理由？⒉林懋相於本院變更追加擴張依承攬契約、不當得利及無因
管理之法律關係，擇一請求鄭衣淳下列項目及金額，是否適法？有無理由？⑴給付系爭工程外之工程（即不爭執事項七⑶、⑷、⑸）共20萬8,090元。
⑵原工程之紗門紗窗8萬5,910元。
⑶一次工程應辦理追加減工程款34萬3,345元（細目如附表
二）。
（二）反訴部分⒈林懋相是否短少施工面積19.26坪而應扣減工程款137萬9,4
00元？⒉系爭工程有無原審卷一第65至69頁「施工瑕疵一覽表」（
下同）所示編號3、10、11、20、21、24、25、29、35、3
6、43未施作？⒊系爭工程有無「施工瑕疵一覽表」所示編號1、2、4至6、9
、14至19、22、23、26至28、30至34、41、42之瑕疵？如是，林懋相是否經鄭衣淳通知修補瑕疵而拒絕修補？⒋林懋相是否未依建築師所繪製之設計圖、平面圖、施工圖
及臺南市政府工務局所核定之圖說進行「施工瑕疵一覽表」所示編號7、8、12、13之施作？⒌系爭興建工程使用「廣信30*60雙拼」、「廣信岡石30*60
」壁磚，鄭衣淳主張林懋相實際施作面積為347.59平方公尺，溢收工程款31萬1,579元，有無理由？⒍鄭衣淳請求原審卷三第19至20頁項次1至32所示瑕疵修補費
用共84萬5,028元，有無理由？
五、本院之判斷
（一）本訴部分⒈林懋相請求鄭衣淳給付系爭二次工程之工程款160萬元，有
無理由？鄭衣淳主張應減少及抵銷如附表一所示之項目及金額共6萬9,211元，是否有理由？⑴按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工
作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。又承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成（最高法院85年度台上字第2280號民事判決參照）。
次按工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第490條及第494條參照觀之，不難索解，是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494條之規定請求減少報酬而已（最高法院73年度台上字第2814號民事判決參照）。
⑵查，系爭二次工程已完工，為鄭衣淳所自認；又二次工
程之工程款為160萬元，鄭衣淳於完工後全未給付等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項5、6），參照上開說明，林懋相請求鄭衣淳給付系爭二次工程之工程款160萬元，自屬有據。
⑶鄭衣淳辯稱系爭二次工程存有如原審卷三第20頁鑑定報
告項次33至37所示未施作及施作有瑕疵部分，經其定相當期限請求林懋相修補未果，就未施作之項次33、34部分請求減少報酬3萬735元；就施作有瑕疵之項次35、36、37部分請求瑕疵修補費用3萬8,476元，總計6萬9,211元等語，經查：
①關於項次33部分：鄭衣淳辯稱林懋相未施作項次33之S
T格柵門，以兩造原約定估價單樣式進行估價需1萬7,935元，請求減少報酬1萬7,935元等語，業據提出估價單、A鑑定報告為證（見原審卷一第30頁，卷三第20頁），而林懋相對於兩造原約定施作項次33之ST格柵門並不爭執，惟主張係因鄭衣淳變更工項，將瓦斯桶改放室內，故用以放置瓦斯桶之ST格柵門始取消施作，原估價1萬6,000元，既有施作圍牆，則至多僅得扣款差價1萬元云云，既為鄭衣淳所否認，林懋相自應就上開有利於己之事實負擔舉證責任，然林懋相並未提出任何證據以實其說，是林懋相主張係因鄭衣淳變更工項始取消施作項次33之ST格柵門，自難憑採。
又依系爭二次工程估價單第12項ST格柵門90×220，一口之金額為1萬6,000元（見原審卷一第30頁），林懋相既未施作此項工程，則應扣款之金額自不得超出原估價金額，是鄭衣淳請求扣減1萬7,935元，林懋相主張應扣減1萬元，均不可採，應以扣減1萬6,000元為允當。
②關於項次34部分：鄭衣淳辯稱林懋相未施作項次34之S
T格柵門＋玻璃遮版，以兩造原約定估價單樣式進行估價需1萬2,800元，請求減少報酬1萬2,800元等語，業據提出估價單、系爭鑑定報告為證（見原審卷一第30頁，卷三第20頁），林懋相於本院審理時已同意扣除該金額（見本院卷二第23頁），鄭衣淳之抗辯，自屬有據。
③關於項次35、36部分：鄭衣淳辯稱項次35之圍牆壁磚
部分未完工、項次36之圍牆壁磚部分施工不佳，請求瑕疵修補費用各2,700元、1,625元等語，業據提出A鑑定報告為證（見原審卷三第18頁），林懋相復同意扣款（見原審卷三第251至252頁、本院卷二第23頁），鄭衣淳此部分抗辯，自屬可採。
④關於項次37部分：鄭衣淳辯稱項次37之捲門頂板，兩
造原約定係以地磚施作，然林懋相實際係以馬賽克磚施作，以兩造原約定估價單樣式進行估價，每平方公尺需1,842元，請求瑕疵修補費用3萬4,151元等語，固據提出估價單、A鑑定報告為證，惟為林懋相所否認，經查：
依系爭二次工程估價單項次19，品名：捲門頂板，1
：2防水粉刷地磚之數量為9㎡，單價1,500元，金額為1萬3,500元，備註：國聯30×30，此有估價單在卷可稽（見原審卷一第30頁），堪認捲門頂板之施工面積應為9㎡。
依A鑑定報告，編號37捲門頂板之數量為18.54㎡，單
價為1,842元，複價為3萬4,151元（見原審卷三第20頁、A鑑定報告第142頁）。
兩造爭執捲門頂板之施工面積是否短少，經本院函
請中華民國全國建築師公會（下稱全國建築師公會）鑑定，鑑定結果為現場捲門頂板實際施作數量為
19.73㎡，高於林懋相主張之10.19㎡、鄭衣淳抗辯之
9.54㎡，亦高於A鑑定報告之18.54㎡。如就系爭二次工程之捲門頂板1：2防水粉刷地磚數量9㎡，現場捲門頂板施作面積皆無少於約定之施作數量9㎡，且兩造各自所主張之範圍皆無溢付工程款之情事，有全國建築師公會鑑定報告（下稱B鑑定報告）在卷可參（見B鑑定報告第9頁）。本院衡酌A鑑定報告就鑑定方法及過程說明記載：「本案爭議內容主要為完成物品牌、尺寸是否有依照契約估價單或圖說施作，對有無施作部分僅需依照現況即可判定紀錄，陳述於報告；至於未完成或有瑕疵等原因需比對圖說及合約內容，依工程慣例判讀是否具有施工瑕疵；尺寸與圖說不符部分當場以鋼尺丈量尺寸、計算實測面積、檢核設計圖說尺寸，內業部分則以甲方（即鄭衣淳）提供電子檔量測理論面積。實際量測面積與電子檔量測面積比較後均在容許誤差範圍內（3%）……」之內容等情，且B鑑定報告係兩造爭執捲門頂板之實際施作面積後，經本院函請鑑定，而全國建築師公會於鑑定過程鑑定人係依據兩造所要求的外牆壁磚及捲門頂板實際施作範圍，從室外側、室內側及屋頂全程到位全部紀錄，並將現場測量結果紀錄於圖面上，並說明圖面現場紀錄較為混亂，若當場再書寫計算式，提供兩造共同簽認，恐不易釐清且耗費時間，鑑定人說明於圖面製作完成，且標示外牆各部位壁磚及捲門頂板實際施作材質、範圍後，提供給兩造確認圖面後再完成鑑定報告送給法院，兩造在會勘時皆同意此作法，鑑定人於110年11月12日傳真給兩造，林懋相說明部分漏算，經鑑定人修正後，兩造接受鑑定人所製作圖面標示的外牆壁磚及捲門頂板實際施作範圍等情（見B鑑定報告第4頁），足認就此部分之面積，兩份鑑定報告應以B鑑定報告較為可採。
林懋相辯稱捲門頂板係因慮及利於排水，經鄭衣淳
同意始改以馬賽克面磚施作，且馬賽克面磚之單價比估價單上國聯之品牌為高等語，為鄭衣淳所否認，經查，林懋相就其主張有利於己之事實，並未舉證證明其為真實，固難信其抗辯為真實；惟審酌系爭二次工程估價單第19項僅列品名為捲門頂板1：2防水粉刷地磚，備註欄載明國聯30×30，估價僅1萬3,500元，面積為9平方公尺，鄭衣淳請求扣抵之金額顯超過原估價之金額，應以1萬3,500元為允當。
⑷綜上，林懋相主張系爭二次工程得向鄭衣淳請求之工程
款160萬元，扣除鄭衣淳辯稱未施作之部分應減少報酬1萬6,000元、1萬2,800元、瑕疵修補費用2,700元、1,625元、1萬3,500元後，合計為155萬3,375元（計算式：1,600,000元－16,000元－12,800元－2,700元－1,625元－13,500元＝1,553,375元），逾此部分之請求，則屬無據。
⒉林懋相於本院變更追加擴張依承攬契約、不當得利及無因
管理之法律關係，擇一請求鄭衣淳下列項目及金額，是否適法？有無理由？⑴給付系爭工程外之工程（即不爭執事項七⑶、⑷、⑸）共20萬8,090元。⑵原工程之紗門紗窗8萬5,910元。⑶一次工程應辦理追加減工程款34萬3,345元（細目如附表二）。
⑴兩造對於系爭興建工程、系爭二次工程總價各為760萬元
、160萬元，林懋相並承攬施作如原審卷二第168頁所示⑴地坪石材＋地磚90萬元、⑵雜項60萬元、⑶1F變更格子窗差價15萬8,000元、⑷ToTo暖風機3台共3萬6,000元、⑸浴廁層板燈及梯燈1萬4,090元工程，工程款共170萬8,090元，其中⑴、⑵為系爭興建工程的一環，⑶、⑷、⑸為系爭工程外之工程，鄭衣淳已給付工程款共計742萬8,090元，就系爭二次工程款160萬元並未支付任何款項等情均不爭執，可知兩造約定施作上開工程之工程總價共為940萬8,090元【計算式：7,600,000元＋1,600,000元＋（1,708,090元－900,000元－600,000元）＝9,408,090元】。
⑵兩造對於鄭衣淳已給付工程款742萬8,090元之細項有所
爭執，鄭衣淳主張其就系爭興建工程尚未給付保留款38萬0,000元，僅給付722萬元，並已給付如原審卷二第168頁所示⑶1F變更格子窗差價15萬8,000元、⑷ToTo暖風機3台3萬6,000元、⑸浴廁層板燈及梯燈14,090元之工程款，共計給付工程款742萬8,090元等語，林懋相則主張上開742萬8,090元均為系爭興建工程之工程款，且系爭興建工程餘款17萬1,910元尚未給付，係因系爭興建工程中，門口機及話機、監視系統、紗門紗窗之工程款，須留待系爭二次工程施作完畢始支付等語，經查：
①觀諸原審卷二第168頁所示工程請款明細，開宗明義即
載明係「本期請款明細」，且係由林懋相以手寫方式註記「P.S.於本工程尚有保留款未申請，俟結算一併記入（380,000元）」之內容，且以兩造所約定工程款數額940萬8,090元，扣除鄭衣淳主張已給付之系爭興建工程款722萬元及原審卷二第168頁所示⑶1F變更格子窗差價15萬8,000元、⑷ToTo暖風機3台共3萬6,000元、⑸浴廁層板燈及梯燈1萬4,090元之工程款，以及系爭二次工程款160萬元後，餘額即為38萬元【計算式：9,408,090元－7,220,000元－（158,000元＋36,000元＋14,090元）－1,600,000元＝380,000元】，核與鄭衣淳主張系爭興建工程尚有保留款38萬元未給付等語相符，則鄭衣淳主張其就系爭興建工程，尚未給付保留款38萬元，僅給付722萬元，並已給付1F變更格子窗差價15萬8,000元、ToTo暖風機3萬6,000元、浴廁層板燈及梯燈1萬4,090元之工程款，共計給付工程款742萬8,090元，當可採信。
②林懋相起訴時主張鄭衣淳未給付系爭興建工程餘款38
萬元（見原審卷一第6頁），然未說明其請求之工程項目，嗣於原審陳稱38萬元並非系爭興建工程、系爭二次工程之工程款，而係原審卷二第168頁所示⑶1F變更格子窗差價158,000元、⑷ToTo暖風機3台×12,000元＝36,000元、⑸浴廁層板燈及梯燈14,090元，合計20萬8,090元之工程款，加計門口機及話機、監視系統之工程款8萬6,000元、紗門紗窗之工程款8萬5,910元（見原審卷三第70頁），其所述前後歧異，是否可採，已非無疑。又林懋相主張鄭衣淳就系爭工程已支付742萬8,090元應不包含不爭執事項七所示之金額云云，然此為對原不爭執事項之撤銷自認，其未舉證證明其自認與事實不符或經他造同意，自不得撤銷此部分自認。
③林懋相主張系爭興建工程餘款17萬1,910元，係包含門
口機及話機、監視系統與紗門紗窗之工程款各8萬6,000元、8萬5,910元等語，與卷附估價單（見原審卷一第12頁、第15頁至第16頁）記載門口機及話機、監視系統與紗窗紗門工程款分別為8萬6,000元、19萬2,400元（原審卷一第12頁項次10至22之加總）不符，且該等工程款合計為27萬8,400元（計算式：86,000元＋192,400元＝278,400元），遠高於林懋相主張之系爭興建工程餘款17萬1,910元，益徵林懋相此部分主張，不可採信。
④林懋相施作之1F變更格子窗價差15萬8,000元、ToTo暖
風機3萬6,000元、浴廁層板燈及梯燈1萬4,090元，共20萬8,090元之工程款，鄭衣淳既已給付，林懋相再請求鄭衣淳給付此部分之工程款，自屬無據。
⑶原工程之紗門紗窗8萬5,910元部分：查此部分工項尚未
安裝乙節，為林懋相所自認（見本院卷二第139頁），此部分工項既未完成，林懋相請求鄭衣淳給付此部分工程款自屬無據。
⑷一次工程應辦理追加減工程款34萬3,345元（細目如附表二）部分：
①林懋相主張系爭興建工程、系爭二次工程外，為鄭衣
淳支出空汙費2,571元、變更起造人費用6,000元、申請電表3個9,900元等情，固據提出臺南市營建工程空氣污染防制費申報表（末期）（見本院卷一第137、卷二第59頁）、電表申請費收據（見原審卷一第32頁）、臺南市政府使用執照（見原審卷一第131頁）為證；鄭衣淳同意給付申請電表3個9,900元，餘不同意；並辯稱空汙費應為雜項費用，且已給付云云，經查，林懋相對於鄭衣淳應負擔空污費之有利於己事實，並未舉證證明，已難信其主張為真正；參酌林懋相於本件起訴之初，並未向鄭衣淳就該筆款項為請求，足認鄭衣淳辯稱縱該費用應由鄭衣淳負擔，然依估價單第56項「雜項工程、利潤及管理費」（見原審卷一第14頁），該筆費用亦應包含在該工項之內，自非無據，林懋相請求此筆費用，尚無足採。又林懋相並未提出其支付變更起造人費用之相關單據，其以高雄市建築師公會公布之收費標準參考表為據，尚屬無據。②至林懋相追加請求鄭衣淳給付如附表二編號4至11之工
程款39萬3,963元，為鄭衣淳所否認，並辯稱林懋相就追加項目並未證明有施作或支出相關款項，且林懋相所列工項亦無法證明經鄭衣淳同意施作，況請求工程款項目至林懋相追加請求時已罹於時效等語置辯，經查：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證
之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。林懋相就附表二編號4至11項目，並未舉證證明曾經鄭衣淳同意施作，亦未證明有施作或提出相關款項以供審酌，自難信其主張為真實。
林懋相於本院109年10月8日前，未曾主張有施作如
附表二編號4至11之追加工程，參酌林懋相於原審自承：關於本工程部分，原告於106年8月已施工完成，並取得使用執照，被告於106年9月1日驗收完畢，經被告確認無誤後，依系爭工程合約第四條規定：「付款辦法：依照工程實作進度估驗付款，完工驗收後結算工程款項。」雙方於驗收完畢後，經結算後，被告已於同年9月26日給付尾款90萬2,090元，至此本工程部分已給付742萬8,090元之工程款項；顯見兩造對於本工程之施工內容並無爭議。(另，因紗窗、監識系統、室內外話機等，因須配合增建工程施工，是以，此部分尚留17萬1,910元，待追加工程完工再一併請款)等情（見原審卷一第225至226頁）；再參酌如上述原審卷二第168頁請款明細所載等情，足認系爭興建工程之工程款除保留款38萬元尚未領取外，其餘款項含追加工程款均已請領完畢。
按承攬人之報酬及其墊款請求權，因2年間不行使而
消滅，民法第127條第7款定有明文。附表二編號4至11之工程均為系爭興建工程之一部分，而此部分工程款除保留款38萬元外，業經鄭衣淳給付完畢，鄭衣淳就系爭工程已支付742萬8,090元（含106年9月25、26日各給付80萬6,000元、90萬2,090元），為兩造所不爭，堪認此部分之工程款林懋相至遲於106年9月26日前應可請求。乃林懋相遲至本院審理中之109年10月7日始具狀請求追加此部分之工程款（見本院卷一第143至152頁），自已逾2年之消滅時效。鄭衣淳就此部分之工程款請求權已罹2年時效為由，拒絕給付（見本院卷一第191頁），自屬有據。
林懋相另預備主張此部分工程款如已罹時效，則依
民法第337條規定主張抵銷云云；惟林懋相就系爭興建工程之工程款除保留款外既已請領完畢，其主張以此部分之追加工程款為抵銷，自屬無據。③至系爭興建工程之保留款38萬元部分，因兩造就系爭興
建工程是否已完工驗收一節，各執一詞，則系爭保留款應否給付，尚有疑義，且林懋相於原審已就此部分捨棄請求（見原審卷二第157頁）；又系爭興建工程追減如附表二編號12至15之工程，金額合計6萬9,089元，固為林懋相所自認，惟該部分之工程款鄭衣淳既已給付完畢，均非本件審理範圍，併此敘明。
⒊綜上所述，林懋相依承攬契約之法律關係請求鄭衣淳給付
156萬3,275元（計算式：155萬3,375元＋9,900元＝1,563,275元），及其中155萬3,375元自107年1月27日起；另9,900元，自111年10月19日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，自屬有據，逾此部分之請求，則屬無據。
（二）反訴部分⒈林懋相是否短少施工19.26坪而應扣減工程款137萬9,400元
？⑴鄭衣淳主張兩造約定系爭興建工程之坪數為106.13坪，
林懋相實際施作86.87坪，短少19.26坪，應扣減系爭興建工程之工程款137萬9,400元等語，固據提出黃建鈞建築師事務所（下稱黃建鈞建築師）報價單（被證3）為證（見原審卷一第130頁、本院卷一第265頁），並聲請訊問證人蔡承龍，但為林懋相所否認。經查，被證3報價單係黃建鈞建築師請領建築設計費之依據，此有黃建鈞建築師107年9月18日107成文字第091801號函在卷可稽（見原審卷二第10頁），已難據為認定施作坪數之證明。林懋相辯稱系爭興建工程係以估價單所載內容施作，並據此計算工程總價，非以施工坪數計算等語，業據提出系爭契約、台南市政府工務局建照執照（下稱系爭建照執照）、黃建鈞建築師設計圖各1件為證（見原審卷一第9至27頁），觀諸系爭契約第2條工程範圍記載：
「依照當地主管機關核准設計圖樣施工。」。第3條合約總價記載：「工程總價、稅金合計760萬元」之內容，並檢具估價單附於系爭契約，而估價單就各施工項目之品名、數量、單價、金額均逐一記載，足見兩造就系爭興建工程所約定之施作內容及工程款金額，均以建照執照及估價單為計算基準。且系爭契約第2條所稱之設計圖樣係指原審卷二第36至50頁之工程圖、設計圖，為兩造所不爭（見不爭執事項⒉）；又系爭契約既約定以依照當地主管機關核准設計圖樣施工，自不得逾越建築執照之範圍施作，而系爭建造執照已載明總樓地板面積為287.17平方公尺（見原審卷一第19頁），臺南市政府工務局使用執照及使用執照附表復載明總樓地板面積為
287.17平方公尺（地上一層面積：101.08㎡、地上二層面積：93.68平方公尺、地上三層面積：92.41平方公尺，見原審卷一第131至132頁），足認林懋相施作面積28
7.17平方公尺，並無短少。⑵再觀諸黃建鈞建築師出具之報價單上載「建築概述：基
地72.9坪，設計住宅建築及陽台86.88＋19.25＝106.13坪（實際以最後面積結算為準）」之內容，而黃建鈞建築事務所函稱：「報價單為事務所製作，為請領設計費之依據，其中並明載『實際以最後面積結算為準』，應以主管機關建造執照核准面積為準，最後面積結算有所不同時，報價單之計價隨之調整。」等語，有黃建鈞建築師107年9月18日107成文字第091801號函存卷可參（見原審卷二第10頁），可知設計費用並非以報價單上載坪數，而係以主管機關核發使用執照所載面積為計算。又黃建鈞建築師設計圖上所載之總樓地板面積確為287.17平方公尺（計算式：101.08＋93.68＋92.41＝287.17），核與建造執照核准之面積相符，益證林懋相施作之面積86.87坪，符合系爭契約之約定，並無短少情事。
⑶證人蔡承龍於原審雖證稱：105年3月份原告（林懋相）
打電話跟伊說建築師圖畫好了，要伊把錢匯給建築師，建築師會將設計圖送去申請建築執照，伊從頭到尾都沒有看到設計圖原本，伊是依照報價單上載106.13坪之金額匯錢給建築師等語（見原審卷一第215頁），然細繹報價單所載日期為105年3月23日，可認黃建鈞建築師於該日前已完成設計圖，而系爭契約所附估價單日期記載為105年6月30日，期間已相隔3月餘，證人蔡承龍證稱其未看過設計圖，縱然磋商過程及簽訂契約之面積有所不符，亦應以系爭契約所約定之面積作為林懋相應施作之面積，是證人蔡承龍上開證述內容，自不足資為鄭衣淳之有利認定。
⑷又林懋相之施作面積既應以系爭契約為據，則鄭衣淳所
提出之證人蔡承龍與黃建鈞建築師於109年6月24日之電話錄音內容、黃建鈞建築師事務所於108年5月13日函覆原審法院內容說明欄記載，105年3月23日黃建鈞建築師事務所之報價單，縱所載內容與系爭契約或建照執照所載不符，亦均不足資為鄭衣淳之有利證據，附此敘明。⑸綜上，鄭衣淳主張林懋相施工面積短少19.26坪，應扣減
工程款137萬9,400元云云，核屬無據。⒉系爭興建工程有無施工瑕疵一覽表所示編號3、10、11、20
、21、24、25、29、35、36、43未施作之項目？⑴鄭衣淳主張系爭興建工程施工瑕疵一覽表（下稱一覽表
，見原審卷一第65至69頁之編號）與A鑑定報告之「履約爭議賠償金額彙整總表」編號（見原審卷三第19至20頁）對照表詳如附表四，其中一覽表編號38、39、40、
41、42等項，為系爭二次工程有未施作及施作有瑕疵部分，鄭衣淳已於本訴主張減少報酬及請求瑕疵修補費用，該部分不得再於反訴為請求，合先敘明。
⑵鄭衣淳主張林懋相系爭興建工程之施工有一覽表所示編
號3、10、20、21、24、25、29、35、36未施作等情，業據提出設計圖影本3張、照片102張為證（見原審卷一第70至72、73至115、117至129頁），且經兩造於原審協議送請台南市土木技師公會鑑定結果，林懋相確有鄭衣淳主張之未施作之情事，有A鑑定報告在卷可參（外放）（見A鑑定報告第101至103、105至107、109至110頁、原審卷三第8至24頁），衡酌台南市土木技師公會為專業之公益團體，且與兩造並無利害關係，其所為鑑定，應可採信。
⑶鄭衣淳於一覽表編號11項固列有估價單項次27內牆水泥
漆之踢腳未施作之瑕疵（見原審卷一第66頁），惟觀諸林懋相之估價單，於項次27內牆水泥漆部分，並無踢腳之細項，A鑑定報告亦未將此編號之項次列入瑕疵總表。編號43項部分經建築師公會鑑定結果，認估價單內容並未明確標註需設置斜坡，且現場收尾方式亦屬合理收尾，故可不施作斜坡等語（見A鑑定報告第110頁）。至
35、36項目未施作，林懋相已自行扣除1萬6,700元、1萬5,200元，故鄭衣淳請求減少編號11、35、36、43等項目之報酬，自屬無據。
⑷林懋相雖辯稱實際施作與系爭契約約定不符及未施作部
分，係為配合系爭二次工程或鄭衣淳拒絕受領抑或主動要求所致云云，然為鄭衣淳所否認，林懋相自應就上開有利於己之事實負擔舉證責任，惟林懋相就此有利於己之事實既未提出證據證明其為真實，自難採信。
⑸鄭衣淳主張一覽表所示編號3、10、20、21、24、25、29
未施作之項目未施作，請求減少報酬5萬3,710元（計算式：388元＋12,257元＋12,826元＋19,238元＋9,001元＝53,710元），自屬有據。
⒊系爭工程有無「施工瑕疵一覽表」所示編號1、2、4至6、9
、14至19、22、23、26至28、30至34、41、42之瑕疵？如有，林懋相是否經鄭衣淳通知修補瑕疵而拒絕修補？⑴鄭衣淳主張林懋相有施工瑕疵一覽表編號34、41至42之
瑕疵，已於本訴部分為認定，鄭衣淳再以反訴為請求，自屬無據；至於編號33詳如後述，先予敘明。
⑵鄭衣淳主張系爭興建工程有「施工瑕疵一覽表」所示編
號1、2、4至6、9至10、14至19、22至23、26至28、30至32之瑕疵等情，業據提出前開設計圖影本、照片等為證，核與A鑑定報告相符，堪信為真實。
⑶林懋相雖辯稱系爭興建工程經兩造驗收合格，無何鑑定
報告所載施作有瑕疵之情事云云，然為鄭衣淳所否認，經查，系爭契約第4條付款辦法約定；「依照工程實作進度估驗付款，完工驗收後結算工程款項。」之內容（見原審卷一第9頁），可知兩造應於系爭興建工程完工驗收合格後，結算並給付工程款，而鄭衣淳就系爭興建工程款尚有保留款38萬元未給付一節，固各執一詞，惟本院認定該保留款38萬元應尚未給付，已如上述，足認兩造就系爭興建工程並未完成驗收，且系爭興建工程確有如鄭衣淳所主張之施作瑕疵，林懋相之抗辯，亦難憑採。⑷鄭衣淳主張林懋相就項次1至2、4至6、9、14至19、22至
23、26至28、30至32有實際施作與系爭契約約定不符，請求瑕疵修補費用70萬1,742元（計算式：19,443元＋7,550元＋4,790元＋23,877元＋40,670元＋5,644元＋8,485元＋82,548元＋39,964元＋16,855元＋7,667元＋8,311元＋9,252元＋133,680元＋71,480元＋15,947元＋36,345元＋7,974元＋7,667元＋9,252元＋133,642元＋10,699元＝701,742元），自屬有據。
⒋林懋相是否未依建築師所繪製之設計圖、平面圖、施工圖
及臺南市政府工務局所核定之圖說進行「施工瑕疵一覽表」所示編號7、8、12、13之施作？鄭衣淳主張項次7之1F客廳鋁窗、項次8之1F廚房鋁窗、項次12之1F臥室左窗、項次13之1F臥室後窗，兩造原約定係以鋁窗施作，然林懋相實際係以格子窗施作，以兩造原約定估價單樣式進行估價需5萬1,018元，請求瑕疵修補費用5萬1,018元等情，固據提出台南市土木技師公會鑑定為證，惟為林懋相所否認，辯稱係經鄭衣淳同意始由鋁窗變更為格子窗等語，經查，林懋相於系爭興建工程及系爭二次工程外，另承攬施作如原審卷二第168頁所示⑶1F變更格子窗價差（15萬8,000元）、⑷ToTo暖風機3台（共3萬6,000元）、⑸浴廁層板燈及梯燈（1萬4,090元），為兩造所不爭（見兩造不爭執事項⒎），林懋相於106年9月16日之請款明細既包含「⑶1F變更格子窗差價15萬8,000元」之內容，而鄭衣淳已給付此部分工程款之事實，足見兩造就項次7之1F客廳鋁窗、項次8之1F廚房鋁窗、項次12之1F臥室左窗、項次13之1F臥室後窗原約定以鋁窗施作，鄭衣淳嗣已同意變更為格子窗，並給付該部分工程款，則上開格子窗工程既經鄭衣淳同意始變更施作，即無瑕疵可言，是林懋相此部分抗辯，自屬可採。鄭衣淳請求此部分瑕疵修補費用5萬1,018元，當屬無據。⒌系爭興建工程使用「廣信30*60雙拼」、「廣信正崗石30*6
0」壁磚，鄭衣淳主張林懋相實際施作面積為347.59平方公尺，溢收工程款31萬1,579元，是否可採？⑴鄭衣淳主張系爭興建工程估價單編號33（廣信30*60雙拼
）及編號34（廣信正崗石30*60），皆為現場（廣信正崗石30*60）範圍，林懋相顯然未按設計圖施工云云；但為林懋相所否認，辯稱33部分已合意為觀音石等語，經查，林懋相就兩造合意變更外牆壁磚之施工材料乙節，固未能舉證證明其為真實，惟衡諸工程實務，廠商於施工前應會檢具施工材料送請業主挑選材料及顏色，本院衡酌一般工程承攬人於施工前均會先請定作人挑選顏色，證人陳漢凉於原審就系爭興建工程大門施作完成後，鄭衣淳反應密合度不夠，請求修正，證人陳漢凉如何聯絡及拿型錄給鄭衣淳選擇各情證述綦詳，且證述幫業主施作門扇前，要先讓業主選擇門扇款式等情（見原審卷一第171至176頁）。鄭衣淳復自認「於107年1月28日證人陳漢凉與鄭衣淳對於應安裝施作的圍牆小門之款項類型及型號等事項，均尚未確認」等語（見原審卷一第182頁）。再參酌鄭衣淳與陳漢凉之電話錄音，就6mm玻璃遮板之反射板，鄭衣淳稱：為什麼當初拿給我們的樣品，沒有這麼綠？還是蓋上去就是這樣？陳漢凉稱：反射板從屋頂、下面看，顏色有色差，6mm只有這塊（見原審卷一第188頁）。堪信兩造於施工前應會就施工項目之款項類型、型號、顏色細節等先行確認。而系爭興建工程建物圍牆外觀一目瞭然，觀諸現場照片（建築師公會鑑定報告第36頁參照），兩種壁磚明顯不同，林懋相若未經鄭衣淳同意，應無將單價1,750元之廣信30*60雙拼壁磚自行更換單價較高之市場訪價達1,980元之觀音石之必要，況估價單只載明廣信30*60雙拼，並未指定顏色，若林懋相於施工前未經鄭衣淳同意，鄭衣淳應可即時制止，應無任由林懋相施工完成之理，是林懋相辯稱：就磁磚的選擇，當初我拿到工地現場，有4、50塊各廠牌的磁磚，均為同等品，但不一定同價位，確實為鄭衣淳自行選擇等語（見原審卷一第53至54頁），應可採信，⑵查，本件於第二次鑑定時，鑑定標的建物外牆主要壁磚
有2種，第1種為觀音石，第2種為正崗石30*60，經計算結果，第1種觀音石實際施作數量為116.27㎡，第2種正崗石30*60實際施作數量為392.24㎡。依據台南市土木技師公會鑑定報告書第15頁系爭興建工程估價單編號33（廣信30*60雙拼）數量：94㎡，編號34（廣信正崗石30*60）數量：425㎡，估價單合計外牆壁磚數量：519㎡，現場外牆壁磚實際施作數量為508.51㎡，即林懋相主張範圍：116.27＋392.24＝508.51㎡；而鄭衣淳主張範圍則為3
92.24㎡，兩造各自所主張範圍皆少於約定施作數量519㎡。系爭興建工程估價單編號33（廣信30*60雙拼）單價：1,750元，94×1,750元＝164,500元，編號34（廣信正崗石30*60）單價：1,900元，425㎡×,1,900元＝807,500元，兩項金額合計97萬2,000元。鑑定標的建物外牆壁磚第1種觀音石市場訪價約1,980元。依林懋相主張範圍兩造金額合計為97萬5,471元（計算式：【（116.27㎡×1,980＝230,215）＋（392.24×1,900＝745,256）＝975,471】，多於系爭興建工程估價單編號33、34兩造金額合計之97萬2,000元，無溢付工程款之情事。依鄭衣淳主張範圍兩造金額合計為74萬5,276元（計算式：392.24×1,900＝745,256），有溢付工程款22萬6,744元。此有中華民國全國建築師公會鑑定報告在卷可參（附於卷外，第4至5頁）。本院衡酌依據A鑑定報告書第5頁所載：「（二）鑑定方式及過程說明：…尺寸與圖說不符部分當場以鋼尺丈量尺寸、計算實測面積、檢核設計圖說尺寸，內業部分則以甲方提供電子檔量測理論面積等語，足見有關測量尺寸面積之鑑定方式並非全然以當場丈量之方式為之，而是輔以電子圖檔資料來計算其面積。而B鑑定報告，鑑定過程鑑定人依據兩造所要求的外牆壁磚及捲門頂板實際施作範圍，從室外側、室內側及屋頂全程到位全部紀錄，並將現場量測結果紀錄於圖面上，並說明圖面現場紀錄較為混亂，若當場再書寫計算式，提供雙方共同簽認，恐不易釐清且耗費時間，鑑定人說明於圖面製作完成，且標示外牆各部位壁磚及捲門頂板實際施作材質、範圍後，提供給兩造確認圖面後再完成鑑定報告書送給法院，兩造在會勘時皆同意此作法，鑑定人於110年11月12日傳真給兩造，上訴人說明部分漏算，經鑑定人修正後，兩造接受鑑定人所製作圖面標示的外牆壁磚及捲門頂板實際施作範圍，故無提供雙方於圖面上共同簽認等語」（見B鑑定報告第4頁），本院認B鑑定報告較符實際情形，且經兩造確認，應無疑義，是B鑑定報告關於編號33、34部分，認定無溢付工程款情事，應可採信。鄭衣淳依民法第179條規定，請求返還溢付工程款31萬1,579元，自屬無據。
⒍鄭衣淳請求原審卷三第19至20頁項次1至32所示瑕疵修補費
用共84萬5,028元，有無理由？⑴系爭工程存有如原審卷三第19頁至第20頁項次1至37所示
瑕疵，其中項次33至37，為系爭二次工程有未施作及施作有瑕疵部分，本院已於二次工程扣減報酬，已如上述，鄭衣淳自不得再於系爭興建工程請求扣減，合先敘明。
⑵鄭衣淳主張施工瑕疵一覽表所示編號3、10、20、21、24
、25、29未施作之項目，可請求減少報酬為5萬3,710元；就項次1至2、4至6、9、14至19、22至23、26至28、30至32有實際施作與系爭契約約定不符部分，可請求瑕疵修補費用70萬1,742元，則鄭衣淳依民法第495條第1項規定，請求林懋相給付75萬5,452元（計算式：53,710元＋701,742元＝755,452元），及自108年11月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾上開範圍所為之請求，則為無理由，應予駁回。
⑶林懋相雖辯稱鄭衣淳未依民法第493條規定，定相當期限
請求林懋相修補瑕疵，不得主張瑕疵修補費請求權，當無依A鑑定報告內容主張抵扣云云，惟查，鄭衣淳不僅曾於107年3月1日對林懋相寄發被證5存證信函，要求於一個月內盡速修補瑕疵（見原審卷一第133至141頁）；另在林懋相107年1月17日提起本件訴訟之前，已以口頭要求林懋相盡速修補瑕疵，此由林懋相於106年11月30日致蔡承龍有關系爭工程之瑕疵狀況之書信內容(見原審卷二第164至165頁）亦可知；嗣蔡承龍更於107年1月4日寄發備忘錄之書面文件（見原審卷二第166至167頁)，限期林懋相應盡速改善瑕疵。承上，上開事證均足以證明鄭衣淳確實有依民法第493條規定，定相當期限請求林懋相修補瑕疵，林懋相之抗辯，委無可採。
⑷林懋相抗辯瑕疵部分應可減價收受云云；經查，依台南
市土木技師公會109年11月11月(109)南土技字19第1645號函所示，已明確回覆該鑑定報告所示之瑕庇，確實具有效用或價值上的缺失，實屬工程瑕疵；且磁磚品牌不符估價單部分，亦屬價值上之缺失，仍屬工程瑕疵，足證林懋相主張系爭鑑定報告所指之瑕疵並非瑕疵云云，尚無足取；又台南市土木技師公會前開函文說明二、4固說明，雖有瑕疵，但並未達到影響結構安全或使用目的，故打除重作並不符合工程慣例，合理作法為減價收受，惟減價金額須雙方合意，但上限不得超過該契約項目等語（見本院卷一第223頁），本院衡酌A鑑定報告所載之瑕疵修補費用計算，將施作不符部分全數打除後再重新施作，固不符合工程慣例，惟兩造簽訂之系爭契約，並無減價收受之約定，兩造因系爭契約，勢成水火，林懋相經鄭衣淳通知改善後仍未妥適處理，如強令鄭衣淳減價收受，亦非允當，故A鑑定報告所載瑕疵修補費用之金額，仍屬可採，林懋相之減價收受抗辯，尚無足採。
六、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項前段、第335條第1項定有明文。再按被告對於原告起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其對於原告確有已備抵銷要件之債權即可，至被告已另案起訴請求，則不影響被告抵銷之行使（最高法院98年度台上字第2056號民事判決參照）。又按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本。此於抵銷準用之，民法第323條、第342條定有明文，是兩造債權互為抵銷時，即應先就利息為抵銷，利息抵銷後再抵銷本金。
查林懋相本訴請求鄭衣淳給付156萬3,275元，及其中155萬3,375元自107年1月27日起；另9,900元，自111年10月19日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為有理由；鄭衣淳反訴請求上訴人給付75萬5,452元，及自108年11月7日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息有理由，已如上述。是鄭衣淳請求有理由之部分係於108年11月6日起始有抵銷適狀，因此，自108年11月6日起，兩造債權互為抵銷時，即應先就利息為抵銷，利息抵銷後再抵銷本金。
又依民法第335條規定，兩造債之關係溯及最初得為抵銷時，依照抵銷數額而消滅，而經計算結果，如附表三所示，林懋相155萬3,375元債權本息經與鄭衣淳75萬5,452元之債權抵銷後，尚有79萬4,309元未因抵銷而消滅（計算式：1,702,174元-755,452元=946,722元）。故經抵銷後，林懋相請求鄭衣淳給付95萬6,622元，及其中94萬6,722元，自108年11月7日起，其中9,900元，自111年10月19日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為有理由；逾此範圍之請求，為無理由，其假執行之聲請亦失其依據，應併予駁回。另鄭衣淳債權經抵銷後已無餘額可請求，其反訴請求林懋相給付260萬5,218元，為無理由，其假執行之聲請，亦失其依據，應併予駁回。
七、綜上所述，林懋相本訴依承攬之規定，請求鄭衣淳給付95萬6,622元，及其中94萬6,722元，自108年11月7日起，其中9,900元，自111年10月19日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許，逾此範圍，不應准許。鄭衣淳反訴依民法第495條第1項規定，請求林懋相給付260萬5,218元，及自108年11月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，係屬無據，應予駁回。從而，原審就上開林懋相本訴請求不應准許之57萬4,167元本息（即原審命給付153萬789元-應給付94萬6,722元－二審擴張9,900元=574,167元）為鄭衣淳敗訴判決，其指摘原判決該部分不當求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示；就上開本訴請求應予准許及鄭衣淳反訴請求不應准許部分，鄭衣淳上訴指摘該部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至原審就林懋相本訴請求不應准許部分，為林懋相敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合，林懋相上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件林懋相上訴為一部有理由，一部無理由；擴張部分為一部有理由，一部無理由。鄭衣淳上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 11 月 22 日
工程法庭 審判長法 官 吳上康
法 官 林育幟
法 官 陳春長上為正本係照原本作成。
上訴人即被告鄭衣淳如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。上訴人即原告林懋相不得上訴。中 華 民 國 111 年 11 月 22 日
書記官 邱斈如【附註 】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：鄭衣淳主張就本訴部分應抵銷之金額編號 工程性質 工程項目名稱 鑑定報告認定之金額 鄭衣淳主張 林懋相主張 本院認定 １ 系爭二次工程 ST格柵門 (項次33) 17,935元 林懋相未施作，應減少此部分之報酬 改施作圍牆，此不可歸責於伊，且估價單記載為16,000元，故縱需追減，僅可扣款 10,000元 應扣減16,000元 ２ ST格柵門+玻璃遮版 (項次34) 12,800元 不爭執未施作，但不可歸責於伊 應扣減12,800元 ３ 圍牆壁磚部分未完工 (項次35) 2,700元 林懋相施做有瑕疵，故請求瑕疵修補費，並予以抵銷 不爭執未施作，但不可歸責於伊 應扣減 2,700元 ４ 圍牆壁磚部分施工不佳 (項次36) 1,625元 不爭執未施作，但不可歸責於伊 應扣減 1,625元 ５ 捲門頂板 (項次37) 34,151元 爭執已施作完成，故不能扣除 應扣減 13,500元 合計 69,211元 69,211元 27,125元 46,625元
附表二：林懋相請求一次工程應辦理追加減工程款編號 工程性質 性質 工程項目名稱 請求金額 備註 １ 追加工程部分 系爭工程外之費用 空汙費 2,571元 參本院卷一第137、155頁 ２ 變更起造人 6,000元 ３ 申請電表3個 9,900元 參不爭執事項11 ４ 系爭興建工程之追加 一樓廚房及餐廳鋁窗內框石材鑲邊 8,600元 ５ 系爭興建工程之變更 一樓前玄關花崗石材門檻變更不鏽鋼 3,500元 ６ 一樓後門不鏽鋼門檻變更石材 2,500元 ７ 系爭興建工程之追加 一樓前玄關花崗石平台(188*140)有施作地梁 16,000元 ８ 一樓後門花崗石平台(188*120)有施作地梁 14,000元 ９ 二和三樓陽台鋼板烤漆天花板3處 28,500元 10 三樓前起居室增設月檜大線板門框(100*220)有施作地梁 8,600元 11 系爭興建工程之變更 合約第33項廣信30*60壁磚變更觀音石條 312,263元 小計 412,434元 12 追減工程部分 系爭興建工程之追減 一樓大門上方牆壁觀音石條(配合二次工程採光罩位置) 600元 13 一至三樓天花板油水泥漆(變更未施作) 40,627元 計算式參本院卷一第151頁 14 一樓廚房壁磚(樑上變更釘天花板） 26,562元 計算式參本院卷一第151頁 15 一樓窗台周邊牆壁施工不佳 1,300元 小計 69,089元 上開總計 343,345元附表三編號 到期日 林懋相得主張 抵銷之本金 (155萬3,375元部分) 法定利息 年息5% 0 107/01/26 155萬3375元 0元 1 107/02/27 155萬3375元 6472元 2 107/03/27 155萬9847元 6499元 3 107/04/27 156萬6347元 6526元 4 107/05/27 157萬2873元 6554元 5 107/06/27 157萬9427元 6581元 6 107/07/27 158萬6008元 6608元 7 107/08/27 159萬2616元 6636元 8 107/09/27 159萬9252元 6664元 9 107/10/27 160萬5916元 6691元 10 107/11/27 161萬2607元 6719元 11 107/12/27 161萬9326元 6747元 12 108/01/27 162萬6073元 6775元 13 108/02/27 163萬2849元 6804元 14 108/03/27 163萬9652元 6832元 15 108/04/27 164萬6484元 6860元 16 108/05/27 165萬3344元 6889元 17 108/06/27 166萬0233元 6918元 18 108/07/27 166萬7151元 6946元 19 108/08/27 167萬4097元 6975元 20 108/09/27 168萬1073元 7004元 21 108/10/27 168萬8077元 7034元 22 108/11/06 169萬5111元 7063元 本 利 總 計 170萬2174元附表四：對照表施工瑕疵一覽表 (原審卷一第65至69頁)之編號 A鑑定報告之 「履約爭議賠償金額彙整總表」 (原審卷三第19至20頁)之編號 1至10 1至10 11 X 12 11 13 12 14 13 15 14 16 15 17 16 18 17 19 18 20 19 21 22 20 23 21 24 22 25 26 23 27 24 28 25 29 26 30 27 31 28 32 29 33 X 34 30 35 31 36 32 37 X 38 33 39 34 40 35 41 36 42 37 43 X